제2편 대지사용권의 분리처분금지제1장 대지사용권이란 전유부분과 일체성이 인정되는 “대지사용권”의 개념에 대해서는 집합건물법 제2조 6호에서 다음과 같이 정의되고 있다. ★ 집합건물법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. "구분소유권"이란 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물부분[제3조제2항 및 제3항에 따라 공용부분(공용부분)으로 된 것은 제외한다]을 목적으로 하는 소유권을 말한다.2. "구분소유자"란 구분소유권을 가지는 자를 말한다.3. "전유부분"(전유부분)이란 구분소유권의 목적인 건물부분을 말한다.4. "공용부분"이란 전유부분 외의 건물부분, 전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물 및 제3조제2항 및 제3항에 따라 공용부분으로 된 부속의 건물을 말한다.5. "건물의 대지"란 전유부분이 속하는 1동의 건물이 있는 토지 및 제4조에 따라 건물의 대지로 된 토지를 말한다.6. "대지사용권"이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다.개념상의 정의에서 보는 바와 같이 대지사용권 성립을 위해서는 ① 당해 대지상 집합건물의 존재, ② 당해 대지에 대한 구분소유자의 사용권 취득이라는 두가지 요건이 필요하다. 대지사용권으로는, 굳이 소유권이 아니더라도 용익권 즉 지상권, 전세권, 임차권, 기타 무명의 권리도 무방하다고 한다(통설). 또한, 반드시 등기된 권리나 등기능력이 있는 것에 한정되지 아니하고 채권적 권리도 될 수 있다고 본다. 1. 대지지분에 대한 이전등기경료와 무관 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양받았지만, 지적정리의 지연 등의 이유로 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지 못한 수분양자라고 하더라도 대지사용권을 취득한다. 한때 이를 부인하는 판례(대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결)도 있었지만, 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결에 의하여 명시적으로 폐기되었다.★ 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652,45669 전원합의체 판결 【건물명도등·부당이득금】가. 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라 한다)은, 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다고 할 것이다. 한편 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권이전등기만 수분양자를 거쳐 양수인 앞으로 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 앞서 본 바와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자 역시 당초 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득한다고 할 것이다(대법원 1995. 3. 14. 선고 93다60144 판결, 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결 등 참조). 그리고 앞서 본 집합건물법의 규정내용과 입법취지를 종합하여 볼 때, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등의 사정이 없었다면 당연히 전유부분의 등기와 동시에 대지지분의 등기가 이루어졌을 것으로 예상되는 경우, 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 경료받았으나 매수인의 지위에서 대지에 대하여 가지는 점유·사용권에 터잡아 대지를 점유하고 있는 수분양자는 대지지분에 대한 소유권이전등기를 받기 전에 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 전유부분과 분리 처분하지 못할 뿐만 아니라, 전유부분 및 장래 취득할 대지지분을 다른 사람에게 양도한 후 그 중 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 대지지분도 전유부분의 소유권을 취득한 양수인이 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못한다 할 것이고, 이를 위반한 대지지분의 처분행위는 그 효력이 없다고 봄이 상당하다 할 것이다. 이와 달리, 전유부분과 함께 그 대지지분을 매수하고 그 대금을 모두 지급하는 등 하여 대지지분 취득의 실질적 요건을 다 갖추었으나 등기절차상의 사유로 대지지분에 대한 소유권 이전등기를 경료하지 못한 매수인의 지위에서 가지는 권리가 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 해당하지 아니한다는 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다14661 판결은 위 견해와 저촉되는 한도에서 이를 폐기하기로 한다.나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고 1(반소원고, 이하 ' 피고 1'라 한다)이 아들인 피고 2 명의로 이 사건 아파트 전유부분(이하 '이 사건 아파트'라 한다)과 그 대지지분을 소외 임광토건 주식회사로부터 분양받아 대지지분에 대하여는 아직 대지권 등기가 이루어지지 아니하여 소유권이전등기를 경료받지 못한 채, 1990. 1. 23. 이 사건 아파트에 대하여만 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료받았는데, 피고 2가 1992. 4. 23. 처인 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)와 협의이혼을 하기로 하면서 위자료 지급에 갈음하여 이 사건 아파트와 그 대지지분을 원고에게 양도하기로 하고 1992. 4. 25. 협의이혼을 한 후 같은 달 27일 원고에게 이 사건 아파트에 대하여만 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주고 이를 명도한 사실, 그런데 피고 1이 1994년 2월경 피고 2를 상대로 이 사건 대지지분에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 의제자백에 기한 승소판결을 받은 다음 피고 2를 대위하여 위 대지지분에 대하여 피고 2 명의로 소유권이전등기를 경료하고 이어 피고 1 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있다. 그렇다면, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 피고 2는 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료받을 당시 그 대지지분에 대한 소유권이전등기를 경료받지는 못하였지만 이를 분양받아 그 대금을 모두 지급한 매수인의 지위에서 이 사건 아파트를 소유하기 위하여 대지에 대하여 가지는 점유·사용권인 대지사용권을 취득하였고, 원고 역시 피고 2로부터 이 사건 아파트와 대지지분을 증여받아 그 아파트에 대한 소유권이전등기를 경료함으로써 이와 같은 대지사용권을 취득하였다 할 것이고, 따라서 이 사건 아파트의 구분소유자였던 피고 2는 원고에게 그 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 다음 사후에 취득한 이 사건 대지지분을 전유부분의 소유자인 원고가 아닌 제3자에게 분리 처분하지 못하고, 이를 위반하여 대지지분을 처분하였다 하더라도 그 처분행위는 효력이 없다고 할 것이며, 이러한 법리는 피고 2가 이 사건 대지지분에 대한 명의신탁이 해지됨에 따라 피고 1에 대하여 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기 의무를 부담하게 되어 그 의무를 이행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 다. 원심판결은 그 이유 설시에 있어 부적절한 점이 없지 아니하나 이 사건 대지지분에 대하여 분리처분금지가 적용되어 피고 1 앞으로 마쳐진 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기가 무효라고 본 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이고, 거기에 대지사용권의 분리처분금지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. ★ 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결 【소유권이전등기】☞ 전유부분만에 설정된 저당권에 기해 전유부분을 낙찰받은 원고가 대지권지분에 대한 이전등기를 청구한 사안 1. <원심>은 제1심판결 이유를 인용하여, 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 '집합건물법'이라고 한다) 제2조 제6호에서의 '대지사용권'이란 반드시 소유권일 필요는 없으나 적어도 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리여야 하고, 단순히 구분건물과 함께 그 대지지분을 매수한 자로서 매도인에게 매매를 원인으로 하여 그 대지지분에 관하여 가지는 소유권이전등기청구권과 같은 것은 집합건물법상의 대지사용권에 해당하지 아니하므로 이 사건에서와 같이 분양회사가 집합건물을 신축, 분양하는 경우 분양회사가 건물의 대지를 매수하여 그 대지에 대한 소유권이전등기를 한 후 전유부분을 완성하여 수분양자에게 이전등기를 하여야만 대지권 등기의 유무와 관계없이 분양회사가 취득한 대지사용권이 수분양자에게 이전된다고 전제한 다음, 그 채택증거를 종합하여 피고 김순0은 피고 현대산업개발 주식회사와 피고 현대건설 주식회사(이하 '피고 회사들'이라고 한다)가 신축한 집합건물 중 이 사건 아파트를 분양받아 그 전유부분에 관하여 1994. 2. 1. 소유권이전등기를 하였고, 피고 회사들은 한국토지개발공사로부터 매수한 집합건물의 대지에 관하여 1995. 10. 6.에서야 소유권이전등기를 마친 사실, 이 사건 아파트 전유부분에 관하여 1994년 9월경부터 같은 해 12월경 사이에 한일은행 및 중소기업은행 명의의 근저당권이 각 설정된 후 1997년 3월경 위 근저당권에 기한 경매절차가 진행되어 1998. 11. 18. 원고가 이 사건 아파트를 낙찰받은 사실을 각 인정하고, 피고 회사들은 피고 김순0에게 전유부분에 관한 소유권이전등기를 경료할 당시 그 대지사용권을 취득하지 못하였으므로 피고 김순0도 이를 취득할 수 없어 위 근저당권의 효력은 대지사용권에 미치지 아니하고, 따라서 낙찰인인 원고도 이를 취득할 수 없다고 판단하였다.2. 아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권보존등기 및 이전등기만 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하고도 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 건축하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생기게 된 것이고, 이러한 경우 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 위와 같은 사정으로 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자 역시 매매계약의 효력으로서 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물법 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이고, 수분양자로부터 전유부분과 대지지분을 다시 매수하거나 증여 등의 방법으로 양수받거나 전전 양수받은 자도 당초 건축자나 수분양자가 가졌던 이러한 대지사용권을 취득하는 것이다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다42823 판결, 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조).원심이 인정한 사실관계에 기록에 나타난 사정, 즉 피고 회사들은 1991. 6. 15. 한국토지개발공사로부터 집합건물의 대지를 매수하고 이를 인도받아 그 지상에 집합건물을 완성하였으나, 구획정리사업법에 의한 환지절차가 종료되지 아니하여 1994. 1. 26. 먼저 이 사건 아파트의 전유부분에 대하여만 피고 회사들 공유로 소유권보존등기를 하였고, 그 후 1995. 8. 28. 위 환지절차가 종료됨에 따라 위 대지에 관하여 1995. 10. 6. 피고 회사들 공유로 소유권이전등기를 경료하게 된 점을 덧붙여 보면, 피고 김순0이 전유부분에 대한 소유권이전등기를 경료받을 당시 피고 회사들이 한국토지개발공사로부터 매수한 집합건물의 대지에 관하여 소유권이전등기를 마치지 못한 상태였다고 하더라도 피고 회사들은 집합건물의 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 신축하였으므로 전유부분의 소유를 위하여 이를 점유·사용할 권리가 있고, 이러한 권리는 집합건물법 소정의 대지사용권에 해당하는바, 피고 김순0은 피고 회사들과의 분양계약에 기하여 피고 회사들이 가졌던 대지사용권을 취득하는 것이어서 중소기업은행의 근저당권의 효력은 대지사용권에 미친다 할 것이므로 원고는 낙찰에 의하여 이 사건 아파트의 전유부분 및 그 대지사용권을 함께 취득하였다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 이와 달리 피고 회사들이 피고 김순0에게 전유부분에 관한 소유권이전등기를 경료할 당시 집합건물의 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료하지 아니하였다고 하여 피고 김순0이 대지사용권을 취득하지 못하였다고 판단한 것은 집합건물법 제2조 제6호 소정의 대지사용권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다--★ 창원지방법원 2011. 5. 18.선고 2011나2870 【소유권대지권이전등기】(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다11668 판결의 환송후 판결임)1. 기초사실가. 피고는 이 사건 토지를 매수하여 1993. 10. 8. 소유권이전등기를 마친 다음 그 지상에 집합건물인 00맨션을 신축하여 1993. 11. 2. 그에 관한 소유권보존등기를 마쳤다.나. 그 후 00맨션 건물 중 제1402호(별지 기재 부동산의 전유부분임. 이하 '이 사건 건물‘이라 한다)에 관하여 1995. 10. 4. 이00 앞으로 1995. 10. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 다. 이00은 2007. 2. 9. 원고에게 이 사건 건물을 매도하고, 2007. 2. 12. 원고 앞으로 창원지방법원 마산등기소 접수 제7575호로 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 라. 이 사건 건물의 대지지분은 이 사건 토지 중 3,007.3분의 30.389지분인데, 이00이나 원고는 이 사건 건물의 대지지분에 관하여 이전등기를 마치지 못하였다.2. 청구원인에 관한 판단위 인정사실에 따르면, 이 사건 토지는 집합건물인 00맨션의 대지이고(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호), 피고가 전유부분인 이 사건 건물을 소유하기 위하여 가지고 있던 이 사건 토지지분의 소유권은 대지사용권이며(같은 법 제2조 제6호), 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르므로(같은 법 제20조 제1항), 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 건물의 대지지분에 관하여 2007. 2. 12. 전유부분 취득을 원인을 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.3. 피고의 주장에 관한 판단피고는, 이00이 이 사건 건물 및 그 대지지분을 피고로부터 분양받은 사실이 없으므로, 원고가 이 사건 건물 및 그 대지지분을 이00으로부터 매수하였다고 하더라도 이 사건 건물의 대지지분에 관한 대지사용권을 취득하였다고 할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 그런데, 앞서 본 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 토지를 매수하여 1993. 10. 8. 그 명의로 소유권이전등기를 마친 후 그 지상에 집합건물인 00맨션을 신축하여 분양하였고, 그 후 이 사건 건물에 관하여 1995. 10. 4. 이00 명의로 1995. 10. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 및 2007. 2. 12. 원고 명의로 2007. 2. 9.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 각 경료되었다는 것이니 만큼, 앞서 본 법리에 비추어 보면 건축자인 피고로부터 이00 및 원고 앞으로 위 전유부분에 관하여 각 소유권이전등기가 경료될 당시 이미 피고는 이 사건 건물에 대한 대지사용권을 취득하고 있었다고 인정할 수밖에 없다. 그렇다면, 특별한 사정이 없는 한 건축자인 피고로부터 이00 및 원고 명의로 순차 경료된 각 소유권이전등기의 전제가 된 전유부분인 이 사건 건물의 처분에는 그에 대응하는 대지사용권도 수반되어 함께 이전되었다고 할 것이고, 이와 달리 보아야 할 특별한 사정이 있었음을 인정할 아무런 증거가 없다.따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.★ 수원지방법원 2011. 3. 17.선고 2010나32730 【소유권이전등기】1. 기초사실가. 화성군은 경기 화성군 오산읍 00리 771-1 잡종지 5,976.9㎡(행정구역 변경 후 : 오산시 00동 771-1 잡종지 5,976.9㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 체비지로 보유하고 있었는데, 00종합건설 주식회사(변경전 상호 : 0종합건설 주식회사, 이하 ‘00종합건설’이라 한다)는 토지구획정리사업이 완료되기 이전인 1978년경 화성군으로부터 이 사건 토지를 매수한 다음, 1978. 11. 1. 피고에게 이를 매도하였다.나. 00종합건설은 1979. 4.경 피고로부터 이 사건 토지 지상에 종합시장 및 위락시설, 운동시설 건물을 신축하는 공사를 도급받아, 1980. 12.경 그 지상에 철근콘크리트조 슬래브지붕 3층 종합시장 및 위락시설, 운동시설 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 준공하였고, 피고는 1979. 9.경부터 이 사건 건물 중 각 점포를 구분소유권의 객체로 하여 분양신청자들에게 각 분양하면서, 향후 토지구획정리사업이 완료되어 피고가 이 사건 토지의 소유권을 취득하는 즉시 각 점포의 소유자들에게 각 점포의 면적에 따라 이 사건 토지에 관한 대지지분권을 이전하여 주기로 약정하였다.다. 그 후 이 사건 토지에 관한 토지구획정리사업이 1984. 4. 20. 완료됨에 따라, 1984. 6. 19. 이 사건 토지에 관하여 화성군 명의로 소유권보존등기가 마쳐진데 이어, 각 매매를 원인으로 하여 1985. 6. 4. 00종합건설 명의로, 1994. 4. 23. 피고 명의로 각 소유권이전등기가 순차로 경료되었으나, 피고는 현재까지 이 사건 토지에 관하여 이 사건 건물을 위한 대지권에 관한 등기를 경료하지 않고 있다.라. 원고는 별지 점포 및 지분 등 목록 (4)소유권취득일란 기재 각 일자에 같은 목록(3)계약일란 기재 각 매매를 원인으로 하여 이 사건 건물 중 같은 목록 (2)점포란 기재 각 점포에 관하여 그 명의로 각 소유권이전등기를 마친 위 각 점포의 구분소유자이다.2. 판 단가. 청구원인에 관한 판단살피건대, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조 제1항에 의하면, 집합건물의 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 같은 조 제2항은 구분소유자는 규약 등에 정함이 없는 한 그가 가지는 전유부분의 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없도록 규정하고 있다. 또한 부동산등기법(2008. 3. 21. 법률 제8922호로 일부개정되기 전의 것) 제57조의3 제1항은 집합건물법 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물을 신축한 자가 대지사용권을 가지고 있는 경우에 대지권에 관한 등기를 하지 아니하고 구분건물에 관하여서만 소유권이전등기를 마쳤을 때에는 현재의 구분소유자와 공동으로 대지사용권에 관한 이전등기를 신청할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에 의하면 위 대지사용권에 관한 이전등기의 신청에는 제40조 제1항 제2호의 등기원인을 증명하는 서면 및 제6호의 신청인의 주소를 증명하는 서면의 제출을 요하지 아니하며, 같은 조 제3항은 제1, 2항의 규정은 구분건물을 건축하여 양도한 자가 그 건물의 대지사용권을 나중에 취득하여 이전하기로 약정한 경우에도 이를 준용하도록 하고 있다.위와 같은 인정사실 및 관련 법률규정에 의하면, 피고가 구분소유자들에게 이 사건 건물 중 해당 각 점포를 분양하면서, 위 건물의 대지사용권으로서 이 사건 토지에 관한 소유권을 취득한 후 각 점포의 면적에 따라 대지지분권을 이전하여 주기로 약정한 이상, 별지 점포 및 지분 등 목록 (2)점포란 기재 각 점포의 구분소유자인 원고에게 위 각 점포에 대한 이 사건 토지 중 같은 목록 (5)지분란 기재 각 지분에 관하여 같은 목록 (4)소유권취득일란 기재 각 일자 같은 목록 (2)점포란 기재 각 점포의 각 전유부분 취득을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.나. 피고의 주장에 관한 판단이에 대하여 피고는 원고에게 위 각 점포를 분양할 당시 상가만 분양했을 뿐 그에 따른 대지지분은 분양목적물에 포함되지 아니하고, 토지구획정리사업이 완료된 후 각 점포의 면적비율에 따라 이 사건 토지에 관한 대지지분권을 이전하여 주기로 약정한 바도 없다는 취지로 다툰다.그러므로 살피건대, 토지와 건물의 자유로운 분리처분을 제한하여 대지권에 대하여 건물소유권과의 일체․불가분성을 보장함으로써, 토지와 그 지상건물이 분리됨에 따른 건물의 철거라는 불측의 결과 발생을 방지하고, 관련당사자의 이해관계의 합리적 조정을 꾀하려는 집합건물법 제20조의 규정 내용과 입법취지 등을 종합하여 볼 때, 구분소유자들 사이에 규약으로 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 있도록 정하였다는 등 특별한 사정이 없는 한, 1인의 구분소유자가 대지사용권과 분리하여 전유부분을 제3자에게 처분하더라도 위 법률규정에 위반한 분리처분 약정은 무효이고, 따라서 구분소유자가 전유부분을 처분하면서 대지사용권에 대하여 아무런 약정을 하지 않은 경우에는 묵시적으로 대지사용권을 그 처분목적물에 포함시킨 것으로 해석함이 상당하다(앞서 본 부동산등기법 제57조의3 역시 분양자와 수분양자 간에 대지사용권을 취득하여 이전하기로 하는 약정이 있었는지 여부를 불문하고 수분양자로 하여금 대지사용권의 이전등기를 경료할 수 있도록 하는 취지에서 구분건물의 양수인이 대지사용권에 관한 이전등기를 신청함에 있어 등기원인 증명서면 등의 제출을 요하지 아니하고 있다). 더욱이 피고가 각 점포 분양 당시 구분소유자들에게 토지구획정리사업이 완료되어 이 사건 토지의 소유권을 취득하게 되면 즉시 각 점포의 면적에 따라 그 대지지분권을 이전하여 주기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제 위에 있는 피고의 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다.★ 창원지방법원 2011. 8. 10.선고 2010나3432 【가등기에 기한 본등기】 ☞ 아파트공사의 하도급업자인 원고가, 아파트 전유부분에 대해 설정된 甲의 가등기를 양수한 다음, 건축주인 피고와 해당 아파트를 하도급공사대금으로 지급받는 취지로 합의를 했지만 피고로부터 이전등기를 거부당하자 소를 제기한 사안 <주 문>피고는 원고에게 별지 기재 대지권에 관하여 창원지방법원 2007. 9. 20. 접수 제67450호로 마친 소유권이전청구권가등기에 기하여 2008. 5. 7. 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라<이 유> -- 위 인정사실에 의하면, 2008. 5. 7. 원고는 허00(甲)로부터 이 사건 가등기상의 권리를 양수하였고, 또 같은 날 원고와 피고 사이에 이 사건 아파트 703호에 관하여 대물변제계약이 체결되었다(또는 대물변제의 합의가 성립되었다)고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 아파트 703호, 즉 별지 기재 건물 및 대지권에 관하여 창원지방법원 2007. 9. 20. 접수 제67450호로 마친 소유권이전청구권가등기에 기하여 2008. 5. 7. 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. -- 피고는, 이 사건 가등기 당시에는 전유부분에 대해서만 등기가 되어 있을 뿐 대지권에 사항은 등기가 되어 있지 않았고, 이 사건 가등기 이후인 2010. 9. 27.자로 대지권에 관한 등기가 경료되어 있어 당초 가등기의 대상과 원고가 청구하는 본등기의 대상이 불일치하여 가등기에 기한 본등기 청구는 부당하다고 주장한다. 살피건대, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다 할 것이다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 그런데 대지사용권과 전유부분의 분리처분과 관련하여 규약 또는 공정증서로써 달리 정한 바가 없고 대지사용권에 관하여 선의로 물권을 취득한 제3자가 존재하지 않는 이 사건에 있어서, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 관한 위 관련 법령의 취지를 고려할 때 이 사건 아파트 703호의 전유부분에 관한 가등기의 효력은 그와 일체관계에 있는 해당 대지권에까지 미친다고 봄이 합당하므로, 피고의 위 주장도 받아들일 수 없다.--★ 수원지방법원 2011. 5. 17. 선고 2010가합14516【대지권이전등기】☞ 아파트 수분양자들에 대해 전유부분만 이전등기되고 대지지분은 제대로 넘겨받지 못한 상태에서 해당 대지지분이 신탁되어버리게되자, 수분양자들이 분양회사를 상대로는 지분이전등기를, 신탁회사를 상대로 해서는 신탁등기의 말소를 청구한 사안 <주 문>1. 피고 주식회사 한국토지신탁은 피고 00건설 주식회사에게 별지 제1목록 기재 토지 중 172101.8분의 478.23 지분에 관하여 수원지방법원 용인등기소 2010. 4. 29. 접수 제57487호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.2. 피고 00건설 주식회사는 별지 제1목록 기재 토지 중 각 172101.8분의 159.41 지분에 관하여, 가. 원고 이동0에게 2009. 10. 15.자 별지 제2목록 기재 부동산의 전유부분 취득을 원인으로 한, 나. 원고 이효0에게 2009. 10. 15.자 별지 제3목록 기재 부동산의 전유부분 취득을 원인으로 한, 다. 원고 이나0에게 2009. 10. 15.자 별지 제4목록 기재 부동산의 전유부분 취득을 원인으로 한, 각 소유권이전등기절차를 이행하라. <이 유>1. 피고 00건설에 대한 청구 부분집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 경료받고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유․사용할 권리가 있다고 하여야 할 것인바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유․사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다고 할 것이다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 등 참조). 앞서 본 인정사실에 의하면, 원고들은 이 사건 분양계약에 따라 피고 00건설에게 분양대금을 납부하고 피고 00건설로부터 이 사건 분양아파트의 전유부분에 관하여 소유권이전등기를 마치게 되었으므로, 분양계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유․사용할 권리가 있다고 할 것인바, 피고 00건설은 분양자들인 원고들에게 이 사건 토지 중 원고들 공유지분에 해당하는 각 172101.8분의 159.41 지분에 관하여 2009. 10. 15. 원고별로 전유부분인 별지 제2, 3, 4 목록 기재 각 부동산의 취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다. 2. 피고 한국토지신탁에 대한 청구 부분 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률은 제20조에서, 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고(제1항), 구분소유자는 규약 또는 공정증서로써 달리 정하지 않는 한 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없으며(제2항, 제4항), 위 분리처분금지는 그 취지를 등기하지 아니하면 선의로 물권을 취득한 제3자에 대하여 대항하지 못한다(제3항)고 규정하고 있는데, 위 규정의 취지는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하려는 데 있다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 등 참조). 앞서 살펴본 바에 의하면, 이 사건 분양아파트에 관하여 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2010. 4. 29. 이전에 이미 이 사건 아파트 건물에 대하여 구분소유권이 성립되어 소유권보존등기가 마쳐져 있었을 뿐만 아니라 이 사건 분양아파트의 전유부분에 관하여 원고들 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었으므로, 피고 00건설과 피고 한국토지신탁 사이에 이 사건 분양아파트의 대지지분인 이 사건 토지 중 172101.8분의 478.23 지분에 관하여 체결한 부동산신탁계약은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 위배되어 무효이다.★ 서울북부지방법원 2011. 2. 9. 선고 2010가단42430【소유권이전등기말소 등】<주 문>1. 서울 도봉구 00동 4-1 대 1,601㎡ 중 61.375/2,565 지분에 관하여, 가. 피고 유00은 피고 문00에게 서울북부지방법원 도봉등기소 2007. 4. 10. 접수 제31277호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 나. 피고 문00은 원고에게 2008. 7. 9. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.2. 소송비용은 피고들이 부담한다.<이 유>1. 기초사실가. 김00, 박00는 1978년경 서울 도봉구 00동 4-1 대 2,565㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다)를 매수하여 그 지상에 4동의 연립주택을 건축하고, 각 동 101, 102호에 관하여는 박00 명의로, 201, 202호에 관하여는 김00 명의로 각 소유권보존등기를 마쳤다(이하 위 연립주택의 각 주택을 ‘이 사건 각 주택’이라 한다). 나. 김00, 박00는 1984. 9. 3. 3동 101호를 김점0에게 매도하고, 서울북부지방법원 도봉등기소 1984. 9. 4. 접수 제57717호로 김점0 명의의 소유권이전등기를 해 준 것을 비롯하여 1979. 9.경부터 1983. 8.경까지 사이에 이 사건 각 주택을 매도하고 소유권이전등기를 해 주었는데, 각 동 101호, 102호 매수인들에게는 이 사건 분할 전 토지 중 박00의 1/2지분 중에서, 201호, 202호 매수인들에는 김00의 1/2지분 중에서 각 100/2,565(다만, 1동 202호만 83/2,565이다) 지분에 관하여 소유권이전등기를 해 주었다.다. 그리고 이 사건 각 주택 중 3동 102호를 제외한 나머지 15개 주택에 대한 분양이 완료된 1980. 11. 26.경 이 사건 분할 전 토지는 위 4동의 연립주택의 부지 부분인 서울 도봉구 00동 4-1 대 1,601㎡(이하 ‘이 사건 대지’라고 한다)와 현황이 임야였던 서울 도봉구 00동 4-168 임야 964㎡(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다)로 분할되었고, 그 분필등기가 1984. 11. 29.에 마쳐지면서 이 사건 분할 전 토지에 관한 권리관계가 그대로 전사되었다. 라. 1986. 9. 25.에 이르러 이 사건 각 주택에 관하여 이 사건 대지를 대지권의 목적인 토지로 하여 대지권의 비율을 각 100/2,565(다만, 1동 202호는 83/2,565)으로 하는 대지권등기가 마쳐졌는데, 같은 날 이 사건 대지에 관하여 공유자 전원 지분 전부에 관하여 위 4동의 연립주택에 대한 대지권표시등기가 마쳐졌다(이 사건 각 주택의 소유자들의 지분합계가 1,583/2,565에 불과함에도 불구하고 위와 같이 공유자 지분 전부에 대하여 대지권등기가 마쳐졌다).마. 피고 문00은 2001. 10. 9. 서울지방법원 북부지원 2000타경20830 임의경매 사건에서 3동 101호를 낙찰받아 소유권을 취득한 후, 서울북부지방법원 도봉등기소 2001. 10. 17. 접수 제89350호로 소유권이전등기를 마쳤다.바. 박00는 2003. 8. 4.에 이르러 서울북부지방법원 도봉등기소 등기관에게 이 사건 대지 중 김00, 박00의 소유지분에 대하여는 대지권 등기가 될 수 없음에도 불구하고 이 사건 대지에 관하여 공유자전원 지분전부 대지권등기가 마쳐졌으므로 이를 경정하여 달라는 취지의 대지권표시 경정등기 신청을 하였다가 각하 결정을 받자, 서울북부지방법원 2003비단56호로 등기관의 처분에 대한 이의신청을 하였고, 위 법원이 2005. 11. 28. 위 이의를 받아 들여 위 경정등기신청을 허가하는 결정을 함에 따라, 2005. 12. 19. 이 사건 대지에 대한 공유자전원 지분전부 대지권등기가 말소되고 지분 합계 1,583/2,565지분에 대하여만 대지권이 설정된 것으로 하는 대지권 경정등기 및 나머지 지분 중 김00가 499.5/2,565 지분을, 박00가 482.5/2,565 지분을 각 공유하는 것으로 회복등기가 각 마쳐졌다. 사. 그 후 피고 문00을 포함한 이 사건 각 주택의 소유자들은 김00, 박00를 상대로 김00의 위 지분 중 각 31.21875/2,565 지분, 박00 소유의 위 지분 중 각 30.15625/2,565 지분에 관하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송을 제기하여 승소하였고, 2007. 3. 19. 위 승소확정판결에 기하여 각 지분소유권이전등기를 마쳤다.아. 한편, 피고 유00은 2007. 4. 10. 피고 문00으로부터 이 사건 대지 중 61.375/2,565 지분을 매수한 후, 서울북부지방법원 도봉등기소 2007. 4. 10. 접수 제31277호로 피고 유00 명의의 지분소유권이전등기를 마쳤고, 원고는 2008. 7. 9. 서울북부지방법원 2007타경26189, 26899 임의경매 사건에서 3동 101호를 낙찰받아 소유권을 취득한 후, 같은 등기소 2008. 7. 9. 접수 제68636호로 소유권이전등기를 마쳤다.2. 이 사건의 쟁점 및 이에 대한 판단가. 당사자들의 주장 및 이 사건의 쟁점원고는, 피고 유00 명의의 위 지분소유권이전등기는 구분소유자의 대지사용권을 분리처분한 것이어서 무효이고, 원고가 임의경매절차에서 3동 101호를 낙찰 받음으로써 그 대지사용권인 피고 문00 명의의 위 61.375/2,565 지분에 관하여도 소유권을 취득하였다고 주장하면서, 피고 유00에게 위 지분소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구하고, 피고 문00에게 위 61.375/2,565 지분에 관하여 2008. 7. 9. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하고, 이에 대하여 피고들은, 피고 문00 명의의 위 61.375/2,565 지분은 대지사용권의 목적인 토지가 아니므로 이를 전제로 한 원고의 위 주장은 이유 없다고 다툰다.집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조의 규정 내용과 입법 취지 등을 종합하여 볼 때, 경매절차에서 전유부분을 낙찰받은 사람은 대지사용권까지 취득하는 것이고, 규약이나 공정증서로 다르게 정하였다는 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없으며, 이를 위반한 대지사용권의 처분은 무효인바(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 등 참조), 이 사건의 쟁점은 피고 문00 명의의 위 61.375/2,565 지분이 대지사용권의 목적인 토지인지 여부이다.나. 판 단대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에는 다른 특별한 요건이 필요하지 않고(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 판결 참조), 대지권등기는 대지사용권의 성립요건이 아니다.이 사건으로 돌아와 보건대, 이미 위에서 본 바와 같이 피고 문00은 2001. 10. 9. 3동 101호를 경매절차에서 낙찰받아 소유권을 취득하였고, 그 후 2007. 3. 19. 3동 101호를 포함한 이 사건 각 주택의 부지인 이 사건 대지 중 61.375/2,565 지분에 관하여 소유권을 취득하였는바, 위 법리에 비추어 보면 구분소유자인 피고 문00이 그 구분건물의 부지인 이 사건 대지 중 61.375/2,565 지분에 관하여 소유권을 취득함으로써 위 61.375/2,565 지분에 관하여 대지사용권이 성립되었다고 할 것이다.다. 소 결따라서 피고 문00이 대지사용권의 목적인 이 사건 대지 중 61.375/2,565 지분을 피고 유00에게 처분한 것은 무효이고, 원고는 경매절차에서 3동 101호를 낙찰받음으로써 그 대지사용권의 목적인 이 사건 대지 중 61.375/2,565 지분에 관하여도 소유권을 취득하였다고 할 것이므로, 피고 유00은 피고 문00에게 서울북부지방법원 도봉등기소 2007. 4. 10. 접수 제31277호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 문00은 원고에게 이 사건 대지 중 61.375/2,565 지분에 관하여 2008. 7. 9. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.--2. 대금완납과도 무관 분양대금을 완납하지 않은 채 전유부분에 대한 소유권이전등기를 마친 수분양자라고 하더라도 대지사용권 취득을 인정하고 있다. ★ 대법원 2006.9.22. 선고 2004다58611 판결 【소유권이전등기】 【판결요지】 집합건물의 분양자가 수분양자에게 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 전유부분에 관하여만 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 대지지분에 관한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 제3자가 전유부분을 경락받은 경우, 그 경락인은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호의 대지사용권을 취득하고, 이는 수분양자가 분양자에게 그 분양대금을 완납한 경우는 물론 그 분양대금을 완납하지 못한 경우에도 마찬가지이다. 따라서 그러한 경우 경락인은 대지사용권 취득의 효과로서 분양자와 수분양자를 상대로 분양자로부터 수분양자를 거쳐 순차로 대지지분에 관한 소유권이전등기절차를 마쳐줄 것을 구하거나 분양자를 상대로 대지권변경등기절차를 마쳐줄 것을 구할 수 있고, 분양자는 이에 대하여 수분양자의 분양대금 미지급을 이유로 한 동시이행항변을 할 수 있을 뿐이다. 【이 유】 -- 피고 성남시가 피고 주식회사 경동(이하 ‘피고 회사’라고 한다)에게 이 사건 전유부분과 이 사건 대지지분을 함께 분양한 다음 지적정리의 지연으로 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기는 지적정리 후 해 주기로 하고 우선 이 사건 전유부분에 대하여만 소유권이전등기를 마쳐 주었는데, 그 후 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기나 대지권변경등기가 되지 아니한 상태에서 이 사건 전유부분에 대한 경매절차가 진행되어 원고가 이 사건 전유부분을 경락받은 것이 기록상 분명한 이 사건에서, 비록 피고 회사가 피고 성남시에게 그 분양대금을 완납하지 못하였다고 하더라도, 원고는 본권으로서 대지사용권을 취득하는 한편, 더 나아가 그 법률적 효과로서 이 사건 부동산의 분양자인 피고 성남시가 수분양자인 피고 회사에게 이 사건 전유부분에 대하여 먼저 소유권이전등기를 경료하여 주고 대지지분에 대한 소유권이전등기는 지적정리가 마쳐지는 대로 경료하여 주기로 한 것인 만큼, 그 밖의 다른 특별한 사정이 없는 이 사건에서는 위 전유부분의 소유권을 취득한 원고가 위 대지사용권과 함께 위 전유부분에 대응하는 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기청구권도 취득하였다고 할 것이어서, 피고 성남시와 피고 회사를 상대로 피고 성남시로부터 피고 회사를 거쳐 순차로 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 권원이 있다고 할 것이다.그럼에도 불구하고, 원심은 피고 회사가 피고 성남시에게 그 분양대금을 완납하지 못하였기 때문에 원고가 이 사건 전유부분의 소유를 위한 대지사용권을 취득하지 못하였다고 판단하고 원고의 이 사건 대지지분에 대한 소유권이전등기청구를 모두 배척하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 대지사용권에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.3. 대지권과의 관계 한편, 대지사용권과 유사한 개념으로 부동산등기법상의 용어인 “대지권”을 유의할 필요가 있다.★ 부동산등기법 제40조(등기사항) ③ 구분건물에 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제2조제6호의 대지사용권(대지사용권)으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것[이하 "대지권"(대지권)이라 한다]이 있는 경우에는 등기관은 제2항에 따라 기록하여야 할 사항 외에 1동 건물의 등기기록의 표제부에 대지권의 목적인 토지의 표시에 관한 사항을 기록하고 전유부분의 등기기록의 표제부에는 대지권의 표시에 관한 사항을 기록하여야 한다.④ 등기관이 제3항에 따라 대지권등기를 하였을 때에는 직권으로 대지권의 목적인 토지의 등기기록에 소유권, 지상권, 전세권 또는 임차권이 대지권이라는 뜻을 기록하여야 한다.용어정의 그 자체로 보자면, “대지권”이란 대지사용권으로서 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것인데, 집합건물법 제20조는 규약이나 공정증서에 달리 정함이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없도록 규정하고 있다는 점에서, 분리처분을 허용하는 내용의 규약이나 공정증서가 없는 경우에는 대지사용권이 바로 대지권이라고 할 것이다( 그 때문에, 부동산등기법상 집합건물 등기부 '대지권의 목적인 토지의 표시'란에 기재가 이루어지기 위해서는 분리처분가능규약이 없는 상태에서 대지권등기를 신청한 경우에만 가능하게 된다). 개념상 큰 차이가 없기 때문에 집합건물법상에 개념 정의된 대지사용권을 실체법적 개념이라고 하고, 부동산등기법에 개념정의된 대지권은 절차법적인 개념이라고 하여 일반적으로 구분하고 있지만, 구별할 실익은 크지 않다고 본다.
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