건축법상의 건축허가를 위해서는 허가대상 토지가 건축법상의 “도로”에 접할 것을 요하는데, 사실상 도로로 이용되는 소위 “현황도로”에 접한 대지에 대해서도 건축허가가 가능할 수 있을까?
1975년 건축법 개정을 통해 건축허가를 위한 접도 요건에 큰 변화가 발생하면서 이 문제에 대해 지금까지도 많은 오해가 있다. 이해를 돕기 위해 관련 판결 2개를 소개한다. 첫 번째 판결은 서울 동작구청장의 건축허가처분에 대해 접도요건 미비를 이유로 허가처분을 취소해달라고 건축주의 인근주민이 제기한 행정재판이고, 두 번째 판결은 접도요건 미비를 이유로 건축허가를 불허한 성남시장의 처분을 취소해달라고 건축주가 제기한 행정재판인데, 두 사건 모두 어떤 조건하에 현황도로에 기한 건축허가가 가능할 수 있는지가 쟁점이 되었다.



★ 서울행정법원 2016. 1. 22.선고 2015구합62552 건축허가처분취소
1. 처분의 경위
가. 원고는 서울 동작구 00동 344-78 대 1,752㎡(이하 ‘78번지 대지’라 한다), 서울 동작구 00동 344-89 대 53㎡(이하 ‘89번지 대지’라 한다), 서울 동작구 00동 344-194 대 2,142㎡(이하 ‘194번지 대지’라 하고, 위 세 토지를 합쳐 이하 ‘이 사건 각 대지’라 한다)를 소유하고 있다.
나. 194번지 대지는 별지 2. 도면의 형상과 같이 서울 동작구 00동 344-88번지, 같은 동 344-125번지, 같은 동 344-190번지 각 대지와 접해 있으면서 인근 주민들의 통행로로 이용되고 있고(굵은 선 안 토지 부분이 194번지 대지이고, 원이 그려진 토지 부분이 위 00동 344-88, 125, 190번지 각 대지이다), 78번지 대지는 별지 3. 도면의 형상과 같이 서울 동작구 00동 344-86번지 대지와 접해 있으면서 인근 주민들의 통행로로 이용되고 있으며(굵은 선 안 토지 부분이 78번지 대지이고, 원이 그려진 토지 부분이 위 00동 344-86번지 대지이다), 89번지 대지 또한 별지 4. 도면의 형상과 같이 서울 동작구 00동 344-86번지, 같은 동 344-88번지 각 대지와 접해 있으면서 인근 주민들의 통행로로 이용되고 있다(굵은 선 안 토지 부분이 89번지 대지이고, 원이 그려진 토지 부분이 위 신대방동 344-86, 88번지 각 대지이다).
다. 피고는 이와 같이 이 사건 각 대지 중 일부에 접하고 있는 서울 동작구 00동 344-86번지, 같은 동 344-88번지, 같은 동 344-125번지, 같은 동 344-190번지 각 대지(이하 ‘이 사건 각 허가대상 대지’라 한다) 위에 별지 1. 기재와 같이 건축허가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 내렸다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
건축법 제44조 제1항에 따르면 건축물의 대지는 2미터 이상의 도로에 접하여야 한다. 피고는 이 사건 각 대지를 건축법상 ‘도로’로 보고, 이 사건 각 허가대상 대지가 도로인 이 사건 각 대지에 2미터 이상 접한 이상 이 사건 각 허가대상 대지에 건축하려는 건축물이 건축법 제44조 제1항의 요건을 충족한 것으로 보아 그 건축을 허가하였다. 그러나 이 사건 각 대지는 도로로 볼 수 없으므로 이 사건 각 허가대상 대지가 이 사건 각 대지에 접한 것을 두고 건축법 제44조 제1항에서 정한 요건이 충족되었다고 볼 수 없다. 이 사건 처분은 건축법 제44조 제1항에 반하여 이루어진 처분으로서 위법하다.
나. 관계 법령
별지 5. 기재와 같다.
다. 판 단
1) 이 사건 각 대지가 1975년 전부터 별지 2, 3, 4 도면의 각 형상과 같이 인근 주민들의 통행을 위한 사실상의 도로로 사용되었다는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 을 제6호증의 1, 2의 각 기재 및 형상, 을 제5호증의 1의 형상에 변론 전체의 취지를 더해 인정할 수 있다. 당시 시행 중이던 건축법(1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정되기 전의 것) 제2조 제15호에 따르면 건축법상 도로란 보행 및 자동차통행이 가능한 폭 4미터 이상의 도로이면 족하고, 별도로 시장·군수에 의한 지정·공고 등이 이루어질 필요가 없는데, 을 제6호증의 1, 2의 각 기재 및 형상에 변론 전체의 취지를 종합하면 위 건축법이 시행되던 무렵 사실상 도로로 사용되고 있던 이 사건 각 대지 중 그 도로의 폭이 4미터 이상인 부분이 있었던 사실이 인정되므로, 이 사건 각 대지 중 도로의 폭이 4미터 이상인 부분은 당시 시행 중이던 위 건축법에 따라 건축법상 도로로 인정되었다.
2) 그런데 건축법이 1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정되면서 건축법상 도로의 정의규정이 개정되었다. 이에 따라 단순히 사실상의 도로로 사용되는 것만으로는 건축법상 도로로 인정되기 부족하고, 이에 더해 ① 도시계획법·도로법·사도법 기타 관계법령의 규정에 의하여 도로의 신설 또는 변경에 관한 고시가 되거나, ② 건축허가시 시장(서울특별시장·부산시장을 포함한다)·군수가 그 위치를 지정하여야 한다는 요건이 부가되었다(1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정된 건축법 제2조 제15호 참조). 그러나 위와 같이 개정된 건축법 부칙 제2항(이하 ’종전 부칙 제2항‘이라 한다)은 위와 같은 개정법에도 불구하고 종전의 규정에 의한 도로를 계속하여 도로로 본다고 규정하였으므로 이 사건 각 대지 중 폭이 4미터 이상인 부분은 1975. 12. 31. 법률 제2852호로 건축법이 개정되어 시행된 후에도 계속하여 건축법상 도로로서의 지위를 유지하게 되었다.
3) 건축법은 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정되어 제2조 제11호에서 “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로로서 건축허가 또는 신고 시 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다)이 위치를 지정한 도로나 예정도로를 말한다고 규정하고 있다. 위와 같이 전부 개정된 건축법에 따르면 이 사건 각 대지는 도로가 될 수 없는데, 위 전부 개정 건축법은 개정 전 법률에 따르면 건축법상 도로로 인정되지만 전부 개정된 건축법에 따르면 건축법상 도로로 인정되지 않는 경우의 법률관계에 관한 부칙 규정을 두지 않았다. 따라서 이처럼 전부 개정된 건축법이 시행된 이후에도 이 사건 각 대지를 종전 부칙 제2항에 따라 건축법상 도로로 볼 수 있는지가 문제된다.
4) 이와 관련하여, 개정 법률이 전부 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서 종전의 본칙은 물론, 부칙 규정도 모두 소멸하는 것으로 보아야 하므로 종전의 법률 부칙의 경과규정도 실효된다고 보는 것이 원칙이지만, 특별한 사정이 있는 경우에는 그 효력이 상실되지 않는다고 보아야 한다. 여기에서 말하는 ‘특별한 사정’은 전부 개정된 법률에서 종전의 법률 부칙의 경과규정에 관하여 계속 적용한다는 별도의 규정을 둔 경우뿐만 아니라, 그러한 규정을 두지 않았다고 하더라도 종전의 경과규정이 실효되지 않고 계속 적용된다고 보아야 할 만한 예외적인 사정이 있는 경우도 포함한다. 이 경우 예외적인 ‘특별한 사정’이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 종전 경과규정의 입법 경위 및 취지, 전부 개정된 법령의 입법 취지 및 전반적 체계, 종전의 경과규정이 실효된다고 볼 경우 법률상 공백상태가 발생하는지 여부, 기타 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2006두19419 판결 등 참조).
5) 이 사건으로 돌아와 보건대, 위 전부 개정 건축법은 종전 부칙 제2항과 같은 조항을 두고 있지 않으나, 이는 대부분의 도로가 시장·군수의 도로 지정을 받게 됨으로써 종전 부칙 제2항과 같은 규정을 존치할 필요성이 줄어든 상황을 반영한 것일 뿐, 이미 건축법상의 도로가 된 통행로를 다시 건축법상의 도로가 아닌 사실상의 통행로로 변경하려는 취지는 아닌 것으로 보이는 점, 종전 부칙 제2항이 효력을 상실한다고 보면 같은 규정에 의하여 건축법상 확정적으로 도로가 된 통행로들이 사실상의 통행로로 변경되어 법률상 공백상태가 발생하게 되고 그 도로의 이해관계인들, 특히 그 도로를 접도로 이용하는 인근 대지 소유자의 신뢰보호 및 법적 안정성 측면에도 문제가 있는 점 등의 제반 사정을 종합해 볼 때, 종전 부칙 제2항은 전부 개정된 건축법의 시행에도 불구하고, 실효되지 않았다고 볼 ‘특별한 사정’이 있다고 보아야 할 것이다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011두815 판결 참조).
6) 따라서 이 사건 대지 중 폭이 4미터 이상인 부분은 1991. 5. 21. 법률 제4381호로 전부 개정된 건축법이 시행된 이후에도 지금까지 여전히 건축법상 도로의 지위를 유지하고 있다고 봄이 상당하다. 그리고 을 제6호증의 1, 2의 각 기재 및 형상에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 이 사건 각 허가대상 대지는 이 사건 각 대지 중 도로로 인정되는 부분(즉, 폭이 4미터 이상인 부분)에 모두 2미터 이상 접하고 있는 사실이 인정된다. 그렇다면, 피고가 이 사건 각 허가대상 대지에 별지 1. 기재와 같이 건축을 허가하였다고 하여도 그 처분에 건축법 제44조 제1항의 위반은 없다고 판단된다.
7) 이 사건 처분이 건축법 제44조 제1항을 위반하여 이루어졌다는 원고의 주장은 이유 없다.
별지 5.
관계 법령
건축법(1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정되기 전의 것)
제2조(용어의 정의)
이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
15. 도로라 함은 폭 4미터이상의 도로와 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 예정도로로서 폭 4미터이상의 것을 말한다. 폭 4미터미만의 도로로서 시장(서울특별시장·부산시장을 포함한다. 이하 같다)·군수가 지정한 도로도 또한 같다.
가. 도시계획법·도로법 기타 관계법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 되었거나 시장·군수가 지정한 도로
나. 건축허가를 할 때에 시장·군수가 그 위치를 지정한 도로.
건축법(1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정되고 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부개정되기 전의 것)
제2조(용어의 정의)
이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
15. "도로"라 함은 보행 및 자동차통행이 가능한 폭 4미터이상의 도로(막다른 도로에 있어서는 대통령령으로 정하는 구조 및 폭의 도로)로서 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 도로 또는 그 예정도로를 말한다.
가. 도시계획법·도로법·사도법 기타 관계법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 것
나. 건축허가시 시장(서울특별시장·부산시장을 포함한다. 이하 같다)·군수가 그 위치를 지정한 도로
부칙 <제2852호,1975.12.31>
① (시행일) 이 법은 공포 후 1월이 경과한 날로부터 시행한다. 다만, 국토이용관리법에 의하여 지정된 취락지구내에서는 제38조의 규정에 의한 조례의 시행일로부터 시행한다.
② (기존도로에 대한 경과조치) 이 법 시행당시 종전의 규정에 의한 도로로서 제2조 제15호의 규정에 적합하지 아니한 것은 동규정에 불구하고 이를 도로로 본다.
건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부개정된 이후의 것)
제2조(정의)
① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다.
가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로
나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로
제44조(대지와 도로의 관계)
① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다.
1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우
2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우
② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다.
제45조(도로의 지정ㆍ폐지 또는 변경)
① 허가권자는 제2조 제1항 제11호 나목에 따라 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다.
1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우
2. 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우
② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다.
③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다.

부칙 <제4381호,1991.5.31>
제1조 (시행일)
이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.
제2조 (처분에 관한 경과조치)
이 법 시행 전에 종전의 규정에 의하여 행한 처분은 이 법에 의하여 행한 처분으로 본다.
제3조 (건축허가를 받은 건축물등에 관한 경과조치)
이 법 시행 전에 건축허가를 받았거나 건축허가를 신청한 것과 건축을 위한 신고를 한 것에 관하여는 종전의 규정에 의한다.
제4조 (조례에 위임된 사항에 관한 경과조치)
이 법에 의하여 새로이 지방자치단체의 조례에 위임된 사항은 이 법 시행일부터 1년의 범위안에서 당해 지방자치단체의 조례가 제정될 때까지는 종전의 규정에 의한다.
제5조 (건축위원회의 미관심의를 받은 건축물에 관한 경과조치)
이 법 시행 전에 해당 건축위원회에서 미관심의를 받은 건축물은 제7조의 규정에 의한 시장·군수·구청장의 사전결정을 받은 것으로 본다. 이 경우 제7조 제3항 각호의 규정에 의한 허가는 새로이 받아야 한다.
제6조 (기존의 위반건축물에 대한 이행강제금처분에 관한 경과조치)
이 법 시행 전에 종전의 규정에 위반한 건축물에 관한 처분에 관하여는 제83조의 규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다. 끝.


★ 수원지방법원 2016. 9. 2.선고 2015구합70196 건축허가신청불허처분취소

1. 처분의 경위
가. 원고는 2015. 7. 31. 성남시 00구 00동 557 대 100.9㎡, 같은 동 558 대 117㎡(이하 위 각 토지를 통틀어 ‘이 사건 각 토지’라고 하고, 개별 토지를 지번으로 특정하여 ‘이 사건 OO토지’라고 한다) 지상에 건축면적 148.68㎡, 연면적 합계 968.42㎡ 규모의 건축물에 관한 건축허가신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다.
나. 피고는 2015. 8. 25. 원고에 대하여 ‘① 신청지 주변 현황도 제출(주변건물 배치 및 도로), ② 지역지구 누락사항 보완(신청서, 도면), ③ 허가신청서상 주용도 재검토, ④ 허가조사 및 검사조서 재검토(도로현황), ⑤ 누락 설계도서 제출(에너지절약계획서, 부동산개발업 관련 서류, 종․횡단면도, 난방설비 도면, 가중평균 지표면 검토 도면), ⑥ 설계도서 수정(배치도상 대지내 공지선 표시, 1층 주차장 규격 재검토, 1층 주차장 차로 6m 확보, 평면․계단단면도 불일치 수정), ⑦ 구조․설비 도면은 평면도와 일치, ⑧ 건축주 위임장 및 인감증명 첨부 등 보완사항을 보완하라.’는 내용의 통지를 하였다.
다. 피고는 2015. 8. 31. 원고에 대하여 ‘① 활엽수 이격거리 2m 이상 확보, ② 건축허가 전 경관심의 완료, ③ 에너지절약계획서 작성하여 제출, ④ 1, 2층 필로티 부분 벽면적의 1/2 이상 개방 검토, ⑤ 하수계획도 보완(시 하수관과 부패탱크 수위차 반영), ⑥ 방화구획도 보완, ⑦ 1층 주차장은 대지 내 공지 적용 검토, ⑧ 옥외계단 및 옥탑 면적 재검토, ⑨ 부설주차장 주차대수 재검토, ⑩ 1층 주차장 진입도로(막다른 도로) 사용에 따른 통행불편 개선 대책 등 보완사항을 추가로 보완하라.’는 내용의 통지를 하였다.
라. 피고는 2015. 9. 22. 원고에 대하여 ‘① 신청지 주변 현황도 제출(주변건물 배치 및 도로), ② 허가신청서상 주용도 재검토, ③ 허가조사 및 검사조서 재검토(도로현황), ④ 누락 설계도서 제출(종․횡단면도, 난방설비 도면), ⑤ 방화구획도 등 도면을 평면도와 일치, ⑥ 건축법상 도로 적합 여부 및 1, 2층 필로티 해당 여부 검토서 등의 보완사항을 이행하라.’는 내용의 보완촉구를 하였다.
마. 피고는 2015. 10. 5. 원고에 대하여 ‘① 이 사건 각 토지에 접한 00동 556번지 도로(이하 ’이 사건 도로‘라 한다)가 건축법상 도로에 해당하지 않고, ② 1층 부설주차장의 진입도로가 건축법상 도로에 해당하지 않으며, ③ 이 사건 도로는 막다른 도로가 건축법상 도로로 지정되기 위한 요건(길이 35m 이상 도로는 너비 6m 이상 확보)을 갖추지 못하여 도로로 지정할 수도 없고, ④ 기타 보완사항[평면도와 구조․설비 등 도면의 불일치, 허가조사 및 검사조서 재검토(도로현황), 신청지 주변 현황도 제출(주변건물 배치 및 도로)]을 보완하지 아니하였다.’는 이유로 이 사건 신청을 반려(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.
바. 원고는 이에 불복하여 행정심판을 청구하였으나, 경기도행정심판위원회는 2016. 2. 24. 이를 기각하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 허가신청대상 토지가 접해 있는 도로 및 주차장의 진입도로는 현황도로로서 보행과 자동차 통행이 가능한 것이면 족하고 반드시 건축법상 도로여야 하는 것은 아니다.
2) 설령 그렇지 않더라도 이 사건 도로는 건축법 제2조 제1항 제11호 나목의 개정규정에 의하여 지정․공고된 도로로 볼 수 있다.
3) 이 사건 도로는 건축법 제45조 제1항, 성남시 건축조례 제22조 제4호에 의하여 이해관계인의 동의 없이 건축법상 도로로 지정될 수 있다.
4) 행정청의 건축허가는 기속재량행위임에도 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유로 이 사건 신청을 반려한 것은 재량권을 일탈․남용한 것이다.
5) 원고는 이 사건 처분 이전에 피고로부터 이 사건 도로가 건축법상 도로가 아님을 이유로 이 사건 신청을 반려하겠다는 취지의 사전통지를 받았으므로 원고의 귀책사유로 나머지 보완사항을 이행하지 않은 것이 아니다.
나. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
다. 판단
1) 건축법상 도로에 접하여야 하는지 여부
가) 건축법 제44조 제1항 본문은 “건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제2조 제1항 제11호에 의하면 ‘도로란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 ① 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 도로법, 사도법 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로나 예정도로, ② 건축허가 또는 신고 시에 시․도지사 또는 시장․군수․구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로나 예정도로’를 말한다.
나) 원고는 허가신청대상 토지가 건축법 제2조 제1항 제11호에 의한 도로뿐만 아니라 관련 법령에 의한 고시나 시장 등에 의한 위치 지정 공고가 없더라도 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 현황도로에 접하고 있는 경우 건축법 제44조 제1항의 접도요건을 충족하는 것으로 보아야 한다고 주장한다.
그러나 아래와 같은 건축법의 연혁 및 개정내용에 비추어 보면, 1975년 개정 건축법 이후로는 단순히 사실상의 도로로 사용되는 폭 4미터의 도로인 것만으로는 건축법상의 도로로 인정되지 아니하므로 이 사건 처분 당시의 건축법에 의할 때 허가신청대상 토지는 건축법상 도로에 접하여야 한다고 봄이 상당하다. 따라서 이에 반하는 원고의 주장은 이유 없다.
(1) 구 건축법(1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘종전 건축법’이라 한다) 제2조 제15호는 ‘도로라 함은 폭 4미터 이상의 도로와 도시계획법·도로법 기타 관계 법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 되었거나 시장·군수가 지정한 도로, 건축허가를 할 때에 시장·군수가 그 위치를 지정한 도로 중 하나에 해당하는 예정도로로서 폭 4미터 이상의 것을 말한다. 폭 4미터 미만의 도로로서 시장·군수가 지정한 도로도 또한 같다’라고 규정하여 보행 및 자동차통행이 가능한 폭 4미터 이상의 도로의 경우 별도로 시장·군수에 의한 지정·공고 등이 필요 없이 건축법상 도로로 인정되었다.
(2) 그런데 종전 건축법이 1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정(이하 ‘1975년 개정 건축법’이라 한다)되면서 단순히 사실상의 도로로 사용되는 것만으로는 건축법상 도로로 인정될 수 없고, 이에 더하여 ① 도시계획법·도로법·사도법 기타 관계 법령의 규정에 의하여 도로의 신설 또는 변경에 관한 고시가 되거나, ② 건축허가시 시장(서울특별시장·부산시장을 포함한다)·군수가 그 위치를 지정하여야 한다는 요건이 부가되었다.
(3) 또한 건축법은 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정(이하 ‘1991년 개정 건축법’이라 한다)되어 제2조 제11호에서 ‘도로란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적 조건으로 자동차통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령이 정하는 구조 및 너비의 도로)로서 ① 도시계획법·도로법·사도법 기타 관계법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로, ② 건축허가 또는 신고 시 시장·군수·구청장이 그 위치를 지정한 도로나 예정도로를 말한다고 규정하고 있고, 그 이래로 도로에 관한 정의규정은 1991년 개정 건축법과 동일한 취지로 유지되어 왔다.
(4) 따라서 1975년 개정 건축법이 시행된 이후부터 건축법상 도로에는 현황도로가 포함되지 않고, 그 결과 허가신청대상 토지는 건축법상 도로에 접하는 경우에만 구 건축법 제44조 제1항의 접도요건을 충족하는 것으로 보게 되었다[피고는 원고가 건축법상 도로가 아닌 이 사건 도로를 1층 주차장의 진입도로로 하고 있다는 것도 처분사유로 하고 있으므로 이에 관하여 살피건대, 주차장법 제19조 제3항, 주차장법 시행규칙 제6조 제1항, [별표 1], 주차장법 시행규칙 제11조는 시설물의 종류 및 면적에 따른 주차대수 및 주차장 내 차로의 넓이․경사도 등을 규율하고 있을 뿐 부설주차장의 진입도로에 관하여는 아무런 규정도 두고 있지 않으므로 이 사건 신청이 진입도로에 관한 주차장법을 위반하였다는 취지의 처분사유는 이유 없다. 다만, 수개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유로써 그 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 볼 수 없는데(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두1264 판결 참조), 뒤에서 보는 바와 같이 다른 처분사유가 적법하고 그로써 이 사건 처분의 정당성이 인정되므로 이를 이유로 이 사건 처분이 위법하게 되는 것은 아니다].
2) 이 사건 도로가 건축법상 도로에 해당하는지 여부
가) 시장 등에 의한 위치지정 공고가 있었는지 여부
(1) 갑 제5, 9호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 도로를 유일한 통행로로 하는 건축물이 존재하는 점이 인정된다.
(2) 그러나 도로로서의 위치 지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지사용상의 제한을 받게 되므로 그 위치 지정은 도로의 구간, 연장, 폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행해져야 하고, 따라서 막다른 골목길을 유일한 통행로로 하고 있는 부지에 대한 건축허가 또는 신고나 준공검사가 있었다 하더라도 이를 근거로 위 골목길에 대한 도로로서의 위치 지정이 있었다고 추정할 수 없으므로(대법원 1999. 2. 9. 선고 98두12802 판결 참조), 위와 같은 사정만으로는 이 사건 도로에 관한 피고의 위치 지정 및 공고가 있었다고 볼 수 없다.
나) 1975년 개정 건축법 시행 이전의 현황도로인지 여부
(1) 1975년 개정 건축법 부칙 제2항은 종전의 규정에 의한 도로를 계속하여 도로로 본다고 규정하였으므로 1975년 개정 건축법이 시행되기 이전에 폭 4미터 이상의 도로로서 주민들의 통행로로 사용되던 것은 그 시행 이후에도 건축법상 도로로 간주되었다.
이후 1991. 5. 31. 건축법이 전부 개정되면서 개정 전 법률에 따르면 건축법상 도로로 인정되지만 전부 개정된 건축법에 따르면 건축법상 도로로 인정되지 않는 경우의 법률관계에 관한 부칙 규정을 두지 않았기 때문에 그러한 경우 건축법상 도로로 인정되는지 문제되었다. 이에 관하여 대법원은 ‘법률이 전부 개정된 경우 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 모두 소멸하는 것으로 보아야 하므로 종전의 법률 부칙의 경과규정도 실효된다고 보는 것이 원칙이기는 하나, 1991. 5. 31. 건축법의 전부 개정으로 위 부칙 제2항이 효력을 상실한다고 보면 같은 규정에 의하여 건축법상 확정적으로 도로가 된 통행로들이 사실상의 통행로로 변경되어 법률상 공백상태가 발생하게 되고 그 도로의 이해관계인들 특히 그 도로를 접도로 이용하는 인근 대지 소유자의 신뢰보호 및 법적 안정성 측면에도 문제가 있다는 점 등을 이유로 위 부칙 제2항의 효력이 상실되지 않는다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011두815 판결 참조).’라고 판단하였다.
(2) 이에 따르면 1975년 개정 건축법이 시행되기 이전에 폭 4미터의 도로로서 주민들의 통행로로 사용되던 것은 건축법상 도로에 해당하는 것으로 볼 수 있다.
그러므로 이 사건 도로가 1975년 개정 건축법 시행 이전부터 주민들의 통행로로 이용되어 왔는지 살피건대, 갑 제5, 6, 9호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(오히려 을 제6호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 도로는 1979. 9. 11. 성남시 00동 대 2,118㎡에서 분할되어 1991. 5. 7. 도로로 지목이 변경된 점에 비추어 보면, 이 사건 도로는 1979년 이후에야 본래 지번의 대지와 별도로 주민들의 통행로로 이용된 것으로 보일 뿐이다).
다) 소결론
따라서 이 사건 도로는 건축법상 도로에 해당하지 아니하므로 원고의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
3) 도로지정의 가부
가) 건축법 제45조 제1항 본문은 ‘허가권자는 제2조 제1항 제11호 나목에 따라 도로의 위치를 지정․공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다.’고 규정하고, 그 단서는 도로의 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의만을 거쳐 도로의 위치를 지정․공고할 수 있는 사유로 ‘주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우’를 들고 있으며, 성남시 건축조례 제22조 제4호는 ‘주민이 장기간 사용하고 있고 건축물이 접해 있는 사실상 통로(같은 통로를 이용하여 건축허가 또는 신고한 사실이 있는 도로 포함)’에 대하여는 이해관계인의 동의 없이 도로로 지정할 수 있다고 규정하고 있다.
위 건축법 규정에 따르면, 시장 등 허가권자가 도로의 위치를 지정․공고할 수 있는 도로는 이해관계인의 동의를 받는 경우이든 예외적으로 건축위원회의 심의만으로 지정할 수 있는 것이든 관계없이 건축법 제2조 제1항 제11호 나목의 요건을 갖춘 것이어야 한다. 그런데 건축법 제2조 제1항 제11호 나목, 건축법 시행령 제3조의3 제2호에 의하면, 막다른 도로로서 길이 35미터 이상의 도로는 너비 6미터 이상을 확보하여야 건축법상 도로로 인정될 수 있다.
나) 을 제2, 3, 8호증의 각 기재 내지 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 도로는 길이 44미터, 너비 4미터의 막다른 도로인 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이 사건 도로는 건축법 소정의 너비 6미터 이상의 요건을 갖추지 못하였으므로 시장 등 허가권자는 이 사건 도로를 건축법상 도로로 지정할 수 없다.
다) 따라서 피고가 건축허가 시 이 사건 도로를 건축법상 도로로 지정함으로써 접도요건을 충족할 수 있음에도 이 사건 신청을 반려한 것은 위법하다는 취지의 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
4) 재량권 일탈․남용 여부
건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002두3201 판결 등 참조).
이 사건 557 토지는 이 사건 도로를 유일한 통행로로 하는 토지로서 건축법상의 도로와 접하지 않고 있음은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 신청은 건축법 제44조 제1항에 위반된다.
따라서 이 사건 신청이 건축법상의 제한에 위반됨을 이유로 한 이 사건 처분이 기속재량을 일탈․남용한 것으로 볼 수 없으므로 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
5) 기타 보완사항 미이행을 처분사유로 할 수 있는지 여부
피고는 이 사건 신청이 접도요건을 위반하였다는 처분사유 이외에 ① 평면도와 구조․설비 등 도면의 불일치, ② 신청지 주변 현황도 제출(주변건물 배치 및 도로)이라는 보완사항을 미이행하였음을 처분사유로 들고 있는데, 피고가 2015. 8. 18. 보완통지 및 2015. 8. 31. 보완촉구를 통해 원고에게 이를 보완하도록 하였음에도 원고가 이에 응하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 반면, 피고가 이 사건 처분 이전에 원고에 대하여 이 사건 557 토지가 건축법상 도로에 접하지 않음을 이유로 이 사건 신청을 반려하겠다는 취지의 사전통지를 하였다고 볼 만한 자료가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

별지
관계 법령
■ 건축법
제2조(정의)
① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다.
가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로
나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로
제44조(대지와 도로의 관계)
① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다.
제45조(도로의 지정ㆍ폐지 또는 변경)
① 허가권자는 제2조 제1항 제11호 나목에 따라 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다.
2. 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우
■ 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부개정된 것)
제2조(정의)
① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다.
가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로
나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로
제44조(대지와 도로의 관계)
① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다.
1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우
2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우
② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다.
■ 구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부개정되기 전의 것)
제2조(용어의 정의)
이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
15. "도로"라 함은 보행 및 자동차통행이 가능한 폭 4미터 이상의 도로(막다른 도로에 있어서는 대통령령으로 정하는 구조 및 폭의 도로)로서 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 도로 또는 그 예정도로를 말한다.
가. 도시계획법·도로법·사도법 기타 관계 법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 것
나. 건축허가 시 시장(서울특별시장·부산시장을 포함한다. 이하 같다)·군수가 그 위치를 지정한 도로

부칙 <제2852호,1975.12.31>
① (시행일) 이 법은 공포 후 1월이 경과한 날로부터 시행한다. 다만, 국토이용관리법에 의하여 지정된 취락지구내에서는 제38조의 규정에 의한 조례의 시행일로부터 시행한다.
② (기존도로에 대한 경과조치) 이 법 시행당시 종전의 규정에 의한 도로로서 제2조 제15호의 규정에 적합하지 아니한 것은 동 규정에 불구하고 이를 도로로 본다.
■ 구 건축법(1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정되기 전의 것)
제2조(용어의 정의)
이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
15. 도로라 함은 폭 4미터 이상의 도로와 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 예정도로로서 폭 4미터 이상의 것을 말한다. 폭 4미터 미만의 도로로서 시장(서울특별시장·부산시장을 포함한다. 이하 같다)·군수가 지정한 도로도 또한 같다.
가. 도시계획법·도로법 기타 관계 법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 되었거나 시장·군수가 지정한 도로
나. 건축허가를 할 때에 시장·군수가 그 위치를 지정한 도로. 끝.



※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.


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