[김은유의 보상과 재건축] 이른바 '가계약금'은 돌려받지 못하나

김은유 필진

입력2022.10.11 15:55 수정2022.10.11 15:55

한경닷컴 더 라이피스트

1. 사례
건물소유자가(임대인)가 공인중개사에게 자신 소유 주택에 대한 임대차에 대하여 보증금, 월 임료를 정하여 준 상태에서, 임차를 하고자 하는 자가 중개사사무실을 방문하여 임대차 조건에 대해서 설명을 듣고, 마음에 들어 내일 와서 계약을 하겠다고 하였다. 그러자 중개사가 그럼 조금이라도 돈을 맡겨 놓고 가라고 해서, 일단 중개사에게 100만원을 지불하고 정식계약은 내일 체결하기로 하였다. 그런데 다음 날 임차인이 마음이 변하여 중개사를 찾아오지 않은 경우, 임대인은 중개사를 통해 미리 받은 100만원을 몰수할 수 있을까?

2. 사례의 해결
이 사안에 대해서는 당사자 간에 명확히 계약하지 않았으므로(즉, 만일 다음날 오지 않으면 100만원은 어떻게 할 것인지에 대해서 합의를 해 두어야 하는데, 그렇지 못한 경우), 100만원의 몰수여부에 대해서는 해석에 달린 것이다.

이에 대해 일부 하급심은 몰수가 가능하다는 취지였다.

▶대구지방법원 서부지원 2018. 12. 11. 선고 2018가소21928 판결
가계약의 법률적인 의미와 구속력의 정도는 계약 당사자들의 의사해석의 문제이다. 일반적인 매매에 관한 가계약은 매수인에게 다른 사람에 우선하여 본계약을 체결할 수 있는 선택권을 부여하고 매도인으로 하여금 이를 수인하게 하는 것으로, 매수인이 매매계약 체결을 포기하는 경우 가계약금의 반환 역시 포기하여야 하고, 가계약금은 매도인의 법률적인 지위의 불안정성에 대한 보상의 의미를 지닌다.

그러나 이에 대해서, 최근 대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결은 “가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위해서는 약정의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결 참조).”라고 판시하였다.

3. 시사점
따라서 적은 금액을 주고받을 때에도 약속이행이 되지 않으면 어떻게 할 것인지를 명확히 하여 두는 것이 바람직하다. 예를 들면, 중개사가 100만원을 받으면서 영수증에 “내일까지 와서 계약을 체결하지 않으면 이 돈은 임대인에게 귀속하기로 함”이라고 기재하면, 쉽게 몰수가 가능한 것이다.

[부동산계약과 중개사고예방노하우] 책 참고
[법무법인강산]

<한경닷컴 The Lifeist> 김은유 법무법인 강산 대표변호사

"외부 필진의 기고 내용은 본지의 편집 방향과 다를 수 있습니다."
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2006. 5. 11. 선고 2005다58571 판결 참조), 특별한 사정이 없는 한 구 국토의계획및이용에관한법률상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효상태인 매매계약에 있어서도 당사자 사이에 별도의 해제권유보조항을 두었다면, 민법 제565조 제1항이 적용되지 아니하므로, 당사자는 해제권유보조항이 정하는 해제사유와 시한에 따라 매매계약을 해제할 수 있다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결 등 참조). 이와 같은 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)는 2003. 10.경 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)와 사이에 원고가 피고에게 구 국토의 계획및이용에관한법률상의 거래허가구역으로 지정된 구역 안의 이 사건 토지를 6,000만 원에 매도하되, 계약금 1,500만 원은 계약 당일에, 잔대금 4,500만 원은 2004. 3. 25.에 각 지급하기로 약정한 사실, 이 사건 매매계약 당시 작성된 부동산매매계약서(갑 제1호증) 제6조에는 '매수인이 중도금(중도금 약정이 없을 때는 잔대금)을 지급하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 상환하고, 매수인은 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있다'고 부동문자로 인쇄되어 있는 사실, 피고는 원고에게 계약 당일 계약금 1,500만 원을, 2004. 2. 17. 중도금 명목으로 잔대금 중 2,000만 원을 각 지급한 사실, 그런데 원고는 수원지방법원 평택지원에 2005. 4. 29. 계약금 및 일부 잔대금의 반환을 위하여 3,500만 원을, 2006. 9. 1. 해약금의 지급을 위하여 1,500만 원을 각 변제공탁한 다음, 2006. 9. 5. 제1심의 제4차 변론기일에 이르러 위 계약금의 배액을 상환함으로써 이 사건 매매계약을 해제한다는 의사표시를 한 사실을 알 수 있는바, 이 사건 매매계약이 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효상태에 있다고 하더라도, 당시에 별도의해제권유보조항이 마련되어 있는 이상, 민법 제565조 제1항이 아닌 해제권유보조항에 규정된 해제권의 존속시한이 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'부동산계약과 중개사고예방노하우' 책 참고<한경닷컴 The Lifeist> 김은유 법무법인 강산 대표변호사"외부 필진의 기고 내용은 본지의 편집 방향과 다를 수 있습니다."독자 문의 : thepen@hankyung.com