선순위가등기 부담 때문에 낙찰잔금을 포기하여 두 번이나 재매각 부동산을 낙찰받은 의뢰인이 있다. 필자는 이 의뢰인으로부터 가등기말소 소송을 의뢰받아 최근 승소판결을 받았다. 이미 두 사람이나 잔금납부를 포기한 상태라 낙찰에 상당한 부담이 있었다. 낙찰 전에 해당 가등기권자와 접촉해서 가등기 성격에 대해 탐문하고자 했지만 여의치 않았다. 가등기권자가 좀처럼 경계를 풀지 않았기 때문이다. 하지만 포기하지 않고 계속 연락을 취한 끝에 낙찰 직후 가등기권자와 대화를 나눌 수 있었다. 말소기준 권리 이전에 설정되었지만(낙찰 이후에 인수해야 할 순위보전가등기가 아니라) 낙찰 이후 소멸되는 담보가등기에 부합하는 증거가 필요했는데, 대화과정에서 ‘부동산소유자에게 돈을 빌려주고 설정한 가등기이다’라는 진술을 받았고 녹음까지 할 수 있었다. 담보가등기일 가능성이 컸다. 더구나, 돈을 빌려주었다고 하는 가등기권자와 돈을 빌린 부동산소유자는 처남매부 사이라는 사실까지 알게 되었다. 채권 자체가 없는 통정허위표시로 원천 무효일 가능성도 있었던 것이다.

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이러한 사실관계를 바탕으로 가등기말소청구소송을 제기했다. 다음은 해당 소장의 내용이다.
[힘이 되는 부동산 법률] 담보가등기를 이유로 한 선순위 가등기말소청구소송 수행기
[힘이 되는 부동산 법률] 담보가등기를 이유로 한 선순위 가등기말소청구소송 수행기
[힘이 되는 부동산 법률] 담보가등기를 이유로 한 선순위 가등기말소청구소송 수행기
[힘이 되는 부동산 법률] 담보가등기를 이유로 한 선순위 가등기말소청구소송 수행기
[힘이 되는 부동산 법률] 담보가등기를 이유로 한 선순위 가등기말소청구소송 수행기
[힘이 되는 부동산 법률] 담보가등기를 이유로 한 선순위 가등기말소청구소송 수행기
[힘이 되는 부동산 법률] 담보가등기를 이유로 한 선순위 가등기말소청구소송 수행기
[힘이 되는 부동산 법률] 담보가등기를 이유로 한 선순위 가등기말소청구소송 수행기
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혹여나 가등기말소청구의 실패가능성을 염두에 두고 배당받은 사람들을 예비적 피고로 삼아 매도인의 하자담보책임에 근거한 배당금 반환청구도 함께 진행했다.

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재판에서 가등기권자는 순위보전가등기라는 주장을 굽히지 않았고, 결국 녹음파일을 법정에서 직접 들어보는 검증신청절차까지 진행했다. 결국, 가등기말소판결을 받을 수 있었다(주위적 청구가 인용되면서 당연히 예비적 피고에 대한 청구는 기각되었다). 다음은 해당 승소판결문 요지이다.

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1. 원고의 주장
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가. 주위적 피고(이하 ‘피고’라고 함) 김00에 대한 주장
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(1) 원고는 부산지방법원 동부지원 2018타경000호 실시된 강제경매(이하 ‘이 사건 경매’라고 함)로 이00 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 주택’이라고 함)을 낙찰받아 완납하고, 그 소유권을 취득하였다. 위 주택에는 낙찰 당시 피고 김00을 포함한 이해관계인들이 있었고, 피고 김00은 이 사건 주택에 관하여 부산지방법원 동부지원 등기과 2014. 6. 5. 접수 제54237호로 마친 소유권이전청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 함)를 마친 이해관계인이다.
그런데, 이 사건 가등기는 순위보전을 위한 가등기가 아니라 돈을 빌려주고 담보목적으로 마친 담보가등기인데, 경매절차에서 가등기담보등에 관한 법률 제15조에 따라 선순위 가등기는 매각으로 당연히 소멸하게 되므로, 피고 김00은 소유자인 원고에게 이 사건 가등기를 말소해 줄 의무가 있다.

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(2) 게다가 피고 김00과 이 사건 주택의 전 소유자인 이00는 처남매부 사이로 이 사건 주택이 경매로 넘어갈 것을 대비하여 이 사건 주택을 시세보다 현저히 낮은 가격으로 낙찰받기 위해 서로 통모하여 이 사건 가등기를 마쳤고, 통정허위표시에 기하여 이루어진 이 사건 가등기는 무효이므로 피고 김00은 원고에게 이 사건 가등기를 말소해줄 의무가 있다.

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나. 예비적 피고(이하 ‘피고’라고 함) 박00, 윤00, 신한카드 주식회사에 대한 주장
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선순위로 가등기된 부동산을 낙찰받아 이전등기를 경료한 후에 가등기에 기한 본등기로 인하여 소유권을 상실하게 된 낙찰자는 매도인(채무자)을 상대로 계약해제하면서 매도인(채무자)의 자력이 없는 경우 배당받은 채권자를 상대로 대금반환을 청구할 수 있다.
원고는 이 사건 경매에서 낙찰대금 4,010만 원을 지급하고 이 사건 주택에 대한 소유권을 취득하였지만, 만약 이 사건 가등기가 순위보전을 위한 가등기로 판단되고 위 가등기에 기한 본등기로 경료되면 이 사건 주택에 대한 소유권을 상실하게 될 수 있다. 아울러, 이 사건 주택의 전 소유자인 이00는 경매대상물인 이 사건 주택이 유일한 부동산으로 재산이 없다는 점에서 자력이 없다.
그렇다면, 원고는 자력이 없는 이00를 상대로 계약해제를 하는 한편, 피고 박00, 윤00, 신한카드 주식회사를 상대로 위 피고들이 배당받게 될 금액의 반환을 구하는 바이다.

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2. 피고 김00에 대한 청구에 관한 판단
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가. 인정사실
(1) 원고는 이 사건 경매로 전 소유자인 이00 소유의 이 사건 주택을 낙찰받아 2019. 10. 30. 매각대금 4,010만 원을 완납하고, 그 소유권을 취득하였고, 낙찰과정에서 이 사건 주택에 관하여 아래와 같은 이해관계인들이 있다는 것을 알았다.

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(2) 피고 김00은 이 사건 주택에 관하여 이 사건 가등기를 마친 이해관계인이기에, 원고는 이 사건 주택을 낙찰받은 뒤 피고 김00에게 전화하여 이 사건 가등기를 말소시키려면 어떻게 하면 되는지 물었다. 그런데 피고 김00은 원고에게 이 사건 가등기는 “이00에게 7,500만 원을 빌려주고 설정한 것이다. 이자를 포함하여 1억 원을 받기 전까지는 가등기말소해 줄 수 없다.”라고 대답하였다.
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나. 판단
경매에서 선순위 가등기가 존재하는 경우 순위보전을 위한 가등기가 아닌 담보가등기라면 담보채권의 유효여부, 채권변제 여부에 불구하고 가등기담보등에 관한 법률 제15조에 따라 선순위 가등기는 매각으로 당연히 소멸하게 된다. 따라서 선순위 가등기로 말소되지 않고 인수된 경우, 담보가등기라면 가등기권자를 상대로 소유권에 기한 방해배제청구에 터 잡아 그 말소를 청구할 수 있다. 한편, 순위보전을 위한 가등기인지 담보가등기인지 여부는 그 등기기록의 표시나 등기를 할 때에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정할 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정되어 진다 할 것이다.
위 인정사실에 의하면 이 사건 가등기는 순위보전을 위한 가등기가 아니라 담보가등기라고 할 것이다. 더 나아가 피고 김수섭과 이명호가 서로 통모하여 한 가등기라는 점에 관하여는 위에서 적시한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
그렇다면 피고 김00은 이 사건 주택에 관한 담보가등기권자로서 이 사건 주택을 낙찰받은 원고에게 이 사건 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

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3. 피고 박00, 윤00, 신한카드 주식회사에 대한 청구에 관한 판단
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위와 같이 주위적 피고 김00에 대한 원고의 주장을 인정하는 이상, 예비적 피고들에 대한 원고의 주장은 더 나아가 판단하지 않기로 한다.

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4. 결론
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따라서 원고의 주위적 피고 김00에 대한 청구는 이유 있으므로 인용하고, 예비적 피고 박00, 윤00, 신한카드 주식회사에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 기각하여
주문과 같이 판결한다.

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선순위가등기 부담 때문에 여러 차례 유찰된 상태에서 감정가 1억원의 약 40% 금액에 낙찰받아 큰 수익이 예상되고 있다. 낙찰 이전에는 해당 가등기의 성격, 소유자와 가등기권자의 관계 등 모든 것이 명확치가 않았지만 오랜 경매경험에서 얻은 의뢰인의 직감과, 순위보전가등기일 경우 채권자를 상대로 대금반환을 구할 수 있다는 가능성까지 종합적으로 고려한 모험이었는데 적중할 수 있었다. 필자 역시 절친한 의뢰인 부탁으로 멀리 부산까지 가서 받은 판결이라 감동이 더 클 수 있었다. -이상-


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