서울의 한 지역 주민 5명은 모임을 만들고 적게는 1억원에서 많게는 수억원을 각출해 아파트와 분양권을 사들였다. 세를 낀 ‘갭투자’ 방식으로 큰돈을 들이지 않고도 여러 채를 매입했다. 공동 취득임에도 등기상 명의는 무주택자나 주택 수가 적은 사람만 올렸다. 다주택자로 잡혀 양도소득세가 중과되는 걸 피하기 위함이었다. 국세청은 이들이 덜 낸 양도세를 추징하고 부동산실명법 위반 혐의로 지방자치단체에 통보했다. 부동산실명제 위반 땐 부동산 가격의 최대 30%를 과징금으로 내야 한다.

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최근에 보도된 기사내용인데, 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁행위임이 명백하다. 공동투자자들 중 일부 명의만으로 등기했기 때문이다. 그런데, 조금 더 들어가면 과연 명의신탁자가 누구인지 즉 실제 소유자가 누구인지, 즉, 명의신탁자가 조합인지 아니면 공동투자자들 개인인지를 정해야 하는 복잡한 문제가 도사리고 있다.

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★ 민법 제271조(물건의 합유)

​① 법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 한다. 합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다.
② 합유에 관하여는 전항의 규정 또는 계약에 의하는 외에 다음 3조의 규정에 의한다.


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★ 대법원 2006. 4. 13. 선고 2003다25256 판결[구상금등]
【판결요지】

［1］ 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과하여 매도인은 매수인 수인에게 그 지분에 대한 소유권이전등기의무를 부담하는 경우도 있을 수 있고, 그 수인을 조합원으로 하는 조합체에서 매수한 것으로서 매도인이 소유권 전부의 이전의무를 그 조합체에 대하여 부담하는 경우도 있을 수 있다.

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［2］ 매수인들이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 목적으로 하는 조합이 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하였다면 민법 제271조 제1항의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 되고, 다만 그 조합체가 합유등기를 하지 아니하고 그 대신 조합원 1인의 명의로 소유권이전등기를 하였다면 이는 조합체가 그 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다.

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【이 유】

상고이유를 판단한다.

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수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과하여 매도인은 매수인 수인에게 그 지분에 대한 소유권이전등기의무를 부담하는 경우도 있을 수 있고, 그 수인을 조합원으로 하는 조합체에서 매수한 것으로서 매도인이 소유권 전부의 이전의무를 그 조합체에 대하여 부담하는 경우도 있을 수 있으나, 매수인들이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 목적으로 하는 조합이 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하였다면 민법 제271조 제1항의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 되고, 다만 그 조합체가 합유등기를 하지 아니하고 그 대신 조합원 1인의 명의로 소유권이전등기를 하였다면 이는 조합체가 그 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다 ( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다54894 판결, 2002. 6. 14. 선고 2000다30622 판결 등 참조).

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기록에 의하면, 피고 1이 그 처인 소외 1의 피고 3과 소외 2에 대한 차용금채무를 변제할 방편으로, 이 사건 부동산을 피고 3과 위 소외 2에게 매도하기로 하되, 그 매매대금에서 위 차용금 채무액을 공제하기로 한 사실, 피고 3과 위 소외 2는 피고 2와의 사이에 이 사건 부동산을 매수한 후 다른 사람에게 전매하여 그 이익금을 출자비율에 따라 분배하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 후, 피고 1과의 사이에 이 사건 부동산을 피고 2와 공동으로 매수하되 매수인을 피고 2 명의로 하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 피고 2 명의로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 사실관계를 위의 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2, 3과 위 소외 2가 위 동업계약에 따라 조합을 구성한 후 이 사건 부동산을 공동으로 매수함으로써 이 사건 부동산은 조합재산이 되었음에도, 이 사건 부동산을 조합원의 합유로 등기하지 않고 조합원 중의 1인에 불과한 피고 2 명의로 소유권이전등기를 한 것은 위 3인으로 구성된 조합체가 피고 2에게 이 사건 부동산을 명의신탁하였다고 봄이 상당하므로, 이는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반되어 무효이다.

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이와 같은 취지에서 원심이 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 부동산 중 일부 지분에 관하여 피고 2는 위 소유권이전등기를, 피고 3은 위 소유권이전등기에 터잡아 경료한 소유권이전청구권가등기를 말소할 의무가 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 민법상의 조합과 내적 조합 및 명의신탁에 관한 법리오해나 합유지분의 처분금지 및 합유등기에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.


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★ 대법원 2019. 6. 13. 선고 2017다246180 판결[소유권이전등기말소등]

【판결요지】

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조에 따르면 부동산에 관한 명의신탁약정과 그에 따른 부동산 물권변동은 무효이고, 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우 명의수탁자는 부동산의 완전한 소유권을 취득하되 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다.

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[2] 조합원들이 공동사업을 위하여 매수한 부동산에 관하여 합유등기를 하지 않고 조합원 중 1인 명의로 소유권이전등기를 한 경우 조합체가 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다. 조합체가 조합원에게 명의신탁한 부동산의 소유권은 물권변동이 무효인 경우 매도인에게, 유효인 경우 명의수탁자에게 귀속된다. 이 경우 조합재산은 소유권이전등기청구권 또는 부당이득반환채권이고, 신탁부동산 자체는 조합재산이 될 수 없다.


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【이 유】

가. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조에 따르면 부동산에 관한 명의신탁약정과 그에 따른 부동산 물권변동은 무효이고, 다만 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우 명의수탁자는 부동산의 완전한 소유권을 취득하되 명의신탁자에 대하여 부당이득반환의무를 부담하게 될 뿐이다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002다66922 판결 등 참조).

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조합원들이 공동사업을 위하여 매수한 부동산에 관하여 합유등기를 하지 않고 조합원 중 1인 명의로 소유권이전등기를 한 경우 조합체가 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2003다25256 판결 등 참조). 조합체가 조합원에게 명의신탁한 부동산의 소유권은 위에서 본 법리에 따라 물권변동이 무효인 경우 매도인에게, 유효인 경우 명의수탁자에게 귀속된다. 이 경우 조합재산은 소유권이전등기청구권 또는 부당이득반환채권이고, 신탁부동산 자체는 조합재산이 될 수 없다.

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나. (1) 원심은 다음과 같은 이유로 동업관계 해지를 원인으로 한 부동산 지분 이전등기를 구하는 원고의 주장을 배척하였다.

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원고, 소외인, 피고 1, 피고 2는 부동산에 대한 투자·개발을 목적으로 하는 조합을 결성하여 광주시 (주소 1 생략) 임야를 매수하였는데, 매수인을 피고 2로 한 매매계약서를 작성하였고 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다(이후 위 임야는 광주시 (주소 2 생략)과 (주소 3 생략)로 분할되었는데, 이하에서는 분할을 전후하여 ‘이 사건 임야’라 한다). 원고는 조합계약을 해지한다는 의사표시를 함으로써 조합에서 탈퇴하였다. 이로써 이 사건 임야의 소유권은 남은 조합원들의 합유로 귀속되었다. 원고는 남은 조합원들과 민법 제719조에 따라 탈퇴 당시의 조합재산 상태를 기준으로 계산을 해야 하고 그러한 계산을 하지 않은 채 조합재산인 이 사건 임야의 1/4 지분에 관한 이전등기절차의 이행을 구할 수는 없다.

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(2) 원심이 인정한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면 다음과 같이 볼 수 있다.

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원고와 피고 2 등이 결성한 조합체가 이 사건 임야를 매수하여 피고 2 앞으로 이전등기를 마쳤으므로, 조합체가 피고 2에게 임야를 명의신탁한 것으로 보아야 한다. 이 경우 조합재산은 피고 2에 대한 매매대금에 해당하는 부당이득반환채권 등이고 신탁부동산인 이 사건 임야는 조합재산이 될 수 없다. 따라서 원고의 탈퇴 또는 해산으로 조합관계가 종료되었다고 해도 원고는 이 사건 임야가 조합재산임을 전제로 지분이전등기를 청구할 수 없다.

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원심이 이 사건 임야를 조합재산이라고 본 것은 명의신탁의 성립과 신탁부동산의 소유권 변동에 관한 법리를 오해한 것이지만, 원고가 이 사건 임야의 지분에 관한 이전등기를 청구할 수 없다는 원심의 결론은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 조합관계의 종료와 민법 제719조의 해석에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

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위에서 본 바와 같이, 명의신탁자가 조합인지 조합원 개개인들인지를 미리 염두에 두지 못하면 본의 아니게 부동산실명법 위반이 되면서 형사처벌과 거액의 과징금을 부담할 수 있음은 물론, 향후 정리과정에서도 민법상 조합의 청산과 탈퇴라는 복잡한 법리에 휘말리게 될 가능성이 크다.


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★ 민법 제716조(임의탈퇴)
① 조합계약으로 조합의 존속기간을 정하지 아니하거나 조합원의 종신까지 존속할 것을 정한 때에는 각 조합원은 언제든지 탈퇴할 수 있다. 그러나 부득이한 사유없이 조합의 불리한 시기에 탈퇴하지 못한다.
② 조합의 존속기간을 정한 때에도 조합원은 부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있다.


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★ 민법 제719조(탈퇴조합원의 지분의 계산)
① 탈퇴한 조합원과 다른 조합원간의 계산은 탈퇴당시의 조합재산상태에 의하여 한다.
② 탈퇴한 조합원의 지분은 그 출자의 종류여하에 불구하고 금전으로 반환할 수 있다.
③ 탈퇴당시에 완결되지 아니한 사항에 대하여는 완결후에 계산할 수 있다.

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★ 민법 제720조(부득이한 사유로 인한 해산청구)
부득이한 사유가 있는 때에는 각 조합원은 조합의 해산을 청구할 수 있다.


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★ 민법 제721조(청산인)
① 조합이 해산한 때에는 청산은 총조합원 공동으로 또는 그들이 선임한 자가 그 사무를 집행한다.
② 전항의 청산인의 선임은 조합원의 과반수로써 결정한다.


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★ 민법 제724조(청산인의 직무, 권한과 잔여재산의 분배)
① 청산인의 직무 및 권한에 관하여는 제87조의 규정을 준용한다.
② 잔여재산은 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 분배한다.


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이런 고려 없이 너무 쉽게 부동산을 공동투자했다가 정리하는 과정에서 투자자들 간에 심각한 분쟁으로 이어지는 경우가 적지 않다. ‘동업은 되도록 피하는 것이 좋다’는 말처럼 공동투자의 초심이 마지막까지 계속된다는 보장이 없다는 점에서 상당한 주의가 요망된다. -이상-


※ 합유등기의 사무처리에 관한 예규

1. 등기부상 합유표시 방법


합유등기에 있어서는 등기부상 각 합유자의 지분을 표시하지 아니한다.


2. 등기부상 합유자가 변경되는 경우


가. 합유자 중 일부가 교체되는 경우


합유자 중 일부가 나머지 합유자들 전원의 동의를 얻어 그의 합유지분을 타에 매도 기타 처분하여 종전의 합유자 중 일부가 교체되는 경우에는 합유지분을 처분한 합유자와 합유지분을 취득한 합유자 및 잔존 합유자의 공동신청으로 「○년 ○월 ○일 합유자 변경」을 원인으로 한 잔존 합유자 및 합유지분을 취득한 합유자의 합유로 하는 합유명의인 변경등기신청을 하여야 하고, 이 경우 합유지분을 처분한 합유자의 인감증명을 첨부하여야 한다.


이 경우의 등기기록례는 별지 [기록례 1]과 같다.


나. 합유자 중 일부가 탈퇴한 경우


(1) 잔존 합유자가 수인인 경우 합유자 중 일부가 그 합유지분을 잔존 합유자에게 처분하고 합유자의 지위에서 탈퇴한 경우 잔존 합유자가 수인인 때에는 탈퇴한 합유자와 잔존 합유자의 공동신청으로 「○년 ○월 ○일 합유자 ○○○ 탈퇴」를 원인으로 한 잔존 합유자의 합유로 하는 합유명의인 변경등기신청을 하여야 하고, 이 경우 탈퇴한 합유자의 인감증명을 첨부하여야 한다. 이 경우의 등기기록례는 별지 [기록례 2]와 같다.


(2) 잔존 합유자가 1인이 된 경우합유자 중 일부가 탈퇴하고 잔존 합유자가 1인만 남은 경우에는 탈퇴한 합유자와 잔존 합유자의 공동신청으로 「○년 ○월 ○일 합유자 ○○○ 탈퇴」를 원인으로 한 잔존 합유자의 단독소유로 하는 합유명의인 변경등기신청을 하여야 하고, 이 경우 탈퇴한 합유자의 인감증명을 첨부하여야 한다. 이 경우의 등기기록례는 별지 [기록례 3]과 같다.


다. 합유자가 추가된 경우


합유자 중 일부 또는 전부가 그 합유지분 중 일부를 제3자에게 처분하여 제3자가 합유자로 추가된 경우에는 기존의 합유자 및 새로 가입하는 합유자의 공동신청으로 「○년 ○월 ○일 합유자 ○○○ 가입」을 원인으로 한 기존 합유자와 새로 가입하는 합유자의 합유로 하는 합유명의인 변경등기신청을 하여야 하고, 이 경우 기존 합유자의 인감증명을 첨부하여야 한다.


이 경우의 등기기록례는 별지 [기록례 4]와 같다.


라. 합유자 중 일부가 사망한 경우


합유자 중 일부가 사망한 경우 합유자 사이에 특별한 약정이 없는 한, 사망한 합유자의 상속인은 민법 제719조의 규정에 의한 지분반환청구권을 가질 뿐 합유자로서의 지위를 승계하는 것이 아니므로, 사망한 합유자의 지분에 관하여 그 상속인 앞으로 상속등기를 하거나 해당 부동산을 그 상속인 및 잔존 합유자의 합유로 하는 변경등기를 할 것은 아니고, 아래와 같은 등기를 하여야 한다.


(1) 합유자가 3인 이상인 경우에 그 중 1인이 사망한 때에는 해당 부동산은 잔존 합유자의 합유로 귀속되는 것이므로, 잔존 합유자는 사망한 합유자의 사망사실을 증명하는 서면을 첨부하여 해당 부동산을 잔존 합유자의 합유로 하는 합유명의인 변경등기신청을 할 수 있다. 이 경우의 등기기록례는 별지 [기록례 5]와 같다.


(2) 합유자가 2인인 경우에 그 중 1인이 사망한 때에는 해당 부동산은 잔존 합유자의 단독소유로 귀속되는 것이므로, 잔존 합유자는 사망한 합유자의 사망사실을 증명하는 서면을 첨부하여 해당 부동산을 잔존 합유자의 단독소유로 하는 합유명의인 변경등기신청을 할 수 있다. 이 경우의 등기기록례는 별지 [기록례 5]와 같다.


(3) 위 ‘(1) ’의 등기를 하지 않고 있는 사이에 다시 잔존 합유자 중 일부가 사망한 때에는 현재의 잔존 합유자는 해당 부동산의 소유명의인을 당초의 합유자 전원으로부터 바로 현재의 잔존 합유자의 합유로 하는 합유명의인 변경등기신청을 할 수 있고, 잔존 합유자가 1인인 경우에는 그 단독소유로 하는 합유명의인 변경등기신청을 할 수 있다. 이 경우 그 등기의 신청서에는 등기원인으로서 사망한 합유자들의 사망일자와 사망의 취지를 모두 기재하고, 그들의 사망사실을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. 이 경우의 등기기록례는 별지 [기록례 6, 7]과 같다.


(4) 위 ‘(3) ’의 등기를 하지 않고 있는 사이에 그 잔존 합유자도 사망한 때에는 그 잔존 합유자의 상속인은 바로 자기 앞으로 상속등기를 신청할 수 있다. 이 경우 그 상속등기의 신청서에는 등기원인으로서 피상속인이 아닌 다른 합유자(들)의 사망일자 및 사망의 취지와 등기신청인인 상속인의 상속일자 및 상속의 취지를 함께 기재하고, 상속을 증명하는 서면 외에 다른 합유자(들)의 사망사실을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다. 이 경우의 등기기록례는 별지 [기록례 8]과 같다.


3. 공유를 합유로 변경하는 경우


공유자 전부 또는 일부가 그 소유관계를 합유로 변경하는 경우, 합유로 변경하려고 하는 공유자들의 공동신청으로 「○년 ○월 ○일 변경계약」을 원인으로 한 합유로의 변경등기신청을 하여야 한다.


이 경우 등기기록례는 별지 [기록례 9]와 같다.


4. 단독소유를 수인의 합유로 이전하는 경우


단독소유를 수인의 합유로 이전하는 경우, 단독소유자와 합유자들의 공동신청으로 소유권이전등기신청을 하여야 한다. 이 경우 등기기록례는 별지 [기록례 10]과 같다.


그 단독소유자를 포함한 합유로 되었을 경우에도 전소유자인 그 단독소유자를 합유자로 표시하여야 한다. 이 경우 등기기록례는 별지 [기록례 11]과 같다.


[기록례1]





























































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