부동산 분쟁의 와중에서 변제공탁이 이루어지는 경우가 적지 않다. 상대방과의 감정이 악화된 가운데 임의변제가 여의치 않게 되면 법원을 통한 변제공탁절차를 많이 선택하게 되는 것이다. 하지만, 변제공탁에는 엄연히 요건과 절차가 있고, 이를 지키지 않으면 자칫 공탁 자체가 무효 될 수 있다는 점을 무시한 채 함부로 공탁을 감행하는 경우가 적지 않다. 공탁이 무효처리가 되면 당연히 유효할 것으로 예상하고 진행했던 과정이 무산되면서 큰 혼란이 발생할 수 있게 된다. 실무상 자주 접하게 되는 공탁과정에서의 실수에 대해서 언급해 보기로 한다. 변제공탁에 관한 기본근거는 민법 제487조인데, “변제공탁의 요건, 효과”라는 제목 하에 “채권자가 변제를 받지 아니하거나 받을 수 없는 때에는 변제자는 채권자를 위하여 변제의 목적물을 공탁하여 그 채무를 면할 수 있다. 변제자가 과실없이 채권자를 알 수 없는 경우에도 같다”고 규정되고 있다. 결국, 변제공탁은 ① 채권자가 변제를 받지 않는 경우, ② 채권자가 변제를 받을 수 없는 경우, ③ 변제자의 과실없이 채권자를 알 수 없는 세 가지 경우에만 가능할 수 있다. 따라서, 변제공탁이 가능한 세 가지 요건에 대해서는 면밀한 검토가 필요할 수 있다. 먼저, 채권자가 변제를 받지 않는 경우는, 변제제공을 했음에도 불구하고 채권자가 수령을 거절하는 것이다. 이와 관련해서는, 채권자가 수령거절의 의사를 미리 표시한 경우에는 변제제공 할 필요 없이 바로 공탁할 수 있는지에 대해 논란이 있지만, 통설판례는 긍정하고 있다. ★대법원 1994.8.26. 선고 93다42276 판결 【토지소유권이전등기말소등】 채권자의 태도로 보아 채무자가 설사 채무의 이행제공을 하였더라도 그 수령을 거절하였을 것이 명백한 경우에는 채무자는 이행의 제공을 하지 않고 바로 변제공탁 할 수 있는 것이다(당원 1981.9.8. 선고 80다2851 판결 참조).같은 취지의 원심판결은 정당하며, 또한 이 사건 기록을 검토하여 보면, 소외 회사가 이 사건 부동산에 대한 그의 지분을 판시 동업기간중 일방적으로 원고에게 매도하고 원고가 소외 회사를 대위하는 지위에서 위 동업관계상의 정산이 끝나지 않았음을 원인으로 하여 위 정산금의 반환과 상환이행관계에 있는 이 사건 부동산에 대한 피고 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하고 있음에 비추어, 소외 회사로서는 피고가 이 사건 정산금의 변제를 제공한다고 하더라도 이를 수령하지 않을 것임이 명백하다고 본 원심의 조치도 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 증거없이 사실을 인정하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나, 이유모순 또는 변제공탁의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심이 피고가 주장하지 아니한 소론과 같은 사실을 인정하고 이로부터 피고가 소외 회사에게 위 정산금의 변제를 제공하였더라도 소외 회사가 이를 수령하지 아니하였을 것이라고 판단하였다고 하더라도, 원심이 인정한 이와 같은 일련의 사실은 피고주장의 공탁원인에 대한 간접사실에 불과한 것이므로, 원심의 이러한 조치가 변론주의의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. ★ 대법원 1981.9.8. 선고 80다2851 판결 【가등기말소등기등】 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 부동산의 제 3 취득자로서 피고 김해정 명의의 가등기 및 소유권이전등기에 의하여 담보된 소외 김병용의 같은 피고에 대한 채무를 변제하려고 그 이행을 제공하였으나 같은 피고가 그 수령을 거절하므로 1980.10.23까지 그 채무원리금 합계 금 4,496,860원을 변제공탁한 사실을 인정한 다음 위 채무는 적법한 변제공탁으로 인하여 소멸하였다고 판단하고 있으나, 원심이 거시한 모든 증거에 의하여도 원고가 위 채무의 이행제공을 하였고, 같은 피고가 그 수령을 거절한 사실은 인정되지 않는다. 원심은 이 점에서 증거 없이 사실을 인정한 잘못이 있음은 소론과 같으나, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제4,5호증 (각 판결)과 원심이 적법하게 인정한 사실 및 이 사건에서의 피고들의 주장사실 등을 종합하여 보면 피고 김해정은 원고가 같은 피고를 상대로 한 이 사건 가등기의 말소를 구하는 서울민사지방법원 77가합 3488호사건에서도 이 사건 가등기가 담보의 목적으로 경료되었음을 다투고 있었고 그 소송계속 중 이 사건 부동산에 관하여 자기앞으로 위 가등기에 기한 본등기를 경료하였다가 그 후 피고 김학용 명의로 소유권이전등기를 경료하였으며, 이 사건 소송에서는 처음부터 일관하여 위에서 본 바의 본 등기경료로서 담보권이 실행되어 피고 김해정이 이 사건 부동산의 소유권을 확정적으로 취득하였다고 주장하고 있는 실정이므로 이와 같은 피고 김해정의 태도로 보아 원고가 설사 이 사건 피담보채무의 이행제공을 하였다 하더라도 그 수령을 거절하였을 것이 명백하다고 보여지므로 이러한 경우에는 채무자는 이행의 제공을 하지 않고 바로 유효하게 공탁할 수 있다고 해석함이 상당하므로 원고의 위 공탁은 적법하다 할 것이고 원심의 앞서 본잘못은 판결의 결과에 영향을 미치지 않는다고 할 것이다. 이 점에 관한 논지는 이유없다. 두 번째는, 채권자가 변제를 받을 수 없는 경우인데, 대표적으로는 채권자의 주소가 불명하거나 채권자에 대한 채권이 타인에 의해 가압류된 경우 등이다. ★대법원 1994.12.13. 선고 93다951 판결 【부당이득금】 가. 채권의 가압류는 제3채무자에 대하여 채무자에게 지급하는 것을 금지하는 데 그칠 뿐 채무 그 자체를 면하게 하는 것이 아니고, 가압류가 있다 하여도 그 채권의 이행기가 도래한 때에는 제3채무자는 그 지체책임을 면할 수 없다고 보아야 할 것이다. 나. ‘가'항의 경우 가압류에 불구하고 제3채무자가 채무자에게 변제를 한 때에는 나중에 채권자에게 이중으로 변제하여야 할 위험을 부담하게 되므로 제3채무자로서는 민법 제487조의 규정에 의하여 공탁을 함으로써 이중변제의 위험에서 벗어나고 이행지체의 책임도 면할 수 있다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 민법상의 변제공탁은 채무를 변제할 의사와 능력이 있는 채무자로 하여금 채권자의 사정으로 채무관계에서 벗어나지 못하는 경우를 대비할 수 있도록 마련된 제도로서 그 제487조 소정의 변제공탁의 요건인 “채권자가 변제를 받을 수 없는 때”의 변제라 함은 채무자로 하여금 종국적으로 채무를 면하게 하는 효과를 가져다 주는 변제를 의미하는 것이므로 채권이 가압류된 경우와 같이 형식적으로는 채권자가 변제를 받을 수 있다고 하더라도 채무자에게 여전히 이중변제의 위험부담이 남는 경우에는 마찬가지로 “채권자가 변제를 받을 수 없는 때”에 해당한다고 보아야 할 것이기 때문이다. 그리고 제3채무자가 이와 같이 채권의 가압류를 이유로 변제공탁을 한 때에는 그 가압류의 효력은 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 존속한다고 할 것이므로 그로 인하여 가압류 채권자에게 어떤 불이익이 있다고도 할 수 없다. 마지막으로는 변제자의 과실없이 채권자를 알 수 없는 경우인데, 상속인을 정확히 확인하기 곤란하거나 채권이 이중양도 되어 권리자를 정확히 확인하기 곤란한 경우가 대표적이다. 그렇다면 이런 공탁요건을 지키지 않은 공탁은 어떤 효과가 있을까? 공탁요건이 갖추어지지 않았음에도 불구하고 공탁을 하게 되면 부적법한 공탁이 되어 공탁자체가 무효처리 된다. 즉, 변제의 효과가 나타나지 않게 되는 것이다. ★울산지법 1998. 5. 27. 선고 97가합9631 판결：확정 【제】 [하집1998-1, 3]【판결요지】 변제공탁은 공탁자가 적법한 변제의 제공을 하였음에도 피공탁자가 수령을 거절하였거나 또는 수령할 수 없는 경우에 할 수 있다고 할 것인바, 공탁자가 피공탁자에 대한 채무를 이행하지 아니하여 피공탁자가 공탁자의 채무이행을 구하는 소를 제기하고 그 승소판결에 기하여 공탁자 소유의 부동산에 대하여 강제경매신청을 하자, 공탁자가 피공탁자에게 판결에 기한 금원에 대하여 적법한 변제의 제공을 한 바도 없고, 피공탁자가 위 금원의 수령을 거절하였거나 수령할 수 없는 상태에 있지 않음에도 피공탁자가 위 금원의 수령을 거절한다는 이유를 내세워 위 금원을 변제공탁하는 한편 변제공탁하는 즉시 공탁자의 남편을 내세워 공탁금회수청구권에 대하여 가압류결정을 받으면서 동시에 피공탁자의 부동산강제경매신청에 대하여 위 변제공탁을 이유로 청구이의(사건명은 제3자이의)의 소를 제기한 경우, 공탁자의 변제공탁은 오로지 피공탁자에 대한 임의변제를 회피하기 위한 목적으로 이루어진 것으로서 변제공탁으로서의 요건을 적법하게 갖추지 못하여 변제의 효력이 생기지 않는다.【이 유】 1. 기초 사실가. 피고가 원고에 대하여 부산지방법원 울산지원 96가합1937호 손해배상청구의 소를 제기하여 1996. 12. 18. 위 법원에서 "피고(이 사건 원고)는 원고(이 사건 피고)에게 금 12,842,000원 및 이에 대한 1996. 3. 10.부터 1996. 12. 18.까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라."는 가집행부 판결이 선고되었고, 피고는 1997. 2. 25. 위 판결에 기하여 원고 소유의 별지 기재 부동산에 대하여 위 법원 97타경4373호로 부동산강제경매신청을 하였다.나. 원고는 1997. 8. 8. 위 법원 97년 금제1409호로 위 판결에 따른 금 12,842,000원 및 이에 대한 1997. 8. 11.까지의 이자 2,573,670원의 합계 금 15,415,670원을, 1998. 4. 3. 당원 98년 금제632호로 강제경매신청비용 622,670원을 각 변제공탁하였고, 원고의 남편인 소외 최경배는 원고가 위 금 15,415,670원을 변제공탁한 다음날인 1997. 8. 9. 피고를 상대로 위 법원 97카단9905호로 채권가압류 신청을 하였고, 이에 대하여 위 법원이 같은 달 12. 위 97년 금제1409호 위 공탁금의 회수청구권에 대하여 가압류결정을 하였다.2. 원고의 주장에 대한 판단원고는, 피고에게 위 판결에 따른 채무변제로서 수차 위 원리금을 지급하려 하였으나 피고가 그 수령을 거절하여 위에서 본 바와 같이 각 변제공탁을 하여 위 판결에 기한 채무를 모두 변제하였으므로 위 판결에 기한 청구권은 모두 소멸되어 피고의 위 판결에 기한 강제집행은 부당하다고 주장한다.살피건대, 변제공탁은 공탁자가 적법한 변제의 제공을 하였음에도 피공탁자가 수령을 거절하였거나 또는 수령할 수 없는 경우에 할 수 있다고 할 것인바, 이 사건의 경우 원고가 피고에게 적법한 변제의 제공을 하였는데도 피고가 그 수령을 거절하였거나 수령할 수 없는 상태에 있었다고 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 원고는 피고가 위 금원의 수령을 거절하지 않고 있음에도 불구하고 피고가 위 금원의 수령을 거절한다는 이유를 내세워 위 금원을 변제공탁하는 한편 위와 같이 변제공탁하는 즉시 그 남편인 최경배가 그 공탁금회수청구권에 대하여 가압류결정을 받았음을 알 수 있으므로, 원고의 위 변제공탁은 오로지 피고에 대한 임의변제를 회피하기 위한 목적으로 이루어진 것으로서 변제공탁으로서의 요건을 적법하게 갖추지 못하여 변제의 효력이 생기지 않았다고 할 것이다.따라서 피고의 원고에 대한 위 채권이 위 변제공탁으로 소멸하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.★ 대법원 1996. 9. 20. 선고 95다17373 판결 【부당이득금】[1] 토지수용법에 의한 수용재결에 따른 수용보상금의 공탁이 유효한 것인지 여부는 같은 법 제61조 제2항 및 공탁법이 정한 요건을 갖추었는지 여부에 의하여 결정되고, 공탁의 전제가 되는 수용재결이 유효하다 하여 그에 따른 공탁도 당연히 유효한 것이라고 할 수는 없다. [2] 기업자가 일단 수용재결에 따른 보상금을 공탁하였다고 하더라도 그 공탁이 무효라면 토지수용법 제65조 소정의 '기업자가 수용의 시기까지 보상금을 지불 또는 공탁하지 아니하였을 때'에 해당하므로 그 수용재결은 효력을 상실하고, 따라서 기업자는 해당 토지의 소유권을 취득할 수 없다. [3] 토지 소유자가 그 토지에 대한 수용재결이 있기 전에 등기부상 주소를 실제 거주지로 변경등기하였음에도 불구하고 기업자가 토지소유자의 주소가 불명하다 하여 수용재결에서 정한 수용보상금을 토지소유자 앞으로 공탁한 경우, 그 공탁은 요건이 흠결된 것이어서 무효이고 토지소유자의 변경등기 전 주소로 수용절차가 진행되어 왔다고 하여 결론을 달리할 것은 아니라고 한 사례.그럼에도 불구하고 실무상으로는 이런 공탁요건을 깡그리 무시하고서 공탁서상 공탁이유에만 “-- 수차 금전을 지급하려 하였으나 피공탁자가 이 돈의 수령을 거절하였다”는 식으로 허위기재를 하면서 공탁을 감행하는 경우가 많다. 매우 무모하고 위험한 처사라고 밖에 볼 수 없다. 아울러, 공탁과 관련해서 실무상으로 자주 발생하는 실수 중 하나는 일부공탁이라고 할 수 있다. ★ 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다17046 판결 【근저당권설정등기말소】 변제공탁이 유효하려면 채무 전부에 대한 변제의 제공 및 채무 전액에 대한 공탁이 있어야 하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부족액이 아주 근소하다는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁 부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않으며, 이러한 점은 채권자가 종래 거듭하여 일부변제를 수령하여 왔다거나 갑자기 영업소를 폐쇄하고 그 소재를 감추는 바람에 어쩔 수 없이 변제공탁하게 되었다고 하여 달라지지 아니하며, 근저당권의 피담보채무에 관하여 전액이 아닌 일부에 대하여 공탁한 이상 그 피담보채무가 계속적인 금전거래에서 발생하는 다수의 채무의 집합체라고 하더라도 공탁금액에 상응하는 범위에서 채무소멸의 효과가 발생하는 것은 아니다. -- 같은 취지에서 원고가 1995. 7. 4. 위 이만석을 피공탁자로 하여 한 금 50,287,000원의 변제공탁이 변제로서의 효력이 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 일부공탁에 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. ★ 대법원 1983.11.22. 선고 83다카161 판결 【손해배상】 (피고건설회사의 건축공사로 인해 인접한 원고건물이 손괴를 입은 사안에서) --원심판결은 위에서 본 바와 같이 이 사건 별관신축비용으로 돈 15,775,592원이 소요된다는 사실을 인정하고 피고 대서종합건설주식회사가 1980.11.10 위 별관신축비용으로 원고 앞으로 돈 11,366,000원을 공탁하였다 하여 이를 피고들이 배상할 금액 중에서 공제하고 있다.그러나 채무자가 공탁원인이 있어서 공탁에 의하여 그 채무를 면하려면 채무액 전부를 공탁하여야 할 것이고 일부의 공탁은 그 채무를 변제함에 있어서 일부의 제공이 유효한 제공이라고 시인될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 아니하는 한 그에 상응하는 효력을 발생할 수 없는 것이라고 하여야 할 것인바( 당원 1977.9.13. 선고 76다1866 판결 참조), 원심이 위 특별사정이나 원고의 수락여부에 관한 심리와 이유의 설시도없이 위 공탁이 유효하다는 전제 아래 이를 피고들이 배상할 금액에서 공제하였음도 역시 심리미진과 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 --부동산거래 실무상으로 자주 행해지게 되는 변제공탁이 자칫 무효가 될 경우, 변제를 인정받지 못해 지연이자를 추가로 부담해야하는 사소한 문제에서부터 위 판결들에서 보는 바와 같이 자칫 소유권취득까지 무효가 되는 등의 문제가 다양하게 발생할 수 있다는 점에서, 공탁요건과 절차 이해에 보다 세심한 배려가 필요해 보인다. -최광석 변호사-※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com에서 참고하세요.


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