문화재보호법령에서 지정된 문화재 보호구역 내의 건축 등 행위에 대해서는 문화재보호를 위해 일정구역 내 건축이 제한되는 등 엄격한 행위규제가 가해지고 있고, 법원실무상으로도 문화재보호법의 취지를 살리기 위한 판단이 대세를 이루고 있다. 하지만, 문화재보호라는 이익에 비해 재산권침해가 훨씬 심각하는 등 규제를 통해 얻는 “문화재보호”라는 이익 보다는 규제로 인한 이익의 침해가 훨씬 클 경우에는 규제가 적법하지 않다는 판단도 가능할 수 있다. 이런 논리로 행정재판을 통해 구제된 여러 사례를 소개한다.
★ 의정부지방법원 2005. 1. 10.선고 2004구합1105 국가지정문화재현상변경등불허가처분취소
1. 처분의 경위
가. 주문 제2항 기재 토지(아래에서는 이 사건 사업부지라 한다)는 구리-의정부 간 43번 국도와 수도권 외곽순환 고속도로 및 이를 연결하는 도로로 둘러싸인 토지의 일부로 도시관리계획 상 용도지역이 자연녹지지역에 해당하고, 한편 이 사건 사업부지는 문화재보호구역에 해당하지 않으나 위 43번 국도 맞은 편에 위치한 국가지정문화재인 사적 제193호 ‘동구릉’의 외곽경계로부터 약 46m(동구릉에서 내려오는 하천부지 끝부분을 문화재보호구역경계로 보고 측정한 수치이며, 동구릉 정문에서는 약 150m 이상 떨어져 있다) 떨어진 지점에 위치해 있다.
나. 원고는 1984. 2. 10. 피고 구리시장으로부터 김종문 명의로 석유판매업(주유소) 허가를 얻어 1989. 9. 11.부터 이 사건 사업부지 위에서 ‘동구주유소’라는 상호로 주유소를 운영하여 왔는데, 피고 구리시장이 위 43번 국도의 확장 및 입체화 시설공사를 진행하면서 1997. 1. 31.경 그 ** 토지 중 386㎡ 및 그 지상에 있던 지장물들을 수용함에 따라 주유소 건물의 일부가 철거되자, 원고는 위 주유소 영업을 일시 중단하였다가 주유소 사업을 액화석유가스충전사업으로 변경하기 위하여 2000. 3. 7. 피고 구리시장에게 액화석유가스충전사업의 허가신청을 하였다.
다. 피고 구리시장은 2000. 5. 2. ‘이 사건 사업부지를 포함한 인근지역에 대한 도시기본계획재정비계획용역에 착수하였으며, 도시기본계획이 정비되면 이 사건 사업부지는 주거지역으로 전환되어 인구밀집지역이 될 것’이어서 ‘위 사업의 개시로 인하여 공공의 안전과 이익이 저해된다’는 이유로 그 허가신청을 반려하였고, 이에 원고가 그 불허가처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 결과, 제1심(서울행정법원 2000구17243) 및 제2심(2000누15127)에서는 이 사건 사업부지로부터 멀지 아니한 곳에 국가사적인 동구릉이 있고, 구리시 도시기본계획에 따라 2001년이 지나면 이 사건 사업부지를 포함한 인근 지역이 녹지지역에서 주거지역으로 용도지역이 변경될 것이 거의 확실하여, 그 액화석유가스충전사업을 허가하여 장래에 이 사건 사업부지에서 안전사고가 일어날 경우 대규모 인명과 재산 피해는 물론 문화재의 파괴까지 예상된다는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 사업의 개시로 인하여 공공의 안전과 이익을 저해할 염려가 크다고 하여 위 허가반려처분이 적법하다고 판단하였으나, 대법원(2001두6869)에서는 이 사건 사업부지는 자연녹지지역에 위치하고 있으므로 액화석유가스의 설치가 법령에 의하여 금지된 지역은 아니고, 구리시 도시기본계획에 따라 이 사건 사업부지가 속한 지역이 정확히 언제 주거지역으로 변경될 것인지 예상할 수 없는 상황이며, 이 사건 사업부지와 위 동구릉과는 관계 법령이 요구하는 것 이상으로 충분한 거리를 유지하고 있는 점 등 여러 가지 사정에 비추어 볼 때 이 사건 사업부지에 자동차용 액화석유가스충전소가 설치되는 것이 공공의 이익과 안전을 저해할 우려가 있다고 하기에는 부족하다고 하여 위 제2심 판결을 파기․환송하였고, 이에 환송법원(서울고등법원 2002누5469)에서는 이 사건 사업부지와 동구릉과의 이격거리 등에 비추어 보면 이 사건 사업부지에서 액화석유가스충전사업을 영위함으로 인하여 국가지정문화재인 동구릉의 보존에 영향을 미칠 우려가 있다고 보기는 어려운 점 등 여러 가지 사정들을 고려하여 보더라도 이 사건 사업부지에 자동차용 액화석유가스충전소가 설치되는 것이 공공의 안전과 이익을 저해할 우려가 있다고 하기에는 부족하다고 할 것이어서 위 불허가처분 당시 가까운 장래에 이 사건 사업부지 일대가 주거지역으로 변경될 것이 확실함을 전제로 하는 위 불허가처분에는 재량권을 일탈․남용한 위법이 있다고 하여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하였으며, 이에 피고 구리시장이 상고하였으나 대법원(2003. 6. 11. 선고 2003두1868)에서는 그 상고를 기각하였다.
라. 그럼에도 피고 구리시장이 위 확정판결의 취지에 따른 처분을 하지 아니하자 원고는 피고 구리시장을 상대로 서울행정법원에 간접강제신청(2003아1674호)을 하였고, 이에 서울행정법원에서는 ‘피고 구리시장이 2003. 11. 15.까지 위 액화석유가스충전사업허가를 하지 않을 경우 위 확정판결의 취지에 따른 처분시까지 1일 금 150만 원의 비율에 의한 간접강제금을 부과할 것이다’는 취지의 조정권고를 하였고, 이에 피고 구리시장은 2003. 10. 28. 원고에게 액화석유가스충전사업허가를 하였다.
마. 한편 원고는 위 허가에 따라 이 사건 사업부지 위에 액화석유가스충전소(지상 1층 2동, 지상 2층 1동, 당초 지상 1층 3동, 지상 2층 1동이었으나 규모를 축소하였다)를 신축하기 위해 2004. 1. 7. 국가지정문화재 현상변경신청을 하였고, 위 신청서는 피고 구리시장과 경기도지사를 경유하여 피고 문화재청장에게 접수되었으며, 피고 문화재청장은 2004. 2. 20. 문화재위원회의 심의를 거쳐 ‘충전소 설치장소가 동구릉 전면에 위치하여 동구릉으로부터 직접 조망되는 곳으로 충전소가 들어서게 될 경우 문화재 주변 경관을 크게 저해할 우려가 있을 뿐만 아니라 문화재 인접지역에 위험물 저장 및 처리시설을 설치하는 것은 문화재 역사문화 환경 보전․관리에 바람직하지 않다’고 하여 위 신청을 불허하는 이 사건 처분을 하였고, 그 처분은 경기도지사 및 피고 구리시장을 거쳐 2004. 3. 10. 원고에게 통보되었다.
2. 판단
-- (1) 피고 문화재청장은, 법 제2조 제1항, 제2조의2, 제20조 제4호, 제48조의2 제3항, 제74조 제2항, 법시행령 제43조의2 제1항, 법시행규칙 제18조의2 제2항 제2호 등의 규정을 종합하여 보면 문화재보존의 기본원칙을 규정한 법 제2조의2에서의 원형보존은 당해 문화재 자체의 원형 유지뿐만 아니라 그 문화재가 위치한 자연환경과 주변경관 등의 원형유지를 포함하는 취지라 할 것인바, 그와 같은 문화재 원형보존의 가장 중요한 수단으로 법에서는 현상변경허가제도를 규정하여 국가지정문화재와 그 보호구역 및 그 보호구역의 외곽경계로부터 500m 이내의 지역에서 행하는 건축 등 행위로서 국가지정문화재와 그 보호구역의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위에 대하여는 현상변경허가를 받도록 하고 있고, 그 현상변경허가 여부는 문화재와 관련된 분야의 학식과 경험이 있는 전문가들로 구성된 문화재위원회의 심의․의결을 거쳐 결정이 되는 것이며, 법에서는 현상변경허가대상 행위를 규정하고 있을 뿐 허가의 기준이나 요건에 관해서는 아무런 규정을 두고 있지 아니하여 그 허가 여부는 허가권자의 재량에 속하므로 허가관청이 문화재의 원형보존이라는 목표를 추구하기 위하여 법 등 관련 법령에 따라 내린 전문적․기술적 판단은 특별한 사정이 없는 한 최대한 존중되어야 할 것인데, 이 사건 사업부지는 조선조 9기의 왕릉이 설치되어 있는 동구릉의 보호구역으로부터 불과 46m 밖에 떨어져 있지 아니하고 동구릉의 전면부에 위치해 있으며 특히 이 사건 충전소 건물은 넓은 대지 위에 철골조의 위험시설물을 설치하는 것이어서 동구릉의 주변 경관을 크게 침해하므로 이를 불허하는 것이 타당하다는 문화재위원회의 심의․의결에 따라 동구릉의 원형 보존이라는 공익을 위해 피고 문화재청장이 한 이 사건 처분은 적법하다고 주장한다.
(2) 살피건대, 비록 피고 문화재청장이 위 확정판결의 기속력이 미치는 관계 행정청에 해당한다고 보기는 어려우므로 그 확정판결의 기속력이 피고 문화재청장에게 미치지는 않으나, 이 사건 사업부지와 동구릉과의 이격거리 등에 비추어 보면 이 사건 사업부지에서 액화석유가스충전사업을 영위함으로 인하여 국가지정문화재인 동구릉의 보존에 영향을 미칠 우려가 있다고 보기는 어려운 점 등 여러 가지 사정들을 고려하여 보더라도 이 사건 사업부지에 자동차용 액화석유가스충전소가 설치되는 것이 공공의 안전과 이익을 저해할 우려가 있다고 하기에는 부족하다고 하여 피고 구리시장이 한 위 액화석유가스충전사업 불허가처분을 취소한 위 확정판결의 판단은 가급적 이를 존중하는 것이 바람직한 점, 나아가 이 법원의 현장검증결과에 의하더라도 이 사건 사업부지는 동구릉 정문에서 보이지 않는 곳에 위치하고 있어 그 충전소가 들어선다 하여 동구릉의 경관을 저해한다고 보기는 어렵다는 점, 원고가 약 4년 간의 법적 소송을 통해 힘들게 위 액화석유가스충전사업허가를 받았고 원고의 위 현상변경허가신청은 위 액화석유가스충전사업허가에 따른 액화석유가스의안전관리및사업법시행규칙 제8조 소정의 시설기준에 맞는 시설물을 설치하기 위한 것에 불과한 점, 그 외 원고가 이 사건 액화석유가스충전사업을 하게 된 경위, 피고 구리시장이 추진하고 있는 동구릉 주변 종합정비계획안이 구체적으로 입안․확정되지도 아니한 점 등 모든 사정을 종합하여 볼 때 피고 문화재청장이 주장하는 사정을 고려한다고 하더라도 이 사건 처분으로 인해 달성하려는 공익보다 그로 인해 원고가 입는 불이익이 훨씬 크다고 판단되므로 이 사건 처분에는 재량권을 일탈․남용한 위법이 있다고 할 것이어서 이를 취소한다.

★ 서울행정법원 2003. 6. 24.선고 2002구합34618 국가지정문화재현상변경등불허가처분취소
1. 처분의 경위
가. 원고는 남양주시 금곡동 141의 1에 위치한 국가지정문화재인 사적 207호 홍․유릉의 보호구역 외곽 경계로부터 60m 이내에 위치한 남양주시 금곡동 지상 평스라브 조적조 1층 120.15㎡(이하 이 사건 건물이라고 한다)의 소유자로서, 이 사건 건물에 2층 32.10㎡(층고 2.5m 건물 전체 높이 5m)를 증축하고자 남양주시장 및 경기도지사를 경유하여 2002. 3. 22. 피고에게 국가지정문화재현상변경등 허가신청을 하였다.
나. 피고는, 이 사건 토지가 홍․유릉의 전면에 위치하여 이 사건 건물이 2층으로 증축될 경우, 사적지 주변 경관을 저해하게 될 것이라는 이유로 2002. 4. 22. 원고의 신청을 거절하는 내용의 이 사건 처분을 하였다.
2. 처분의 적법여부
가. 이 사건의 쟁점
이 사건 건물의 증축으로 인하여 사적지의 경관이 저해되는가에 이 사건 처분의 적법성이 달려 있다.
나. 관련 법령
문화재보호법
제20조 (허가사항) 국가지정문화재에 대하여 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 문화재청장의 허가를 받아야 한다. 허가사항을 변경하는 경우에도 또한 같다.
4. 국가지정문화재(보호물․보호구역과 천연기념물중 죽은 것을 포함한다)의 현상을 변경(천연기념물을 표본․박제하는 행위를 포함한다)하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 문화관광부령이 정하는 행위
문화재보호법시행령
제15조 (현상변경등의 허가신청) 법 제20조 각호의 1에 해당하는 행위에 대하여 문화재청장의 허가를 받고자 하는 자는 당해 국가지정문화재의 종별․지정번호․명칭․수량 및 소재지등을 기재한 허가신청서를 관할 시장․군수․구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다) 및 시․도지사를 거쳐 문화재청장에게 제출하여야 한다. 다만, 법 제20조제3호의 규정에 해당하는 행위에 대한 허가신청은 관할 시장․군수․구청장 및 시․도지사를 거치지 아니할 수 있다.
문화재보호법시행규칙
제18조의2 (국가지정문화재 등의 현상변경 등의 행위)
② 법 제20조제4호의 규정에 의한 국가지정문화재(보호물 및 보호구역을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위는 다음 각호와 같다.
2. 국가지정문화재의 외곽경계로부터 500미터 이내의 지역에서 행하여지는 다음 각목의 행위
다. 당해 국가지정문화재의 일조량에 영향을 미치거나 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치․증설하는 행위
다. 판단
(1) 갑 제3호증의 4, 5, 갑제4호증, 을제4호증, 을제5호증, 을제6호증, 을제7호증의 1 내지 4, 을제8호증, 을제9호증의 2, 을제10호증의 각 기재 및 영상과 이 법원의 현장검증결과에 변론의 전 취지를 종합하면, 이 사건 토지는 홍․유릉 보호구역의 경계로부터 60m 가량 떨어져 있으며, 홍․유릉 보호구역 내부에는 대한제국의 고종황제 및 명성황후의 묘(홍릉), 순종황제 및 황후 2인의 묘(유릉) 등 지정문화재가 경관이 수려한 수목과 조경시설 사이에 산재되어 있는 사실, 이 사건 건물은 홍․유릉 보호구역의 북쪽에 위치하면서 4차선 도로와 접하여져 있는 사실, 홍․유릉에서 이 사건 건물을 바라 보았을 때 이 사건 건물의 좌측은 나대지로 되어 있어 4차선 도로에서 홍․유릉을 조망할 수 있고, 이 사건 건물의 우측은 1층 높이의 주택들이 들어서 있는 사실, 이 사건 건물과 홍․유릉 사이에는 2층 높이의 주택 1채가 위치하고 있어 이 사건 건물에서는 홍․유릉을 직접 조망할 수 없는 사실, 피고는 홍․유릉 보호구역의 경계로부터 500m이내 지역이라도 4차선 도로 건너편과 이미 주택이 형성되어 홍․유릉의 경관을 해칠 염려가 없거나 조망이 방해되는 지역에서의 건물 증․개축을 위한 국가지정문화재 등의 현상을 변경하는 행위허가를 하였던 사실을 인정할 수 있다.
(2) 살피건대, 문화재는 국가적․민족적․세계적 유산으로서 역사적․예술적․학술적․경관적 가치가 큰 것으로서 한번 훼손되는 경우 그 회복 자체가 곤란한 경우가 많을 뿐 아니라, 회복이 가능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요되기 때문에 문화재는 원형 그대로 보전하는 것이 바람직하고, 더구나 근래 각종 개발행위가 증가함에 따라 문화재 및 그 보존을 위한 주변 환경이 날로 훼손되고 있는 현실에 비추어, 국민의 문화적․정신적 향상을 도모함과 아울러 인류 문화의 발전에 기여하기 위하여 문화재를 보호하여야 할 필요성이 더욱 절실하여 지고 있으므로 문화재 보호구역의 외곽지역이라고 하더라도 개발 행위로 인하여 문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는 이를 제한하여야 할 것이나, 개발 행위가 있다고 하더라도 문화재의 보존에 영향이 없거나, 미미한 경우에는 국민의 재산권 보호를 위하여 그 개발 행위를 금할 수는 없다고 할 것이다.
그런데, 앞서 인정한 바와 같이, 이 사건 건물은 국가지정문화재인 홍․유릉 보호구역의 경계로부터 60여m 떨어져 있기는 하나, 이 사건 건물이 홍․유릉의 북쪽에 위치하여 홍․유릉의 일조량, 배수량 기타 환경적 조건에 영향을 전혀 주지 않지 않는 점, 이 사건 건물과 홍․유릉 사이에 위치한 2층 주택으로 인하여 홍․유릉의 경관이 이미 어느 정도 가려져 있고, 이 사건 건물의 위치가 도로변에 위치하고 있을 뿐만 아니라 증축하려는 구조와 높이 등을 고려하여 볼 때 이 사건 건물의 도로변 일부가 2층으로 증축된다고 하더라도 이 사건 건물의 뒤편에 있는 2층 주택에 의해 가려진 홍․유릉의 경관을 새로 훼손한다고 볼 수 없는 점을 비추어 보면, 이 사건 건물의 우측 나대지에 건물이 신축하는 행위는 나대지 상태에서 유지되었던 홍․유릉의 경관을 심히 저해하는 행위로서 쉽게 허용되어서는 아니될 것이나 이와는 달리 이 사건 건물의 2층 증축이 홍․유릉과 그 주변의 경관․풍치 및 미관에 새로 손상을 준다고 할 수 없으므로 이 사건 건물의 증축은 법 제20조 제4호 소정의 ‘국가지정문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 경우’에 해당한다고 할 수 없다.
따라서 피고가 이 사건 처분에 의하여 달성하려는 문화재 및 주변 경관의 보존․유지라는 공익은 그리 크지 않은 반면, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 불이익이 그보다 크다고 할 것이므로 결국 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.
★수원지방법원 2005. 3. 23.선고 2004구합4742 경기도지정문화재등의현상변경등불허처분의취소

1. 처분의 경위
가. 피고는 2000. 4. 17. 용인시 기흥읍 지곡리 산11-7에 있는 음애 이자 묘역(이하 ‘이 사건 묘역’라 한다)을 경기도 기념물 제172호로 지정하였다.
나. 원고들은 2004. 6.경 이 사건 묘역 인근의 용인시 기흥읍 지곡리 *** 답 3,501㎡ 외 4필지 합계 4,540㎡(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)에 주택 5동을 신축하고 마당 및 통로, 진입도로 등을 조성하기 위하여 피고에게 문화재현상변경허가신청을 하였고, 이에 피고는 2004. 6. 29. 원고들의 신청대로 주택이 신축될 경우 문화재 주변의 역사․문화경관을 저해하게 된다는 이유로 이를 불허가하는 처분을 하였다.
다. 원고 안**, 이**는 다시 2004. 7.경 이 사건 신청지의 일부인 용인시 지곡리 **** 답 3,501㎡에 주택 2동을 신축하고 마당 및 통로 등을 조성하기 위하여 피고에게 문화재현상변경허가신청을 하였고, 이에 피고는 2004. 7. 28. 위 원고들의 신청대로 주택이 신축될 경우 문화재 주변의 역사․문화경관을 저해하게 된다는 이유로 이를 불허가하는 처분을 하였다(이하 피고의 2004. 6. 29.자 불허가처분 및 2004. 7. 28.자 불허가처분을 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 한다).
2. 이 사건 각 처분의 적법 여부
가. 당사자들의 주장
피고가 위 처분사유와 관계법령을 들어 이 사건 각 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 이 사건 묘역의 위치, 주변 상황에 비추어 이 사건 신청지에 주택을 신축하더라도 이 사건 묘역 주변의 역사․문화경관이 훼손된다고 볼 수 없고, 이 사건 묘역의 문화재적 가치도 그다지 크지 않은 점에 비추어, 이 사건 각 처분은 문화재 보호의 목적에 비하여 개인의 사유재산권을 지나치게 제한하는 것으로 비례의 원칙 등에 반하고 재량권을 일탈․남용한 것이어서 위법하다고 주장한다.

나. 관계법령
<중략>
다. 인정사실
(1) 음애 이자(陰崖 李耔, 1480~1533)는 조선 중기 문신으로 한성판윤 등을 역임하고 조광조와 함께 개혁정치를 펴다가 기묘사화 당시 파직된 후 은둔하여 학문을 닦으며 여생을 보냈고, 사후에 의정부 좌찬성에 증직되고 문의(文懿)라는 시호를 받은 인물이다. 음애 이자의 묘역인 이 사건 묘역은 원형의 쌍분으로 구성되어 있고, 묘비, 상석, 혼유석, 문인석이 배치되어 있으며, 봉분 아래쪽에는 혼백이 드나드는 묘문인 문비석(文扉石)이 설치되어 있는데, 위 문비석은 조선시대 묘제에서는 찾아보기 힘든 희귀한 석물로 평가되고 있다.
(2) 이 사건 묘역은 임야 상태인 용인시 기흥읍 지곡리 산11-7 토지의 경사면에 조성되어 있는데, 위 묘역은 4단으로 구성되어 있고, 모두 7기의 분묘가 있으며, 음애 이자의 묘는 위로부터 세 번째 단의 동쪽에 위치하고 있다.
(3) 이 사건 묘역 주변은 대부분 농지와 임야로 이루어져 있는데, 이 사건 묘역의 동쪽 경계 부분에 접하여 축사용 건물 여러 채가 있고, 그 너머로는 농지가 있으며, 그 뒤 임야 중턱 부분에서 현재 주택지 또는 공장용지로 조성되어 있는 토지들이 보인다. 또 이 사건 묘역으로부터 약 140m 떨어진 곳에는 공장, 승마장, 주택 등이 산재하여 있다.
(4) 이 사건 신청지의 동쪽은 이 사건 묘역의 북서쪽 경계와 인접하고 있는데, 이 사건 묘역 정상에서 이 사건 신청지는 수풀에 가려져 육안으로 잘 보이지 않는다. 이 사건 신청지에서 묘역 방향으로의 경사도는 약 45도 정도이고, 높이는 약 10m 정도이며, 이 사건 신청지와 이 사건 묘역 사이에 수풀이 우거져 있어, 이 사건 신청지에서도 이 사건 묘역에 설치된 묘들이 보이지 않는다.
(5) 원고들은 이 사건 신청지의 동쪽 경계 부분을 지나는 진입도로 1,039㎡를 개설하고, 이 사건 신청지에 높이 지상 약 5m인 주택 5채 면적 합계 550㎡를 신축하며, 마당 및 통로 합계 1,958㎡, 녹지 440㎡, 단지 내 도로 553㎡를 조성할 계획인데(원고 안순진, 이경희는 이 사건 신청지의 일부인 용인시 기흥읍 지곡리 267 답 3,501㎡에 위 주택 5채 중 2채를 신축할 계획이다), 원고들이 이 사건 신청지에 신축하려는 주택 중 이 사건 묘역과 가장 가까운 주택(원고 안순진이 신축하려는 주택임)과 이 사건 묘역 경계와의 거리는 약 67m이다.
라. 판단
(1) 문화재는 국가적․민족적․세계적 유산으로서 역사적․예술적․학술적․경관적 가치가 큰 것으로서 한번 훼손되는 경우 그 회복 자체가 곤란한 경우가 많을 뿐 아니라, 회복이 가능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요되기 때문에 문화재는 원형 그대로 보전하는 것이 바람직하고, 더구나 근래 각종 개발행위가 증가함에 따라 문화재 및 그 보존을 위한 주변 환경이 날로 훼손되고 있는 현실에 비추어, 국민의 문화적․정신적 향상을 도모함과 아울러 인류 문화의 발전에 기여하기 위하여 문화재를 보호하여야 할 필요성이 더욱 절실하여 지고 있으므로 문화재 보호구역의 외곽지역이라고 하더라도 개발행위로 인하여 문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는 이를 제한하여야 할 것이나, 개발행위가 있다고 하더라도 문화재의 보존에 영향이 없거나, 미미한 경우에는 국민의 재산권 보호를 위하여 그 개발행위를 금지하여서는 안된다 할 것이다.
(2) 그런데 위에서 본 바와 같이 이 사건 신청지는 이 사건 묘역의 북서쪽 경계와 인접하여 있고, 원고들이 신축하려는 주택 중 이 사건 묘역과 가장 가까운 것은 이 사건 묘역 경계로부터 불과 67m 떨어져 있으며, 이 사건 신청지에 신축될 주택 5채의 높이도 약 5m에 이르기는 하나, 이 사건 묘역의 위치, 주변 지형에 비추어 이 사건 신청지에 위와 같은 주택들이 신축되고 그 진입도로가 개설된다고 하더라도 이 사건 묘역의 일조량, 배수량 기타 환경적 조건에 영향을 주지 않을 것으로 보이는 점, 이 사건 묘역에서는 동쪽 경계에 인접하여 이미 축사용 건물 여러 채가 들어서 있는 것이 보이고, 그 뒤쪽 임야 중턱에는 이미 대지 또는 공장용지로 조성되어 있는 토지들이 조망되며, 이 사건 묘역으로부터 약 140m 떨어진 곳에는 공장, 승마장, 주택 등이 산재하여 있는 데 비하여, 이 사건 신청지는 이 사건 묘역 정상에서도 수풀에 가려져 육안으로 잘 보이지 않는 위치에 있어 원고들이 위와 같은 주택들을 신축하더라도 이 사건 묘역이나 그 주변 경관이 추가로 크게 훼손된다고 볼 수 없는 점, 이 사건 묘역은 봉분 자체의 문화재적 가치보다 봉분 아래쪽에 설치된 석물인 문비석(文扉石)의 문화재적 가치에 중점이 있어 이 사건 묘역의 주변 경관을 보호할 만한 필요성이 상대적으로 적은 점, 용인시장은 원고들의 신청에 대하여 이 사건 묘역의 주변 현황에 비추어 문화재의 경관 저해요인이나 문화재 보존에 대한 영향이 적다는 내용의 의견서를 피고에게 전달한 점(을 제1, 2호증) 등에 비추어 볼 때, 이 사건 신청지에 주택을 신축함으로 인하여 이 사건 묘역의 주변의 역사․문화경관을 저해한다고 보기 어렵고, 설령 다소 부정적인 영향을 미친다고 하여도 그 건축을 금지함으로써 달성하려는 문화재 및 주변 경관의 보존․유지라는 공익은 그다지 크지 않은 반면 원고들이 이 사건 신청지에 주택을 건축할 수 없게 됨으로써 입게 되는 불이익이 훨씬 더 크다고 할 것이므로, 결국 이 사건 각 처분은 재량권을 일탈․남용한 것으로서 위법하다고 할 것이다.
★수원지방법원 2005. 8. 24.선고 2005구합1238 도지정문화재현상변경불허처분취소
1. 처분의 경위
가. 원고(선정당사자, 이하 원고라고만 한다)와 선정자 김##(이하 선정자라고만 한다)은 2002. 9.경 피고 용인시 수지출장소장(이하 ‘피고 출장소장’이라 한다)에게, 원고는 용인시 고기동 산**-1 임야 13,507㎡ 중 일부인 1,196㎡(이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다)에 건축면적 134.91㎡, 연면적 222.66㎡인 2층 단독주택 1동을, 선정자는 위 산**-1 토지 중 이 사건 제1토지에 연접한 부분인 1,196㎡(이하 ‘이 사건 제2토지’라 한다)에 건축면적 133.2㎡, 연면적 233.1㎡인 2층 단독주택 1동을 각 신축할 계획으로 주택부지 조성 목적의 개발행위(토지형질변경)허가를 각 신청하였고, 2002. 10. 15. 피고 출장소장에게 위와 같이 단독주택을 각 신축하겠다는 내용의 각 건축신고를 하였는데, 피고 출장소장은 2002. 10. 16. 위 각 건축신고를 수리함(그리하여 신림법 제90조에 의한 산림형질변경허가 등이 의제되었다)과 동시에 위 각 토지형질변경을 허가하였다.
나. 원고와 선정자는 2004. 9. 13. 피고 출장소장에게 위 각 단독주택의 신축공사를 하기 위한 착공신고(이하 ‘이 사건 각 착공신고’라 한다)를 하였는데, 피고 출장소장은 원고와 선정자에게 2004. 11. 30.까지 이 사건 제1, 2토지 인근에 위치한 경기도 기념물 제25호인 이종무장군 묘(이하 ‘이 사건 묘역’이라 한다)에 관한 문화재현상변경허가를 얻을 것을 요구하였다.
다. 그러자 원고와 선정자는 2004. 10.경 피고 경기도지사(이하 ‘피고 도지사’라 한다)에게, 원고는 이 사건 제1토지에, 선정자는 이 사건 제1토지에 연접하여 이 사건 묘역에 더 근접한 위치에 있는 이 사건 제2토지에 각 건축면적 및 연면적 147.42㎡인 1층 단독주택 각 1동을 신축할 목적으로 각 도지정문화재현상변경허가를 신청하였고, 이에 피고 도지사는 경기도문화재위원회의 심의를 거쳐 2004. 11. 23. 원고와 선정자에게 위 각 단독주택을 신축할 경우 이 사건 묘역 주변의 역사문화경관을 저해하게 된다는 이유로 도지정문화재현상변경을 불허하는 내용의 처분(이하 ‘이 사건 각 불허가처분’이라 한다)을 하였다.
라. 그러자 피고 출장소장은 2004. 12. 1. 원고와 선정자에게 2004. 11. 30.까지 문화재현상변경허가를 얻을 것을 요구하였음에도 불구하고 이를 보완하지 아니하였다는 이유로 이 사건 각 착공신고를 각 반려하는 내용의 처분(이하 ‘이 사건 각 반려처분’이라 한다)을 하였다.
2. 이 사건 소 중 이 사건 각 반려처분의 취소를 구하는 부분의 적법 여부
가. 항고소송의 대상 여부
피고 출장소장은 이 사건 각 반려처분은 원고와 선정자의 권리의무에 직접적인 변동을 초래하지 아니하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 행정소송법은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그밖에 공권력의 행사, 불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하는 것 등을 목적으로 하는 법으로서, 취소소송은 “처분 등”을 대상으로 한다고 규정하고 있고, 여기에서 “처분 등”은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 규정하고 있으므로, 행정청이 구체적인 사실에 관한 법집행으로서 공권력을 행사할 의무가 있는데도 그 공권력의 행사를 거부함으로써 국민의 권리 또는 이익을 침해한 경우에는 그 처분 등을 대상으로 취소소송을 제기할 수 있다고 할 것이다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91누4911 판결, 1989. 12. 26. 선고 87누308 전원합의체판결 등 참조).
돌이켜 이 사건 각 반려처분에 관하여 보건대, 건축법 제9조에 의하여 건축신고를 마친 건축물의 공사를 착수하고자 하는 건축주는 건설교통부령이 정하는 바에 따라 허가(신고)관청에게 그 공사계획을 신고하여야 하고, 그 신고서에는 해당 공사감리자와 공사시공자가 함께 서명하는 외에 건축물의 용도․규모 및 형태에 관한 사항과 기술적인 사항이 표시된 설계도서 등을 첨부하여야 하며(건축법 제16조), 이와 같은 착공신고를 받은 허가(신고)관청은 건축법 시행규칙 소정의 착공신고필증을 신고인에게 교부하여야 하고(건축법시행규칙 제14조 제4항), 허가(신고)관청은 대지 또는 건축물이 이 법 또는 이 법의 규정에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우에는 이 법의 규정에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주 등에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거․개축․증축․수선․용도변경․사용금지․사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있으며(건축법 제69조 제1항), 건축주가 착공신고를 하지 아니하고 공사에 착수할 경우에는 200만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있는바(건축법 제80조 제1호), 이와 같은 규정 내용을 종합하여 볼 때, 건축주로서는 우선 건축법 제80조 제1호에 의한 행정벌의 제제를 벗어나기 위하여, 또한 추후 건축법 제69조 제1항에 의한 제제처분을 받을 가능성을 배제하기 위하여 허가(신고)관청에 대하여 건축물 착공신고의 수리 여부에 대한 적법한 응답을 구할 정당한 신청권이 있다고 할 것이고, 따라서 건축주가 건축법 제16조에 따라 형식요건에 하자가 없는 착공신고를 하였음에도 불구하고 허가(신고)관청으로부터 그 수리를 거부당한 경우 그 수리 거부행위는 위와 같은 건축주의 신청권을 침해한 거부처분으로서 항고소송의 대상이 된다고 할 것이므로, 이와 다른 견해를 전제로 하는 피고 출장소장의 위 주장은 이유 없다.
나. 소의 이익 여부
피고 출장소장은 또한, 피고 경기도지사가 원고와 선정자에게 이 사건 각 불허가처분을 함으로써 이 사건 제1, 2토지에서의 주택 신축이 불가능하게 되었으므로, 원고와 선정자가 이 사건 각 반려처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 위에서 본 바와 같이 피고 경기도지사가 2004. 11. 23. 원고와 선정자에게 이 사건 제1, 2토지에서의 주택 신축을 위한 도지정문화재현상변경을 불허하는 내용의 이 사건 각 불허가처분을 하였더라도, 원고와 선정자로서는 이 사건 각 불허가처분에 불가쟁력이 발생하여 더 이상 그 취소를 구할 수 없게 된 경우가 아닌 한 이 사건 소송에서와 같이 이 사건 각 불허가처분의 취소를 구할 수 있으므로, 그로 인하여 이 사건 제1, 2토지에서의 주택 신축이 확정적으로 불가능하게 되었다고 할 수 없고, 따라서 원고와 선정자는 이 사건 제1, 2토지에서 주택을 신축하기 위하여 이 사건 각 반려처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 할 것이니, 이와 다른 견해를 전제로 하는 피고 출장소장의 위 주장도 이유 없다.
3. 이 사건 각 불허가처분의 적법 여부
가. 당사자의 주장
피고 도지사는 위 처분사유와 관련법령을 들어 이 사건 각 불허가처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 다음과 같은 이유로 이 사건 각 불허가처분이 위법하다고 주장한다.
(1) 첫째, 이 사건 묘역의 위치, 주변 상황, 이 사건 묘역의 보존 상황, 문화재적 가치, 신축하려는 주택의 규모 등에 비추어 이 사건 제1, 2토지에 단독주택을 신축하더라도 이 사건 묘역 주변의 역사․문화경관이 훼손된다고 볼 수 없으므로, 이 사건 각 불허가처분은 재량권을 일탈․남용한 것이다.
(2) 둘째, 피고 출장소장이 원고와 선정자의 단독주택 신축을 위한 건축신고를 수리하고 토지형질변경을 허가하였음에도 불구하고 피고 출장소장이 사후에 문화재현상변경허가를 얻을 것을 요구하고 피고 도지사가 원고와 선정자에 대한 문화재현상변경을 불허하는 것은 금반언의 원칙, 신의성실의 원칙 및 신뢰보호의 원칙에 위배된다.
(3) 셋째, 이 사건 제1, 2토지 인근에 이미 건축허가를 받아 건축되거나 건축 중인 주택들이 있음에도 불구하고 이 사건 제1, 2토지에서의 주택 신축만을 문화재의 경관을 저해한다는 이유로 제한하는 것은 평등의 원칙에 위배된다.
나. 관련법령
<중략>
다. 인정사실
(1) 이 사건 묘역은 조선 초기 대마도를 정벌한 이종무 장군(1360~1425)을 모신 유택으로, 장군을 안치한 봉분의 전면과 좌우면은 직사각형 모양의 장대석으로 호석을 둘렀고, 봉분 앞에는 상석과 향로석이 놓여 있으며, 그 앞쪽 좌우로 문인석 1쌍이 배열되어 있고, 그 오른쪽에는 후대에 세워진 묘비가 있다.
이종무 장군은 고려 우왕 7년(1381)에 14세의 나이로 아버지를 따라 강원도에 침입한 왜구를 격퇴한 공으로 정용호군(精勇護軍)이 되었고, 조선 태조 6년(1397)에 옹진만호로 재직 중 왜구가 성을 포위하자 끝까지 싸워 격퇴한 공으로 첨절제사(僉節制使)가 되었으며, 정종 2년(1400) 상장군(上將軍)으로서 제2차 왕자의 난 때 방간의 군사를 무찔러 좌명공신 4등으로 통원군(通原君)에 봉하여졌다. 그 후 좌․우군총제(左右軍憁制)를 거처 남양, 수원 등지의 조전절제사(助戰節制使), 중군도총제(中軍都摠制) 등을 역임하였고, 세종 원년(1419)에는 삼군도체찰사(三軍都體察使)에 올랐다. 이 해에 왜구의 침입이 더욱 심하여지자 조정에서는 왜구의 소굴인 대마도를 공격하기로 결정하였고, 이에 장군은 전함 227척, 군사 1만 7천여 명을 거느리고 대마도를 공략하여 적선 129척을 소각하고 가호 1,940여 호를 소각하는 대승을 거두었으며, 또 도주하는 대마도 조주를 일본 구주 본토까지 추격하여 항복을 받는 등 큰 공적을 올렸다.
(2) 이 사건 묘역은 1975. 9. 5. 경기도 기념물 제25호로 지정되었는데, 이 사건 묘역 자체의 면적은 약 750㎡이고, 이를 포함하여 이 사건 묘역을 중심으로 한 면적 16,250㎡인 정사각형 모양의 토지는 문화재보호구역으로 지정되어 있다.
경기도 용인군에서는 1987. 12.경부터 1988. 4.경까지 약 20,000,000원의 예산을 들여 이 사건 묘역 진입로 주변을 정비하여 자연석 진입계단을 설치하고, 봉분 앞 석축을 보수하는 등 이 사건 묘역을 보수하였다.
(3) 이 사건 묘역은 이 사건 제1, 2토지에 연접한 임야 상태인 용인시 고기동 산79 토지의 북쪽 경사면 해발 약 225m 지점에 위치하여 북쪽 방향을 바라보고 있는데, 이 사건 묘역의 남쪽으로는 광교산에 이르는 큰 산줄기와 연결되어 있고, 북쪽으로는 150m 가량의 임야가 펼쳐져 있으며, 위 임야 아래쪽은 대부분 농지로 이용되고 있다.
(4) 이 사건 묘역으로는 이 사건 묘역 북쪽의 임야에 있는 산길을 통하여 올라갈 수 있는데, 산길 입구는 이정표가 없고 잡초가 무성하여 쉽게 찾을 수 없게 되어 있으나, 폭 약 2m인 산길을 따라 약 200m 정도 올라가면 이 사건 묘역 입구에 이르고, 그곳에서 너비 약 2m, 길이 약 30m인 돌계단을 따라 올라가면 이 사건 묘역에 이른다.
(5) 이 사건 묘역은 산림이 무성한 산기슭에 위치하여 이 사건 묘역에서 북쪽 방향을 조망하면 산 아래쪽의 일부 농지와 건너편 산자락이 보이고, 이 사건 묘역의 북동쪽 아래편에 위치한 이 사건 제1, 2토지는 보이지 아니한다.
(6) 이 사건 제1, 2토지는 대부분 수목이 무성한 임야 상태로서 이 사건 묘역이 있는 산자락의 북동쪽 하단부 끝부분에 위치한 사각형에 유사한 부정형의 토지들인데, 이 사건 묘역을 둘러싼 정사각형 모양의 문화재보호구역 북동쪽 모서리로부터 수평거리로 이 사건 제2토지는 약 33m, 이 사건 제1토지는 약 62m 떨어져 있고, 이 사건 묘역으로부터는 수평거리로 이 사건 제2토지가 약 115m, 이 사건 제1토지가 약 140m 떨어져 있으며, 이 사건 묘역의 해발고도보다 이 사건 제2토지는 약 37m, 이 사건 제1토지는 약 46m 더 낮다. 이 사건 제1, 2토지에서 이 사건 묘역 방향으로는 산림이 무성한 경사진 임야로 되어 있어, 이 사건 제1, 2토지에서도 이 사건 묘역이 보이지 아니한다.
(7) 이 사건 묘역을 둘러싼 문화재보호구역의 사방 외곽으로는 모두 개발제한구역으로 지정되어 있는데, 위 문화재보호구역의 북쪽에 있는 개발제한구역 경계로부터 이 사건 제2토지는 약 20m, 이 사건 제1토지는 약 50m 이격되어 있다.
(8) 이 사건 제1, 2토지로부터 북쪽으로 약 100m 가량 떨어진 곳에는 지상 2층의 단독주택 2동이 건립되어 있고, 약 70m 가량 떨어진 곳에는 비슷한 규모의 건물 신축을 위한 콘크리트 기초 공사가 진행 중인 토지가 있다.
(9) 원고는 이 사건 제1토지에 높이 7m, 면적 147.42㎡인 단독주택 1동을 신축하고 녹지 부지 713.99㎡, 마당 및 기타 333.59㎡를 조성할 계획이고, 선정자는 이 사건 제2토지에 높이 7m, 면적 147.42㎡인 단독주택 1동을 신축하고 녹지 부지 591.78㎡, 마당 및 기타 456.80㎡를 조성할 계획이다.
라. 판단
먼저 원고의 위 첫째 주장에 관하여 본다.
(1) 문화재는 국가적․민족적․세계적 유산으로서 역사적․예술적․학술적․경관적 가치가 큰 것으로서 한번 훼손되는 경우 그 회복 자체가 곤란한 경우가 많을 뿐 아니라, 회복이 가능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요되기 때문에 문화재는 원형 그대로 보전하는 것이 바람직하고, 더구나 근래 각종 개발행위가 증가함에 따라 문화재 및 그 보존을 위한 주변 환경이 날로 훼손되고 있는 현실에 비추어, 국민의 문화적․정신적 향상을 도모함과 아울러 인류 문화의 발전에 기여하기 위하여 문화재를 보호하여야 할 필요성이 더욱 절실하여 지고 있으므로 문화재 보호구역의 외곽지역이라고 하더라도 개발행위로 인하여 문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는 이를 제한하여야 할 것이나, 개발행위가 있다고 하더라도 문화재의 보존에 영향이 없거나, 미미한 경우에는 국민의 재산권 보호를 위하여 그 개발행위를 금지하여서는 안된다 할 것이다.
(2) 이 사건에 돌아와 살피건대, 위에서 본 바와 같이 이 사건 제1, 2토지는 이 사건 묘역으로부터 수평거리로 적게는 불과 115m 가량 떨어져 있고, 원고와 선정자는 이 사건 묘역이 위치한 산자락의 북동쪽 하단에 있는 임야의 일부인 이 사건 제1, 2토지 면적 합계 2,384㎡를 대지로 조성하여 높이 약 7m에 이르는 단독주택 2동을 신축할 계획이기는 하나, 이 사건 묘역은 이 사건 제1, 2토지보다 해발고도 37m 이상 높은 산기슭에 위치하여 있고, 무성한 산림으로 둘러싸여 있어, 이 사건 제1, 2토지에서 주택을 신축하기 위한 대지조성공사 및 건축공사 등이 진행되어 원고와 선정자의 계획대로 이 사건 제1, 2토지에 주택이 신축된다고 하더라도 그 과정에서 이루어지는 임야 훼손이나 소음, 진동, 먼지 등의 발생이 이 사건 묘역의 일조량, 배수량 기타 환경적 조건에 그다지 영향을 주지 않을 것으로 보이는 점, 이 사건 묘역의 남쪽으로는 광교산에 이르는 큰 산자락에 연결되어 있고, 이 사건 묘역을 중심으로 하여 면적 16,250㎡에 이르는 비교적 넓은 문화재보호구역이 지정되어 있으며, 위 문화재보호구역의 사방 외곽으로는 개발제한구역이 지정되어 있어, 위와 같은 이 사건 묘역 주변의 지형이나 문화재보호구역 및 개발제한구역의 지정을 통하여 이 사건 묘역 주변의 경관이 충분히 보호된다고 할 것이고, 위 문화재보호구역 경계로부터 수평거리로 약 33m 이상, 개발제한구역 경계로부터 약 20m 이상 이격된 이 사건 제1, 2토지에서의 주택 신축을 허용하더라도 이 사건 묘역에 인접한 다른 토지들에서 추가적으로 이 사건 묘역의 보존에 영향을 줄 만한 무분별한 개발행위가 이루어질 우려가 있다고 보기 어려운 점, 이 사건 묘역과 이 사건 제1, 2토지 사이는 산림이 무성한 경사진 임야로 이루어져 있고 이 사건 묘역은 무성한 산림으로 둘러싸인 산기슭에 위치하며 이 사건 묘역에서 이 사건 제1, 2토지가 조망되지 않으므로, 이 사건 제1, 2토지에 주택이 신축되더라도 이 사건 묘역이나 그 주변의 경관이 크게 훼손된다고 할 수 없는 점, 이 사건 묘역은 이종무 장군이라는 역사적 인물의 묘소라는 점에 중점이 있고 묘역 자체의 문화적 가치는 그다지 크다고 할 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 묘역의 위와 같은 역사적 가치를 고려하더라도 이 사건 제1, 2토지에 주택을 신축함으로 인하여 이 사건 묘역 주변의 역사․문화경관을 저해한다고 보기 어렵고, 설령 다소 부정적인 영향을 미친다고 하여도 그 건축을 금지함으로써 달성하려는 문화재 및 주변 경관의 보존․유지라는 공익은 그다지 크지 않은 반면 원고와 선정자가 이 사건 제1, 2토지에 주택을 건축할 수 없게 됨으로써 입게 되는 불이익이 훨씬 더 크다고 할 것이므로, 결국 이 사건 각 불허가처분은 재량권을 일탈․남용한 것으로서 원고의 위 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다고 할 것이다.
4. 이 사건 각 반려처분의 적법 여부
가. 당사자의 주장
피고는 위 처분사유 및 관련법령을 들어 이 사건 각 반려처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 원고와 선정자의 이 사건 각 착공신고에 형식적인 하자가 없음에도 불구하고 문화재현상변경허가를 받지 못하였다는 실체상의 사유를 들어 이를 반려한 피고 출장소장의 이 사건 각 반려처분은 위법하다고 주장한다.
나. 관련법령
■ 건축법
제9조 (건축신고)
① 제8조의 규정에 해당하는 허가대상건축물이라 하더라도 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 미리 시장·군수·구청장에게 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 신고함으로써 건축허가를 받은 것으로 본다.
5. 기타 소규모건축물로서 대통령령이 정하는 용도 및 규모의 건축물
제16조 (착공신고등)
① 제8조·제9조 또는 제15조제1항의 규정에 의하여 허가를 받거나 신고를 한 건축물의 공사를 착수하고자 하는 건축주는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 허가권자에게 그 공사계획을 신고하여야 한다. 다만, 제27조의 규정에 의하여 건축물의 철거를 신고한 때에 착공예정일을 기재한 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제1항의 규정에 의하여 공사계획을 신고하거나 변경신고하는 경우 해당공사감리자(제21조제1항의 규정에 의한 공사감리자를 지정한 경우에 한한다) 및 공사시공자가 그 신고서에 함께 서명하여야 한다.
③ 건축주는 건설산업기본법 제41조의 규정에 위반하여 건축물의 공사를 하거나 하게 할 수 없다.
④ 제8조의 규정에 의하여 허가를 받은 건축물의 건축주는 제1항의 규정에 의한 신고를 하는 때에는 그 신고서에 건축물의 용도·규모 및 형태에 관한 사항과 기술적인 사항이 표시된 건설교통부령이 정하는 설계도서와 제9조의2제2항의 규정에 의한 각 계약서의 사본을 첨부하여야 한다.
제69조 (위반건축물등에 대한 조치등)
① 허가권자는 대지 또는 건축물이 이 법 또는 이 법의 규정에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우에는 이 법의 규정에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다.
제80조 (벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 200만원이하의 벌금에 처한다.
1. 제9조·제15조 제2항·제16조 제1항 또는 제18조 제1항의 규정에 의한 신고 또는 신청을 하지 아니하거나 허위의 신고 또는 신청을 한 자
■ 구 건축법시행규칙(2004. 11. 29. 건설교통부령 제411호로 개정되기 전의 것)
제14조 (착공신고등)
① 법 제16조제1항의 규정에 의한 건축공사의 착공신고는 별지 제13호 서식의 착공신고서에 다음 각호의 서류 및 도서를 첨부하여야 한다.
1. 법 제9조의2의 규정에 의한 건축관계자 상호간의 계약서 사본(해당 사항이 있는 경우에 한한다)
2. 별표 4의2의 설계도서(법 제8조의 규정에 의하여 허가를 받아 건축하는 경우와 법 제9조제1항의 규정에 의한 건축신고대상 건축물중 연면적의 합계가 100제곱미터를 초과하는 영 별표 1 제1호가목의 단독주택을 건축하는 경우에 한한다)
3. 흙막이 구조도면(지하 2층이상의 지하층을 설치하는 경우에 한한다)
② 건축주는 법 제8조제8항 단서의 규정에 의하여 공사착수시기를 연기하고자 하는 경우에는 별지 제14호 서식의 착공연기신청서를 허가권자에게 제출하여야 한다.
③ 허가권자는 토지굴착공사를 수반하는 건축물로서 가스, 전기·통신, 상·하수도등 지하매설물에 영향을 줄 우려가 있는 건축물의 착공신고가 있는 경우에는 당해지하매설물의 관리기관에 토지굴착공사에 관한 사항을 통보하여야 한다.
④ 허가권자는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 착공신고서 또는 착공연기신청서를 받은 때에는 별지 제15호서식의 착공신고필증 또는 별지 제16호서식의 착공연기확인서를 신고인 또는 신청인에게 교부하여야 한다.
다. 판단
살피건대, 관련법령을 종합하면, 신고관청은 건축주가 건축법 제16조 및 건축법시행규칙 제14조가 정하는 바에 따라 착공신고서에 설계도서 등을 첨부하여 제출하면 그 착공신고서와 첨부서류 등을 검토하여 그 신고내용이 건축허가 내용에 부합하는지와 미제출 서류 등이 있는지의 형식적 하자를 심사하여 문제가 없을 경우 이를 수리한 후그 착공신고필증을 교부하여야 하고, 다른 실체상의 이유를 들어 착공신고를 반려할 수는 없다고 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고 출장소장은 2004. 12. 1. 이 사건 각 착공신고의 형식적 하자를 이유로 든 것이 아니라, 원고와 선정자가 피고 도지사로부터 이 사건 제1, 2토지에서의 주택 신축을 위한 도지정문화재현상변경허가를 얻지 못하였다는 실체상의 이유를 들어 원고와 선정자의 이 사건 각 착공신고를 반려하는 내용의 이 사건 각 반려처분을 하였고, 더구나 피고 도지사의 이 사건 각 불허가처분이 위법함은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 각 반려처분은 적법한 반려사유를 든 것이라 할 수 없어 위법하다고 할 것이다.
★ 서울행정법원 2005. 8. 31.선고 2005구합8887 현상변경허가신청불허가처분취소
1. 처분의 경위
가. 원고는 화성시 태안읍 안녕리 산 1-1에 위치한 국가지정문화재인 사적 제206호 융ㆍ건릉(이하 ‘이 사건 사적’이라 한다)의 외곽경계로부터 500m 이내에 있는 화성시 태안읍 안녕리 ** 전 1,652㎡(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 위에 지상 1층 근린생활시설인 사무실 1동 및 일반음식점 1동(각 연면적 144.76㎡, 각 건물높이 4.1m)을 신축하기 위하여 화성시장 등을 경유하여 2004. 6.경 피고에게 국가지정문화재현상변경등 허가신청을 하였다.
나. 이에 대하여 피고는 2004. 8. 10.경 경량철골조인 건물의 구조를 일반 건축구조(벽돌, 철근콘크리트 등)로 변경하고, 지붕을 문화재 주변 경관과 어울리도록 한식기와지붕 형태로 건축할 것을 조건으로 허가(이하 ‘이 사건 종전처분’이라 한다)하였다.
다. 그 후 원고는 이 사건 신청지 상에 당초 허가받은 근린생활시설 2동이 아닌 지상 1층 위험물저장 및 처리시설인 주유소{연면적 143.14㎡(영업동 103.14㎡, 캐노피 40㎡), 건물높이 5.3m}를 신축하기 위하여 화성시장 등을 경유하여 2004. 11. 16.경 피고에게 이 사건 종전처분에 대한 변경허가신청을 하였다.
라. 이에 피고는 2004. 12. 17. 문화재위원회의 심의를 거쳐 이 사건 신청지는 이 사건 사적의 외곽경계로부터 최단거리로 113m 정도 이격되어 있는데, 그 지상에 주유소를 설치할 경우 이 사건 사적과 충분한 이격거리를 확보하지 못하여 안정성에 문제가 있을 뿐만 아니라 이 사건 사적의 주변 경관을 저해할 우려가 있다는 이유로, 2004. 12. 21.경 이 사건 종전처분에 대한 변경허가신청을 불허가하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자들의 주장
(1) 원고의 주장
㈎ 이 사건 신청지는 이 사건 사적의 외곽경계로부터 최단거리로 113m 가량 이격되어 있어 위험물안전관리법령에서 정한 문화재와의 이격거리인 50m 이상 떨어져 있다. 또한 이 사건 주유소는 위험물안전관리법에서 정한 구조 및 설비 등인 피해방지시설 등을 갖추어 신축될 예정이므로 이 사건 주유소가 신축된다고 하더라도 이 사건 사적의 안정성에 영향을 미친다고 볼 수 없다.
㈏ 이 사건 신청지는 이 사건 사적 내부에서 육안으로 관찰되지도 아니하며, 더구나 차량통행이 빈번한 84번 국지도를 사이에 두고 위치해 있는데, 이 사건 사적 주변에는 이미 식당, 카센터 등이 있으므로 원고가 이 사건 신청지 상에 주유소를 건립하여 운영한다고 하더라도 이 사건 사적의 경관을 해칠 우려가 없다.
㈐ 이 사건 사적의 외곽경계로부터 약 100m 가량 떨어진 곳에 이미 주유소가 설치되어 있는 점, 피고는 2004. 8. 5.경 이 사건 사적의 외곽경계로부터 500m 이내에 위치하고 있는 화성시 태안읍 안녕리 170-104 토지에 대하여 주유소설치를 위한 현상변경허가를 해 준 사실이 있는 점 등에 비추어 보면 이 사건 처분은 형평성 측면에서도 부당하다고 할 것이다.
㈑ 따라서 이 사건 처분은 어느 모로 보나 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 것으로서 위법하여 취소되어야 한다.
(2) 피고의 주장
문화재를 원형 그대로 보존하는 것이 문화재 보호의 핵심이고, 문화재의 현상보존에는 당해 문화재 자체의 현상유지뿐 아니라 그 문화재가 위치한 자연환경과 주변 경관 등의 현상유지를 포함하고 있다고 할 것인데, 피고는 이 사건 신청지에 주유소를 건립하게 되면 이 사건 사적의 주변 경관 등을 해할 우려가 있다는 문화재위원회의 심의ㆍ의결을 거쳐 이 사건 처분을 하였는바, 이는 문화재의 원형보존이라는 목표를 추구하기 위한 전문적ㆍ기술적 판단 하에 이루어진 것으로서 적법하다고 할 것이다.
나. 관계 법령
<중략>
다. 판단
(1) 인정사실
㈎ 이 사건 사적 중 융릉(隆陵)은 사도세자와 그 부인인 혜경궁 홍씨의 분묘이고, 건릉(健陵)은 조선 22대 왕인 정조와 그 부인인 효의왕후의 분묘이다.
㈏ 포도밭으로 이용되고 있는 이 사건 신청지는 이 사건 사적의 정문으로부터 직선거리로 약 400m 내지 500m 가량 떨어져 있고, 이 사건 사적의 외곽경계와는 폭 30m 정도인 84번 국지도를 사이에 두고 113m 가량 이격된 채로 그 외곽경계 끝부분에 위치하고 있다. 그런데, 융릉 및 건릉 주위는 숲으로 둘러싸여 있고, 특히 건릉과 이 사건 신청지 사이에는 구릉이 위치하고 있어 융릉 및 건릉에서는 이 사건 신청지가 보이지 아니할 뿐만 아니라 이 사건 신청지에서도 융릉 및 건릉이 육안으로 보이지 아니하고, 더욱이 이 사건 사적의 정문에서도 이 사건 신청지는 보이지 아니한다.
㈐ 이 사건 사적의 정문으로부터 약 20m 전방에 폭 7m 가량의 지선도로가 있고, 그 지선도로 건너편에는 음식점, 자동차용품매장 등이 들어서 있으며, 이 사건 정문을 기준으로 위 지선도로를 따라 남서쪽 약 100m 가량 떨어진 곳에 S-oil 주유소가 위치하고 있는데, 이들은 모두 이 사건 사적의 정문에서 선명하게 육안으로 보이는 곳에 들어서 있으며, 자동차 통행이 빈번한 위 84번 국지도를 따라 이 사건 신청지 인근에는 자동차정비공장, 수지공장 등이 위치하고 있다.
㈑ 피고는 이 사건 사적에 영향을 미칠 건축 등 개발행위를 방지하기 위하여 이 사건 사적 주변에 대한 현상변경허가 처리기준을 마련하여 시행하고 있는데, 그 기준에 의하면 건물의 외형은 한식기와 형태로 건립하는 것을 원칙으로 하고, 보호구역 경계에서 101～200m 범위 내에서는 지상 1층, 높이 6.5m 이하, 연면적 150㎡ 이내의 규모로만 건축물을 건축할 수 있도록 되어 있는바, 원고는 위와 같은 기준에 맞도록 이 사건 주유소를 신축하겠다는 내용으로 이 사건 종전처분에 대한 변경허가신청인 이 사건 신청을 하였다.
㈒ 이 사건 신청지는 앞서 본 바와 같이 이 사건 사적의 외곽경계로부터 113m 가량 이격되어 있어 위험물안전관리법령에서 정하고 있는 문화재와의 이격거리인 50m 이상 확보되어 있을 뿐만 아니라 원고는 이 사건 신청을 하기에 앞서 ‘서울대학교 응용화학부 안전 및 방재연구센터’에 주유소 시설기준 및 안전성에 대한 검토를 의뢰하여 적합하다는 판정을 받았다.
㈓ 한편 피고는 2004. 8.경 소외 정이찬에 대하여 이 사건 사적의 외곽경계로부터 500m 이내에 있는 화성시 태안읍 안녕리 170-104 외 1필지에 대하여 주유소부지조성을 위한 현상변경허가를 해주었다.
(2) 판단
㈎ 문화재는 한번 훼손되면 그 회복 자체가 곤란한 경우가 많을 뿐만 아니라, 회복이 가능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요되기 때문에 원형 그대로 보전하는 것이 바람직하고, 더구나 근래 각종 개발행위가 증가함에 따라 문화재 및 그 보전을 위한 주변 환경이 날로 훼손되고 있어 문화재를 보호하여야 할 필요성이 더욱 증대되고 있으므로 문화재 보호구역의 외곽지역이라고 하더라도 개발행위로 인하여 문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는 이를 제한하여야 할 것이나, 개발행위가 있다고 하더라도 문화재의 보존에 영향이 없거나, 미미한 경우에는 국민의 재산권 보호를 위하여 그 개발행위를 금지하여서는 안된다 할 것이다.
㈏ 그런데, 이 사건 사적은 숲으로 둘러싸여 있어 융릉 및 건릉에서 이 사건 신청지가 육안으로 관찰되지 아니할 뿐만 아니라 이 사건 신청지에서도 융릉 및 건릉이 보이지 아니하는 점, 이 사건 신청지는 이 사건 사적과 평소 차량 통행이 빈번한 국지도 84번 도로를 사이에 두고 위치해 있고, 이 사건 사적의 입구와는 약 400～500m 가량 떨어져 있으며, 이 사건 사적의 외곽경계 끝부분에 치우쳐 있어 이 사건 사적의 직접적인 영향권으로부터 다소 벗어나 있다고 볼 수 있는 점, 이 사건 신청지 주변은 이미 주유소 등 상당한 건물 등이 들어서 있고, 이 사건 주유소는 이 사건 사적과 어느 정도 조화를 이룰 수 있는 1층의 한식기와로 신축될 예정이어서 이로 인하여 이 사건 사적이나 그 주변 경관이 크게 훼손된다고 볼 수 없는 점, 피고가 이미 종전처분에서 이 사건 신청지 위에 근린생활시설을 건축할 것을 허가하였던 점, 피고가 문화재보호구역에서의 개발행위를 방지하기 위하여 마련한 이 사건 사적 주변에 대한 현상변경허가 처리기준은 이 사건 사적 주변 건물의 높이나 층수만을 제한하고 있을 뿐 업종에 대하여는 아무런 제한기준을 두고 있지 아니할 뿐만 아니라 이 사건 신청은 그 기준에도 적합한 점, 피고가 이 사건 사적의 외곽경계로부터 500m 이내에 위치한 다른 토지에 대하여는 주유소설치를 위한 현상변경허가를 하였던 점, 이 사건 신청지와 이 사건 사적은 위험물안전관리법령 소정의 문화재와의 이격거리인 50m 이상 떨어져 있을 뿐만 아니라 이 사건 주유소의 시설기준 등이 안전기준에 적합하다는 판정을 받은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 신청지 위에 이 사건 주유소를 설치하는 것이 문화재보호법 제20조 제4호 소정의 국가지정문화재의 현상을 변경하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 경우에 해당한다거나 이 사건 주유소의 설치로 인하여 이 사건 사적의 안정성에 영향을 미친다고 볼 수는 없다.
따라서 피고가 이 사건 처분에 의하여 달성하려는 문화재 및 주변 경관의 보존ㆍ유지라는 공익에 비하여 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 불이익이 훨씬 크다고 할 것이므로 결국 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 것으로서 위법하다 할 것이다.

★수원지방법원 2007. 1. 10.선고 2006구합5138 문화재현상변경불허가처분취소청구

1. 처분의 경위
가. 원고는 2004. 6. 1. 성남시 분당구청장(‘분당구청장’이라 한다.)으로부터 성남시 분당구 궁내동 ** 등 2필지(‘이 사건 신청지’라 한다.) 위에 건축면적 123.98㎡, 연면적 409.64㎡, 높이 12.7m인 지하1층, 지상3층 규모의 다가구주택 1동(‘이 사건 건물’이라 한다.)을 신축하기 위한 건축허가를 받고 신축공사를 진행하였다. 그러던 중 피고로부터 위 신축공사가 문화재보호법에 의한 사전검토를 거치지 아니하였다는 통보를 받은 분당구청장은 2005. 7. 28.과 2005. 8. 24. 원고에게 이 사건 건물의 신축공사중지 및 원상복구를 통보하였고, 원고는 공정률 90% 상태에서 이 사건 건물의 신축공사를 중단하였다.
나. 원고는 2006. 5. 26. 피고에게 이 사건 건물의 신축공사 완성을 위한 문화재현상변경허가신청을 하였으나, 2006. 6. 8. 피고로부터 ‘이 사건 신청지는 1980. 6. 2. 경기도 기념물 제54호로 지정된 성남시 분당구 궁내동 359에 있는 이수선생 묘(’이 사건 묘‘라 한다.)에 근접한 지역에 있어서 문화재보호법시행령 제15조 제2항에 적합하지 아니하다’는 이유로 문화재현상변경불허가처분(‘이 사건 처분’이라 한다.)을 하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 당사자의 주장
(1) 원고의 주장
이 사건 건물은 이 사건 묘가 있는 산 중턱의 아래에 있어 이 사건 건물에서는 이 사건 묘가 보이지 않는 점, 이 사건 건물에 인접한 곳에 빌라, 연립주택 등이 이미 들어서 있는 점, 이 사건 건물의 건축허가 당시 적용되던 건축관계법령에 문화재보호법 등 관계법령에 적합한지를 확인하도록 규정하고 있었는데 분당구청장은 아무런 문제를 제기하지 아니하고 건축허가를 내어 주었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 건물이 신축되더라도 이 사건 묘의 경관을 저해할 우려가 없으므로, 이 사건 처분에는 재량권을 일탈․남용한 위법이 있다.
(2) 피고의 주장
이 사건 건물에 대한 건축허가는 그 신청 당시 원고가 문화재현상변경허가신청을 하지 아니하여 분당구청이 이를 간과하고 내린 처분이어서 위법하므로, 위 건축허가가 있었다는 것만으로는 이 사건 건물이 이 사건 묘 주변의 경관을 해하지 않는다고 단정할 수 없고, 이 사건 건물과 이 사건 묘와의 거리, 이 사건 건물의 규모, 이 사건 건물의 신축으로 인한 주변지역의 연쇄적인 개발행위의 우려 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 적법하다.
나. 관계법령
별지 기재와 같다.
다. 인정사실
(1) 이 사건 묘는 이 사건 건물의 서쪽에 인접한 산 중턱의 세 단으로 나뉘어져 있는 묘지들 중 가운데에 위치하고 있고, 그 주변에는 묘비, 상석, 호석, 동자상, 망주석, 문인석 몇 기가 서 있으며, 위 묘지들 전체에 잔디가 깔려 있고, 그 주위에는 담장이 설치되어 있지는 않으나 소나무 숲이 빽빽하게 조성되어 있다.
(2) 이 사건 묘와 그 주변 묘지들은 산등성이를 따라 조성되어 있어서 일조에 아무런 제한을 받지 아니하는 상태이고, 산의 경사는 산 중턱까지는 그다지 심하지 아니하다가 산 아래 부분에 이르러 갑자기 심해지며, 이 사건 묘에서 바라보면 이 사건 건물을 비롯한 산 주위의 건물들이 보이지 않는다.
(3) 이 사건 건물은 이 사건 묘에서는 약 134m, 이 사건 묘의 보호구역에서는 85m 떨어져 있고, 이 사건 묘와의 고도 차이는 약 70m이며, 이 사건 건물의 뒤쪽 오른편에는 지하 1층, 지상 3층의 노블레스 다세대주택 2동(24세대)이 있고, 이 사건 건물의 왼쪽 방향으로 멀리 떨어진 곳에 지하 1층, 지상 4층의 중앙하이츠 연립주택 2동이 있으며, 이 사건 건물에서는 이 사건 묘가 바로 보이지 아니한다.
(4) 위 중앙하이츠 연립주택은 문화재보호법 시행 전인 1999. 12. 4. 건축허가를 받아 2001. 2.경 사용승인을 받았고, 위 노블레스 다세대주택은 문화재보호법 시행 후인 2002. 8. 20. 건축허가를 받아 2003. 6.경 사용승인을 받았다.
(5) 원고는 분당구청장 등을 상대로 수원지방법원 2005구합8017호로 위 공사중지 및 원상복구처분 취소청구소송을 제기하여 2006. 2. 8. 위 법원으로부터 원고 일부승소판결(공사중지처분 취소청구 기각 및 원상복구처분 취소청구 인용)을 선고받자, 서울고등법원 2006누5917호로 항소하였고, 2006. 11. 10. 위 법원으로부터 “이 사건 신청지의 토지이용계획확인원상 300m 이내에 이 사건 묘가 있음이 표시되지 아니하여 원고가 문화재현상변경허가를 받아야 하는지를 알지 못한 채 건축허가신청을 하였고, 이에 대하여 분당구청장이 문화재현상변경 등의 허가를 받도록 조치를 취하지 아니한 이상 그 허가 없이 내려진 건축허가는 적법하다.”는 이유로 위 공사중지처분 취소판결을 선고받았으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
라. 판단
(1) 구 문화재보호법(2005. 12. 23. 법률 제7734호로 개정되기 전의 것. ‘법’이라 한다.) 제20조 제4호는 “국가지정문화재의 현상을 변경하거나 그 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로서 문화관광부령이 정하는 행위를 하고자 하는 자는 문화재청장의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 있고, 법 제58조 제2항은 “법 제20조의 규정은 시․도지정문화재 및 문화재자료에 관하여 이를 준용한다.”고 규정하고 있으며, 법 제74조 제2항은 “행정기관은 문화재의 외곽경계(보호구역이 지정되어 있는 경우에는 보호구역의 경계를 말한다)의 외부지역에서 시행하고자 하는 건설공사로서 시·도지사가 문화재청장과 협의하여 조례로 정하는 지역안의 건설공사에 대하여는 그 건설공사에 대한 인·허가 등을 하기 전에 당해 건설공사의 시행이 문화재보존에 영향을 미치는지의 여부를 검토하여야 한다.”고 규정하고 있고, 법 시행규칙(2006. 6. 23. 부령 제137호로 개정되기 전의 것.) 제18조의2 제2항 제2호 다.목은 위와 같은 행위의 하나로 ‘국가지정문화재의 외곽경계로부터 법 제74조 제2항 및 영 제43조의2의 규정에 따라 건설공사로부터 문화재를 보호하기 위하여 시·도지사가 문화재청장과 협의하여 조례로 정하는 지역에서 행하여지는 당해 국가지정문화재의 일조량에 영향을 미치거나 경관을 저해할 우려가 있는 건축물 또는 시설물을 설치·증설하는 행위’를 들고 있으며, 경기도문화재보호조례 제42조 제1항, 제2항은 “행정기관의 장은 법 제74조 제2항 및 법 시행령(2006. 6. 12. 대통령령 제19507호로 개정되기 전의 것.) 제43조의2의 규정에 의하여 도지정문화재의 외곽경계(보호구역이 지정되어 있는 경우에는 보호구역의 외곽경계를 말한다)로부터 300미터 이내의 지역에서의 건설공사에 대한 인․허가를 하기 전에 당해 건설공사의 시행이 문화재 보존에 영향을 미치는지의 여부를 검토하여야 한다.”고 규정하고 있다.
위 규정들에 의하면, 도지정문화재의 보호구역의 외곽경계로부터 300미터 이내의 지역에서 건축물을 신축하고자 하는 자는 시․도지사의 허가를 받아야 하는데, 이 때 시․도지사는 문화재현상변경허가를 하기 전에 당해 건축공사의 시행이 문화재 주변의 자연환경이나 경관을 저해할 우려가 있는 등 문화재 보존에 영향을 미치는지를 검토하여야 하고, 당해 건축공사의 시행이 문화재 보존에 영향을 미친다고 판단되는 경우에는 이를 불허할 수 있다.
(2) 위 2. 다.항에서 본 바와 같이, 이 사건 묘는 이 사건 건물보다 약 70m 높은 곳에 있고, 이 사건 묘 주변에 소나무 숲이 빽빽하게 조성되어 있어서 이 사건 묘에서 바라보면 이 사건 건물이 보이지 않는 점, 이 사건 건물에서도 소나무 숲에 가려져 이 사건 묘가 보이지 않는 점, 이 사건 묘의 위치상 이 사건 건물로 인하여 일조에 영향을 받을 염려도 없는 점, 이 사건 묘 주변에는 이 사건 건물과 비슷한 거리에 노블레스 다세대주택 등이 들어서 있는 점 등으로부터 보면, 이 사건 건물의 신축으로 인하여 이 사건 묘 주변의 자연환경이나 경관이 훼손되거나, 이 사건 묘의 보존에 영향을 미친다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 재량권을 일탈․남용한 것으로서 위법하다.

★ 의정부지방법원 2011. 1. 11.선고 2010구합806 문화재현상변경등불허가처분취소
1. 처분의 경위
가. 남양주시 수석동 산2-2에 있는 수석리토성은 1986. 9. 7. 경기도 기념물 제94호로 지정되었다.
나. 원고는 위 수석리토성의 외곽경계로부터 300m 이내에 있는 남양주시 수석동 ** 대 1,054㎡ 및 같은 동 *** 대 922㎡(이하 위 각 토지를 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로, 이 사건 토지상에 지하 1층, 지상 2층 규모의 문화 및 집회시설(도기류 박물관)을 신축하기 위하여, 2009. 7. 9. 피고에게 문화재현상변경허가신청을 하였다.
다. 피고는 2009. 8. 17. 원고에게, 원고의 위 신청이 과도한 절토 등으로 인한 경관 훼손의 우려가 있음을 이유로 위 신청을 불허가하는 이 사건 처분을 하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고가 이 사건 토지상에 사립박물관을 건축하더라도 위 문화재의 경관을 훼손할 우려가 없고, 또한 이 사건 토지 주변에는 20여 채의 2층 건물이 건축되어 있음에도 원고의 신청을 거부한 것은 평등의 원칙에도 위배된다.
나. 관계법령
별지 기재와 같다.
다. 인정사실
갑 1 내지 3호증, 을 1 내지 6, 9 내지 13호증의 각 기재, 이 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사실이 인정된다.
1) 원고가 이 사건 토지상에 건축하고자 하는 사립박물관(이하 ‘이 사건 박물관’이라 한다)은 지하 1층, 지상 2층, 가로 46.3m, 세로 30.3m, 건축면적 938.45㎡, 연면적 1,498㎡, 높이 9.2m(옥탑 및 지하층 포함 시 15.3m)의 규모이다.
2) 경기도 지정 문화재인 수석리토성은 ‘토미제’라 부르는 한강 옆의 낮은 산꼭대기에 있는 토성으로, 위 산꼭대기에 수석리토성임을 알리는 작은 비석과 입간판 표시가 있다.
3) 이 사건 토지는 수석리토성으로부터 직선거리로 230m 정도 떨어진 곳에 위치하고 있고, 그 직선 경로에는 10m 이상의 수목들이 식재되어 있어 위 수석리토성에서 이 사건 토지가 육안으로 보이지는 않는다.
4) 이 사건 토지는 경사가 있는 산 중턱에 위치하고 있는데, 지반 공사 후 이 사건 박물관이 건축될 경우 위 수석리토성 쪽으로 약 2.4m 정도의 높이가 노출될 것으로 보이고, 위와 같이 식재되어 있는 수목들로 인하여 수석리토성에서 이 사건 박물관이 육안으로 보이지는 아니할 것으로 예상된다.
5) 한편, 이 사건 토지의 아래 쪽에는 지상 1층 내지 지상 3층에 이르는 가옥들이 건축되어져 있다.
라. 판단
1) 문화재는 국가적․민족적 유산으로서 역사적․예술적․학술적․경관적 가치가 크고, 한번 훼손되면 그 회복 자체가 곤란한 경우가 많을 뿐 아니라, 회복이 가능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요되기 때문에 각종 개발행위가 증가하고 있는 현실에 비추어 문화재를 보호하여야 할 필요성이 높아지고 있어서 문화재 보호구역의 외곽지역이라고 하더라도 개발행위로 인하여 문화재의 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는 이를 제한하여야 할 필요성이 있고(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004두10661 판결 등 참조), 개발행위를 제한함에 있어서는 그 개발행위로 인한 문화재의 훼손가능성, 문화재 보존 및 관리에 미치는 영향 등의 공익적 요소와 그 개발행위의 내용, 개발행위제한으로 인한 국민의 재산권 침해 정도 등의 사익적 요소를 비교․형량하여야 할 것이다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2008두1672 판결 등 참조).
2) 살피건대, 앞서 본 것과 같은 위 경기도 지정문화재인 수석리토성의 보존형태와 위치,위 문화재의 보호구역 내에 있는 이 사건 토지와의 위치관계 및 지형 등을 종합하여 보면, 이 사건 박물관을 건축함으로 인하여 위 수석리토성의 훼손가능성이나 경관훼손의 가능성이 크지 아니한 것으로 보이고, 따라서 위 문화재 보존 및 관리에도 많은 영향을 미칠 것으로 보이지 아니한다. 한편, 원고가 이 사건 처분으로 인하여 이 사건 토지를 원하는 목적대로 이용할 수 없게 되는 등 원고에게 가하여지는 재산권 행사 제한의 정도가 가볍지 아니할 뿐 아니라, 원고의 이 사건 문화재현상변경신청의 내용은 도기류 등의 사립박물관 건축을 그 내용으로 하고 있어 그 목적이 위 문화재의 보호라는 공익적 요청에도 부합하고 있다. 위와 같은 사정들을 종합적으로 고려하여 보면, 위 경기도 지정 문화재인 수석리토성의 보호라는 공익적 필요가 원고의 정당한 재산권 행사라는 사익보다 크다고 보기는 어려우므로, 결국 이 사건 처분은 재량권을 일탈․남용한 처분으로 위법하다 할 것이다.

※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com에서 참고하세요.



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