포항해양경찰서, 청년인턴 7명 모집
‘청년인턴’ 제도는 청년들에게 국정 참여 기회를 제공하고 청년들의 다양한 목소리를 정책에 반영하기 위해 지난해부터 추진하고 있는 적극행정 제도다.
모집인원은 동해지방해양경찰청 총 29명으로 포항해양경찰서는 행정분야 총 7명을 모집한다. 원서접수 기간은 11일부터 21일까지다. 서류전형과 면접을 거쳐 최종합격자는 4월 초 발표할 예정이다.
오경묵 기자
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인사노무 실무에서 녹음을 하는 것을 흔히 볼 수 있다. 노동사건을 하다 보면 근로자들이 법원이나 수사기관에 녹취록을 제출하는 것은 흔한 일이다. 이러한 녹취록은 유효한 것인가.통신비밀보호법에 의하면 누구든지 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’를 녹음 또는 청취하지 못한다(제3조 제1항, 제14조). 이를 위반하는 경우에는 1년 이상 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다(제16조 제1항 제1호). 이러한 규정에 의하면 타인 간의 대화를 녹음하거나 청취하지는 못하기 때문에, 자신이 포함된 대화를 녹음하는 것은 통신비밀보호법에 위반되지 않는다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결). 문제는 타인간의 대화를 가청거리에 있는 제3자가 녹음한 것이 통신비밀보호법이 금지하는 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 것에 해당하는지 여부이다. 실무에서 자신이 포함되지 않은 대화를 녹음한 후에, 자신은 녹음기를 켜 놓고 있었을 뿐이고 가청거리에서 대화자들이 대화를 하였기 때문에 자연스럽게 녹음이 된 것이므로 위법하지 않다고 주장하는 경우를 많이 볼 수 있기 때문이다. 그러한 가청거리에 있는 제3자 사이의 대화내용이 기업의 비밀이거나 최소한 외부에 공개되는 것이 적절치 않은 내용일 경우에는 더욱 문제가 된다.이와 관련, 대법원 2022. 8. 31. 선고 2020도1007 판결은 통신비밀보호법 제3조 제1항의 공개되지 아니한 타인간의 대화의 의미에 대하여 “통신비밀보호법 제3조 제1항이 공개되지 않은 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 대화를 하는 타인간의 발언을 녹음하거나 청취해서는 안 된다는 취지이다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도4981 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도16404 판결 등 참조). 따라서 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 일반 공중이 알 수 있도록 공개되지 않은 타인간의 발언을 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취하는 것은 특별한 사정이 없는 한 제3조 제1항에 위반된다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013도15616 판결). '공개되지 않았다'는 것은 반드시 비밀과 동일한 의미는 아니고, 구체적으로 공개된 것인지는 발언자의 의사와 기대, 대화의 내용과 목적, 상대방의 수, 장소의 성격과 규모, 출입의 통제 정도, 청중의 자격 제한 등 객관적인 상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다”고 판시하였다.이 판결의 사안은, 교회 직원인 피고인이 교회 사무실에서 업무를 보던 도중 교회 목사, 전도사 등 3인이 피고인의 가청 거리에서 내에서 동전 던지기 게임을 하며 나눈 대화를 녹음하여 교회 장로에게 카카오톡으로 녹음파일을 전송하였던 사안이었다. 원심은, 피고인은 피해자 3인이 동전 던지기 게임을 하는 동안 그들과의 대화에 참여하지 않은 상태에서 본인의 업무를 하였던 점, 공개되지 아니한 타인과의 대화에 있어서 공개 여부의 판단은 ‘일반 공중’인데 피해자 3인이 그 대화를 피고인이 단순히 청취하는 것을 넘어 피고인에 대해 녹음되고 있다는 사실을 전혀 예상할 수 없었고 대화의 성격이 일반 공중이 알도록 되어 있다고 하기 어려운 점 등을 고려하여, 피고인이 ‘공개되지 않은 타인간의 대화’를 녹음·누설한 것에 해당한다고 판단하였다. 위와 같은 판례의 입장은 최근 선고된 대법원 2024. 1. 11. 선고 2020도1538 판결을 통해서도 확인된다.위와 같은 대법원 판결 이후 많은 하급심 판결이 동일한 입장을 보이고 있다.서울고등법원 2023. 4. 20. 선고 2022노2393 판결은 아파트 경비원인 E가 입주자대표회의 회장인 D에게 상가 1층 입구 계단 부근에서 사적으로 자신에 대한 인사명령을 막아달라는 부탁을 하였는데, D와 대립되는 재건축 관련 단체의 대표를 맡고 있었던 피고인이 상가 2층 계단에서 E와 D사이의 대화를 몰래 녹음하였던 사안에서, 피고인이 ‘공개되지 않은 타인간의 대화’를 녹음하였음이 인정하였다.인천지방법원 2023. 10. 12. 선고 2023고합610 판결은 피고인이 자신이 운영하는 업체 내부에 설치된 녹음기능이 있는 CCTV를 사용하여 2021. 12. 24. 12:58경부터 2021. 12. 26. 12:28경까지 계산대 주변에서 이루어진 손님과 종업원 사이의 대화를 몰래 녹음하였던 사안에서, 피고인이 ‘공개되지 않은 타인간의 대화’를 녹음하였음을 인정하였다.의정부지방법원 2023. 4. 20. 선고 2022고합329 판결은 공무원인 피고인이 양주시청 사무실에서 C팀장이 D와 방문자인 E가 나누는 대화를 녹음하였던 사안에서(D와 E의 대화가 이루어진 장소가 민원인들이 자유롭게 출입할 수 있는 공간이 아닌 공무원들이 실제 업무를 보는 사무공간에 해당하였고, C팀 사무실은 각 직원들의 자리가 얼굴까지 오는 칸막이로 서로 분리되어 있었고, 대화 내용도 사적인 대화였던 사안이었다), 피고인이 ‘공개되지 않은 타인간의 대화’를 녹음하였음을 인정하였다.인천지방법원 2023. 5. 4. 선고 2022고합930 판결은 요양센터에서 요양보호사로 근무했던 피고인이 동료 요양보호사 D가 요양센터에 입소하여 지내던 E에게 하는 부적절한 언사(‘말을 잘 들어야지 자다가도 떡이 생기지, 말을 안 들으면 갖다버린다, 어디로 갖다버릴까’ 등)를 제보하기 위하여 D와 E 사이의 대화를 녹음한 다음 이를 요양센터의 원장인 F 등에게 공개한 사안에서 피고인이 ‘공개되지 않은 타인간의 대화’를 녹음하였음을 인정했다.다만, 서울고등법원 2022. 11. 10. 선고 2022노1909 판결은 학원에서 학원생 관리 및 경리 업무를 담당하였던 피고인이 학원의 동업자인 D와 학원생 E 등이 다른 동업자인 F의 학원 운영에 대한 불만 등을 이야기하는 것을 녹음하고, 이를 F가 D를 고소한 사건의 경찰관에게 제출한 사안에서, D가 녹음 사실을 어느 정도 인지하고 있었다고 진술하였던 점, 당시 D가 자신의 사무실 문을 열어두고 사무실 밖에 있는 학원생 등도 들을 수 있을 정도의 목소리로 동업자 F의 부당한 행동에 대하여 설명한 바, D에게는 학원 폐업에 대한 경위를 학생들 및 학부모에게 알리려는 의도가 있었던 것으로 보이는 점 등을 고려하면 D와 E의 대화가 사무실 안에 있는 학생들에 한하여 대화를 청취할 수 있도록 한정되지 않았고, D와 학원생들은 자신들의 대화가 당시 학원 내에 있었던 사람들에게 공개되어 있음을 알 수 있었을 것으로 보인다고 하여, D와 E의 대화가 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’라고 인정하기에 부족하다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고했다.이러한 판결들의 입장을 종합하면, 회사 업무와 관련해서 동료들이 나누는 대화는 공개되지 아니한 타인간의 대화라고 충분히 평가할 수 있을 것 같다. 이 경우 가청거리에서 나눈 대화라든지, 자신은 녹음기를 항상 켜놓고 있어서 자연스럽게 녹음이 된 것이라든지 등의 변명은 통하지 않는다. 이렇듯 타인의 대화를 녹음하는 행위는 범죄행위임을 근로자나 인사노무 담당자들은 명확하게 인식할 필요가 있다. 최근 법원은 대화자가 행한 녹음행위를 불법행위로 인정하는 등 대화자간 녹음에 대해서도 어느 정도 제한될 필요성이 있다고 보고 있다. 인사노무 실무에서 녹음이 횡행하는 것은 절대로 정상적인 상황은 아니다. 인사노무 담당자들은 녹음의 정당성에 대해 정확히 인지하고 단호하게 대응할 필요가 있다.김동욱 법무법인 세종 변호사/노동그룹장/중대재해대응센터장
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직장 내 성희롱 사건에서 사업주가 신고 직원을 허위신고를 이유로 해고했다가 그 해고가 무효로 판단된 사안을 소개한다(대상 판결. 1심 2020가합56617, 2심 2020가합56617).팀원 J(Junior)는 노래방에서 과장 S(Senior)가 여러 차례 손을 잡아 쥐고 끌어당겼다고 신고했고, 곧이어 S를 강제추행으로 형사고소까지 했다. 신고 및 고소 취지는 ①S가 자신의 손을 잡아 쥐고 노래를 했고 ②노래방을 나갔는데 S가 다시 손을 잡아끌어 안으로 들어갔고 ③재차 뿌리치고 앉아 있을 때 다시 다가와 손을 잡아끌어 노래를 하려 했다는 것이었다.그런데 신고 후 전개되는 상황은 J의 예상과 완전히 반대였다. 사업주가 J를 해고한 것이다. S가 불이익을 받게 할 목적으로 J가 허위신고를 했다는 이유였다.대상 판결에 나타난 사실관계를 보면, 실제 J의 신고는 몇 가지 석연치 않은 점이 있었다. 우선 J는 사안을 직장 내 성희롱이라고 판단함에 있어 매우 중요하고 특별한 사정이라 할만한 신고 내용(②노래방 안으로 손을 잡아끌었다)를 착각이었다며 철회했다. 당시 노래방 상황을 촬영한 CCTV 영상을 보면, 나머지 신고 사실도 영상과 맞아 떨어지지 않는 부분이 있었다. 예컨대, 당시 노래방에서는 S와 J 사이에 여러차례 신체 접촉은 있었지만, S가 J 손을 잡아 쥐고 노래한 사실은 확인되지 않는다. S는 J 신고를 강력히 부인하면서, J가 인사 청탁을 했다가 거절당하자 허위로 신고한 것이라고 주장했다. 해고 이후 일어난 일이지만, S는 형사고소에서 무혐의 처분을 받기까지 했다.하지만 대상 판결에서 법원 판단은 사업주 판단과 달랐다. 법원도 J의 신고가 일부 명확하지 않는 점은 인정했지만, J의 신고는 도저히 받아들일 수 없을 정도로 현저하게 부당한 신고가 아니므로 허위신고는 아니라고 한 것이다.그 근거로는 ①CCTV 영상에서 S와 J의 신체접촉이 일부 확인되는 점 ②신고 내용 중 CCTV 영상과 다른 부분은 의도하지 않았던 일을 겪어 당황하였던 J가 약 3주 가까이 지난 시점에서 신고를 하면서 착오한 것인데 이를 이유로 J의 신고가 허위라거나 S를 처벌하려는 목적이 있다고 단정하기 어려운 점 ③당시 노래방에 같이 있던 직원들의 진술("S가 J에게 어깨동무를 하기에 떼어놓았다", "사건 당일 S가 자신의 손을 잡았다는 얘기를 하며 J가 짜증을 냈다") 등을 들었다.기업 실무에서는 직장 내 성희롱 또는 괴롭힘 신고가 허위 또는 과장되었거나, 사적인 목적을 위한 것은 아닌지 의심할만한 경우를 종종 본다. 이 사안도 J의 사업주에게는 그 범주에 들어가는 사안이었을 것이다.대상 판결은 그런 상황을 맞닥뜨린 기업이 그 신고를 허위신고라고 판단할 때 적용할 기준을 명확히 제시하고 있다. 대상 판결을 그대로 인용하면, "당시 이루어진 신체접촉이 객관적으로 성추행 또는 성희롱에 해당하는지 여부에 전적으로 구애받을 것이 아니라", "신고한 것이 신고 및 징계 제도 취지 등에 비추어 도저히 받아들일 수 없을 정도로 현저하게 부당한 것인지 여부에 중점을 두어야 한다"는 것이다.여기서 기업은 대상 판결이 '도저히', '현저하게'라는 아주 엄격한 기준을 채택한 것에 주목해야 한다. '도저히'와 '현저히'는 대법원이 고정상여금의 통상임금성이 법리상 인정되더라도 그 금액까지 포함한 통상임금을 기준으로 사용자의 추가 법정수당 지급의무를 인정하는 것이 신의칙에 위배된다고 할 때 쓴 용어다. (“…노사 어느 쪽에도 도움이 되지 않는 결과를 가져오므로 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반하고 도저히 용인될 수 없다. 이와 같은 경우 근로자 측의 추가 법정수당 청구는 신의칙에 위배되어 받아들일 수 없음이 분명하다” 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결). 그리고 대법원은 신의칙에 위반되는지는 “신중하고 엄격하게” 판단하여야 한다고도 했다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결). 대상 판결은 어떤 신고를 허위신고로 판단하려면 그 전에 기업이 '신중하고 엄격하게' 사실관계를 조사해야 한다고 명하는 것이다.이는 허위신고를 하려는 직원이 그 직후 처할 상황을 돌아보면 당연하다. 허위신고자는 주변 정황을 치밀하게 사전 계획하고 조작, 통제해야 한다. 예컨대, 위 사안이라면 J는 노래방에 있던 직원 중 나중에 자기를 위해 유리한 진술을 할 직원을 정확히 고르고, 실감나게 짜증을 연기해야 한다. 그 동료가 J의 짜증이 진정성이 있다고 믿도록 해야 한다. 예상되는 가해자로 지목된 S의 강력한 반발과 보복 위험을 끝까지 버텨 처음의 거짓된 입장을 고수할 각오도 해야 한다. 물론 이런 난관 하에서도 허위신고가 있을 수도 있다. 그러나 최소한 매우 이례적인 경우일 것이다.정리해 보자. 앞서 본 대상 판결의 판단 기준은 향후 허위신고 뿐만 아니라 과장 신고, 사익 신고 등 부적절한 신고 전반에 계속 적용될만한 원칙이다. 기업은 이를 유념하고, 어떤 신고가 그 의도와 신빙성이 의심스러워도 신중하고 엄격하게 허위신고인지를 판단해야 한다. 신고인에 대한 편견은 없는지, 일부 신고인의 신고상 결함은 시간 경과나 정신적 충격에 기인한 것이 아닌지, 피신고인 변명은 구체적인 근거가 있는지, 모든 관련 사실을 파악하여 적절히 고려한 것인지 하나하나 살펴야 한다.직장 내 성희롱과 괴롭힘의 폐해에 대한 인식이 강화된 환경 하에서 신고가 폭증하고 있는 가운데 부적절한 신고 또한 늘고 있다. 부적절한 신고가 야기하는 문제는 사실 심각하다. 무엇보다 동료 직원에 대한 존중이 부족한 것으로서 그 자체로 정의롭지 않다. 냉소적 기업 문화를 조장하고 직장 내 성희롱과 괴롭힘 제도 자체에 대한 근본적 신뢰를 해한다.기업은 부적절한 신고가 없는 업무 환경을 만들겠다는 강력한 의지를 가져야 한다. 그러나 그러한 의지와 현명한 대처는 완전히 다른 문제다. 만약 준비되지 않은 상태에서 공정성을 잃고 감정적으로 부적절한 신고에 대응하게 되면, 그것은 인사 운영에 더 큰 어려움을 부른다.다음으로, 대상판결은 허위신고 논란이 제기되는 등 심각한 직장 내 성희롱 또는 직장 내 괴롭힘 사건이라면 특히 절차적 정당성을 중시해야 한다는 또 다른 당연한 가르침을 준다.소개한 사안에서는 사업주와 J간 대립이 격화되어 감독 당국이 사업주의 신고에 대한 조치가 적정한지 조사하게 되었다. 이 때 감독 당국은 사업주의 조사 절차에 심각한 문제가 있다고 지적했다.구체적으로 △피해자 지원을 위한 외부전문가를 참여시키지 않은 채 사업주측 직원으로만 조사위원회를 구성한 잘못 △조사위원들이 CCTV 영상을 미리 확인하였음에도 위 영상의 존재 사실을 J에 고지하지 않은 채 조사를 진행하고, 영상을 보지 못한 J의 진술이 CCTV 영상과 일부 다르다는 이유만으로 명확한 증거도 없이 J 신고를 허위 신고로 판단한 잘못 △S와 J의 진술이 모순됨에도 조사위원회가 참고인 등을 충분히 조사하지 않고 허위 신고로 단정한 잘못 △가해자로 지목된 S가 징계위원회 간사로 J의 징계절차에 관여하면서 J에 대한 신분상 처분을 비롯한 관련 문서에 결재한 잘못 등이 있다는 것이다. 대상판결은 위 지적을 인용하면서, J의 해고는 “그 징계양정의 적정 여부를 떠나 절차적 정당성 측면에서도 심히 부당하다”고 지적했다.모든 직장 내 성희롱이나 괴롭힘 조사에서 위에 열거된 사항을 전부 챙겨야 하는 것은 아니다. 예컨대, 가해자로 지목된 직원이 잘못을 전부 시인하거나, 부인하더라도 신고 사실을 입증할 아주 명확한 증거가 있는 경우라면, 특별한 규정이 없는 한 외부 전문가가 참여하는 조사위원회가 필요하지는 않다.하지만 가해자로 지목된 직원이 이 사안에서와 같이 신고인에 대한 불이익 처우에 관여하거나 그러한 오해를 받을만한 상황을 만들어내는 것은 어떠한 경우에서도 금기다. 그리고 이 사안에서와 같이 허위신고 논란이 있는 특수한 상황이라면, 기업은 통상적인 조사나 징계절차와 달리 절차적 정당성을 확보하기 위한 특별한 조치를 취해야 한다. 감독 당국이 지적했듯이 조사위원회 구성상 외부 전문가를 참여하도록 하거나, 본인 진술에 반하는 증거를 사전에 공개하여 충분히 반박의 여지를 주는 조치 등이 있어야 했다. 설령 내부 규정상 그런 조치가 정해져 있지 않았어도 마찬가지다. 이러한 절차 공정성에 대한 예민한 감수성과 유연한 대처 자세가 겸해질 때 기업은 불필요한 분쟁 발생과 확대를 막고 일하기 좋은 업무 환경을 이루는 길로 한 걸음 더 나아가게 될 것이다.조상욱 법무법인 율촌 변호사/노동조사센터장
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'통상임금 시즌2' 대법 전합 판결 10년만에 뒤집히나
대법원은 ‘특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 임금을 지급하는 조건’의 효력을 인정하고, 그와 같은 조건이 부가된 임금은 고정성을 결여하였으므로 성질상 통상임금이 아니라고 판단하였음대법원은 통상임금이란 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로인 소정근로의 대가로 지급하기로 약정한 금품으로서, 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금을 의미한다고 판단하였다. 고정적인 임금이란 임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 받게 되는 최소한의 임금을 말하므로, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정되어 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 임금은 고정성을 갖춘 것으로 볼 수 있으나, 그렇지 않은 경우 고정성을 갖추었다고 볼 수 없다고 판단하였다.대법원은 또한 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 임금을 지급하는 조건의 효력에 대하여도 판단 기준을 제시하였는데, “근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 일반적”이라고 하여 그 유효성을 인정하였다. 대법원 전원합의체 판결에 따르면, 그러한 임금은 이른바 ‘소정근로’에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부가 불확실하여 고정성도 결여한 것이다.당시 정기상여금을 지급하던 수많은 기업들은 상당한 금액이 일시에 통상임금에 산입되면 재무적인 충격이 올 수 있었으므로, 정부 지침 및 노사합의를 토대로 대응방안을 마련하였음정부도 대법원 전원합의체 판결에 따라 복잡한 임금구조를 정비하고 임금체계를 개편하는 것이 현안 과제라고 보고, 노사간 교섭에 있어 불필요한 혼란과 갈등을 방지하기 위하여 ‘통상임금 노사지도 지침’을 마련하여 배포하였다. 지침에는 ‘특정 시점에 재직 중인 근로자에게 한정하여 지급’되는 정기상여금은 고정성이 부정되어 통상임금에 해당하지 않는다는 전제에서 지도하도록 하고 있다.이러한 정부의 지침과 정기상여금 전액을 일시에 통상임금에 산입하기에 어려운 기업의 현실적인 상황이 맞물려, 많은 기업들이 정기상여금 중 일부를 통상임금에 산입되지 않도록 하기 위하여 기존의 정기상여금을 성과급으로 전환하거나 지급조건을 변경하여 다른 방식으로 운영하기로 노사 간 합의하였는데 당시 기사로도 확인된다(한국경제 2014년 11월 12일자).가령 상여금 750% 중 600%를 통상임금에 포함하기로 하고, 나머지는 재직자 요건을 부가하여 설, 여름휴가, 추석상여금으로 전환하면서 통상임금에서 제외하는 방식이다. 당시 이러한 방식을 택한 기업들은 수없이 많고, 노동조합도 대승적 차원에서 동의하였다. 이처럼 정기상여금 전부를 통상임금에 포함하지 않고, 일부는 재직자 요건을 활용하여 통상임금에서 배제하는 방식으로 임금체계를 개편하는 사례는 어렵지 않게 찾아볼 수 있다.이러한 합의마저 무효라고 판단한 법원그런데 일부 하급심 법원은 위와 같은 배경에서 체결된 노사합의를 두고 “성질상 근로기준법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사 간의 합의는 같은 법 제15조 제1항 소정의 근로기준법이 정한 기준에 달하지 못하는 근로조건을 정한 계약으로서 무효”라는 판례를 근거로, 상여금에 일정 근무일수라는 추가적인 조건을 부가한 것은, 실질적으로 이를 통상임금에서 제외하기로 하는 합의로서 근로기준법 제15조 제1항에 따라 무효라고 판단하였다.그러나 비법정수당인 상여금의 지급 조건에 관한 합의는, 근로관계 당사자 사이의 사법상 계약관계의 영역에 있는 문제라는 점에서 이러한 판단에 동의하기 어렵다. 사적 자치에 따라 근로자와 사용자는 근로관계의 성립 여부 뿐만 아니라 강행규정에 반하지 않는 한 근로조건의 내용을 어떻게 할지도 자유롭게 정할 수 있다. 관련하여 근로기준법에서도 “근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 따라 결정하여야 한다”라고 정하여 이를 확인하고 있다.법원 역시 급여 항목에 부가한 지급조건의 적법성이 문제된 사안에서, “사용자가 근로자에게 지급하는 여타의 수당 모두가 반드시 근무일수에 비례하여 지급되어야 할 필연성이나 당위성을 인정할 근거는 없다. 따라서 사용자로서는 당해 기업의 재정상태와 생산성, 근로자의 생산 기여도 등 다양한 요소를 고려하여 해당 근로자 내지 노동조합과의 협의 하에 근로의 대가로 지급될 임금의 액수는 물론, 지급조건(단순히 시간에 비례하여 지급할 것인지, 업적·성과를 반영하여 지급할 것인지, 반영한다면 그 정도 및 방법 등), 지급형태(임금지급의 기간을 어떻게 설정할 것인지 등. 근로기준법 제43조 제2항은 임금의 ‘정기불’ 원칙 또한 정하고 있으나, 같은 항 단서를 통해 지급시기를 탄력화 할 수 있는 길을 열어 두고 있다) 등을 자유롭게 정할 수 있다고 봄이 상당하다”라고 판시함으로써 급여 항목의 지급조건을 정하는 것은 재량의 영역임을 분명히 한 바 있다.이처럼 ‘수당의 지급 조건을 정하는 합의’와 ‘통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 제외하는 합의’는 서로 전혀 다르다. 전자는 사법상 계약관계의 영역에 있는 문제이므로 당사자 사이에 얼마든지 합의로 정할 수 있지만, 후자는 강행규정에 반하는 합의이므로 무효이기 때문이다. 일부 하급심 법원은 아마도 상여금 전액이 성질상 통상임금이었다는 전제에서 여기에 지급조건을 부가하는 것이 사실상 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 제외하는 합의에 해당한 것으로 보아 지급조건을 무효라고 판단한 것으로 보이나, 근로관계의 당사자가 임의로 지급하는 어떤 수당의 지급조건을 변경함으로써 그 결과 해당 수당이 통상임금에서 제외되더라도, 이를 규제할 법률적 근거는 전혀 없다.재직조건과 관련한 고정성에 대한 새로운 대법원 판단을 앞두고상여금의 통상임금성과 관련한 하급심 중에는 급여규정에 정기상여금의 지급률이 구체적으로 정해져 있었고, 정기상여금의 ‘발생’을 위한 어떠한 조건도 부가되어 있지 않았으며, 근로를 제공하기만 하면 업적, 성과 등과 관계없이 지급되었다는 점에서 기본급적 성격이 강하다는 전제에서 기본급적 성격의 임금에 재직자조건을 부가하는 것은 근로자에게 불이익이 크고, 이를 정당화할 만한 합리적인 이유가 없다는 이유로 무효라고 판단한 사례도 있고, 현재 대법원에 계류 중이다.근로자와 사용자는 원칙적으로 자유롭게 임금의 지급조건을 정할 수 있음에도, 기본급에 재직자조건을 부가하여 이미 제공한 근로에 상응하는 기본급 부분도 지급하지 아니하는 것을 유효하다고 보는 견해는 상정하기 어렵다는 것이 이유인데, 고정급 형태의 정기상여금도 일정한 금액이 계속적·정기적으로 지급되어 근로자의 생활유지를 위한 안정적인 수단이 된다는 점에서 기본급과 다를 바가 없고, 이와 같이 정기상여금이 기본급에 준하는 임금으로서의 실질을 가진다고 보는 이상, 재직자조건의 유효성을 판단함에 있어서도 기본급과 정기상여금을 달리 취급하여야 할 합리적인 이유를 찾을 수 없다는 것이다.대법원 전원합의체 판결에 따르면, 위 사례에서 확인되는 상여금도 재직자 조건이 부가되어 있는 이상 고정성이 부정되어 성질상 통상임금에 해당하지 않는다. 다만 재직조건의 유효성에 관한 견해를 달리하더라도 위 사례의 하급심 판결의 취지는 모든 임금 또는 상여금에 대하여 재직자조건을 부가할 수 없다는 것이 아니라, ‘기본급적 성격을 가진 상여금(정기상여금)’에 대해서는 재직자조건을 부가할 수 없다는 취지로 이해함이 타당하다. 그래야 대법원 전원합의체 판결 및 정부 지침을 신뢰하고 노사간 어렵게 합의하여 안정기에 접어든 상여금제도가 향후에도 안정적으로 운영될 수 있다. 조홍선 법무법인 태평양 변호사
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