[힘이 되는 부동산 법률] 10% 계약금 몰수와 별도의 손해배상책임을 정한 분양계약의 문제

한경닷컴 더 라이프이스트

분양대금 약 5억원에 상가점포를 분양받아, 분양대금 10%인 약 5천만원의 계약금은 현실 지급하고 몇차례 중도금은 대출을 통해 지급한 후 잔금을 지급하지 못해 분양회사로부터 계약해제당하면서 계약금을 몰수당했음에도 불구하고 분양회사로부터 손해배상소송까지 제기당해 분쟁 중인 어느 의뢰인을 자문하고 있다.

계약해제되면 분양대금 10% 정도의 계약금을 몰수당하는 정도로 계약마무리를 생각하고 있던 의뢰인으로서는 이런 소송이 매우 당황스럽지 않을 수 없었다. 이례적인 소송이 아닐 수 없었는데, 확인 결과 분양계약서 내용이 일반적이지 않았다. 통상적인 분양계약서는 분양대금 미지급 등 수분양자 귀책사유로 인한 계약해제의 경우 분양대금 10% 정도의 계약금을 몰수하는 정도의 위약금 약정을 두는데 반해, 이 사건 분양계약서에는 이런 취지의 위약금약정과 함께 별도의 손해배상책임을 정하고 있었다.

이러한 약정에 터잡아 분양회사는, 대행사에 대해 지급한 분양수수료 지급, 광고료, 대납한 중도금이자 등 약 5300만원의 손해를 배상해 달라는 소를 제기한 것이다.

이에 대한 필자의 답변서 내용은 다음과 같다.

1. 다툼 없는 사실

채무자의 잔금 미지급으로 인해 이 건 공급계약이 해제되었다는 사실에 대해서는 다툼이 없습니다.

2. 이 건 공급계약상 계약해제 관련 조항은 약관규제법상 무효입니다.

가. 이 건 공급계약은 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약으로서, 약관의 규제에 관한 법률(‘이하 약관규제법’이라 함)의 적용을 받는 “약관”에 해당합니다.

★약관의 규제에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “약관”이란 그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용을 말한다.
2. “사업자”란 계약의 한쪽 당사자로서 상대 당사자에게 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안하는 자를 말한다.
3. “고객”이란 계약의 한쪽 당사자로서 사업자로부터 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안받은 자를 말한다.

나. 특히 이 건 공급계약 제4조, 제5조는 계약해제 및 이에 대한 위약금 등에 관한 조항으로서, 민법 제398조 제4항의 규정에 의하여 ‘손해배상액의 예정’으로 추정됩니다. 손해배상액의 예정이란 채무불이행시 발생할 손해배상의 액수에 관하여 당사자들이 미리 정해 놓은 것으로서, 계약의 목적과 내용, 예상 손해액의 크기 등을 고려할 때 부당히 과다해서는 안 된다는 약관규제법의 규제를 받습니다.

★민법 제398조(배상액의 예정)①당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
②손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
③손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
④위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
⑤당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.

★공정거래위원회 2010약관0395, 2010. 2. 16 [서울교육문화연구소의 회원약관상 불공정약관조항에 대한 건]
위약금의 약정은 민법 제398조(배상액의 예정) 제4항의 규정에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정된다. 손해배상액의 예정이란 채무불이행시 발생할 손해배상의 액수에 관하여 당사자들이 미리 정해 놓은 것을 말한다. 이러한 손해배상의 예정은 손해발생 및 손해액의 입증부담을 덜고 신속하게 손해배상의 문제를 해결하기 위한 것이지만, 계약의 목적과 내용, 예상 손해액의 크기 등을 고려할 때 부당히 과다해서는 아니 된다. 또한 통상 중도해지의 경우 손해배상액의 예정은 ‘총거래대금’의 10퍼센트 상당으로 함이 거래관행이다.

다. 그런데, 위 조항들을 살펴보면, 계약해제하게 되는 경우 위약금으로서 총 공급금액의 10%를 청구하면서, 이와 별도로 손해액까지 추가로 배상하라고 규정하고 있습니다. 즉, 총 공급금액의 10%를 훨씬 초과하여 배상받겠다는 취지입니다. 대법원에 따르면 위약금과 별도로 손해금 배상을 규정하고 있더라도, 이들을 합한 전체 금액(예정배상액의 총액)을 기준으로 판단하여야 하는바, 이에 따르면 이 건 공급계약의 손해배상액의 예정액은 총 공급금액의 10%를 훨씬 초과하고 있는 것입니다.

★대법원 2000. 7. 28 선고 99다38637 판결 [공사대금등]
이 사건 위약금 약정의 내용을 보면, 추가공사 예상가격의 10%에 해당하는 금원은 본래의 채무인 추가공사도급계약 체결의무의 불이행에 대한 위약금이고, 이에 대하여 연 18%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하기로 한 부분은 다시 위 위약금을 지체할 경우를 대비한 지연손해금으로서, 양자는 형식상 별개의 위약금 약정이라 할 것이지만, 위 지연손해금 부분도 피고의 본래의 채무 불이행으로부터 파생되어 나온 것으로서 실질적으로는 그로 인한 손해금으로 볼 것이므로, 위 위약금과 지연손해금에 대하여 각 별개로 과다 여부를 판단하더라도 이들을 합한 전체 금액을 고려하여 판단하여야 할 것이다.......손해배상 예정액의 과다 여부의 판정기준시가 사실심 변론종결시이고, 그 때까지의 예정배상액의 총액을 기준으로 판단하여야 함이 앞에서 본 법리인 이상, 원심의 조치는 결국 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 계산된 예정배상액의 총액이 전체로서 너무 과다하다고 보고 그 감액의 방법으로 지연손해금의 비율만을 조정함으로써 전체로서의 예정배상액을 원심이 생각하는 적정 수준으로 감액한 취지로 볼 수 있고, 앞에서 본 여러 가지 참작사유를 기록에 나타난 자료의 범위 안에서 살펴볼 때 원심의 예정배상액의 과다 여부의 판단과 감액 정도에 관한 조치는 그 총액에 있어 수긍할 수 있으므로

라. 중도해지의 경우 통상적인 거래관행상 총 거래대금의 10%를 적정한 손해배상액의 예정으로 보고 있으며, 공정위 심결에서 또한 총 거래대금의 10% 정도를 적정선으로 보고 이를 초과하는 경우에는 과다하다고 판단하고 있습니다. 대법원 판결에서도 “계약당시 약정한 위약금과 더불어 중도금을 손해배상액으로 예정하고 있더라도, 부당하게 과도하다면 매매대금의 1할(즉, 10%)로 감액한 금액이 적정하다”고 판단한 바 있습니다.

★공정거래위원회 2010약관0713, 2010. 3. 11 [(주)@@@@@의 상가분양계약서상 불공정약관조항에 대한 건]
부동산거래 분야에서 계약해제에 따른 위약금은 거래대금의 10% 정도가 통상적인 거래관행이며 판례의 취지이다. 따라서 고객의 사유로 인한 계약해제시 위약금을 임대분양대금의 20%에 해당하는 계약금을 위약금으로 하는 것은 고객에게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 조항으로서 약관법 제8조에 해당된다.

★대법원 1990. 11. 27 선고 90다카27068 판결 [소유권이전등기]
원심은 거시증거를 종합하여 원고는 1985.5.25.피고에게 위 중도금을 지급하면서 피고로부터 중도금지급기일을 지키지 아니하였음을 추궁 받고 잔금지급기일의 엄수를 다짐받자위 기일의 준수를 담보하기 위하여 잔금기일을 위반한 경우에는 중도금까지 포기하기로 한다고 약정한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 이는 원고가 위약하는 경우에는 계약당시 약정한 위약금과 더불어 위 중도금도 손해배상액으로 예정한 것으로 추정할 것인데, 이 사건 계약당시 약정한 위약금 및 위 중도금이 전체대금에서 차지하는 비율, 원고의 잔금지급기일의 불이행으로 피고에게 특별히 다액의 손해가 발생하는 등의 사정이 인정되지 아니하는 점 등 변론의 과정에서 나타난 모든 사정을 종합하면 위 손해배상의 예정액은 부당히 과다하다고 보여지므로 이를 감액하여 매매대금의 1할인 금 9,500,000원으로 정함이 상당하다할 것이라고 판시하였다. 원심이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면 원심판시의 중도금포기의 약정사실은 수긍이 가고 그것이 단지 잔대금지급기일을 엄수하겠다는 취지의 주의적 문구에 불과한 것이라고는 해석되지 아니하며, 위 중도금포기의 약정을 손해배상액의 예정이라고 본원 심판단의 역시 정당하고 원심판시의 제반사정을 고려할 때 계약금과 중도금을 합한 손해배상의 예정액이 부당하게 과다하다 하여 이를 금 9,500,000원으로 감액한 조치 역시 옳게 수긍이 간다.

마. 이러한 점에서, 이 건 공급계약은 적정 수준을 훨씬 상회하는 손해배상액의 예정을 정해놓은 것으로서, 약관규제법 제8조에 따라 무효입니다.

★약관의 규제에 관한 법률 제8조(손해배상액의 예정) 고객에게 부당하게 과중한 지연 손해금 등의 손해배상 의무를 부담시키는 약관 조항은 무효로 한다.

★공정거래위원회 2008약관4031, 2009. 9. 2 [(주)00000 가맹계약서상 불공정약관조항에 대한 건]
계약의 당사자가 임의로 계약을 해지하는 경우에는 이로 인한 손해를 배상할 의무가 있으며, 계약해지시 약정된 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정되므로 해당 약관조항은 손해배상액의 예정에 해당한다. 이러한 손해배상의 예정은 손해발생 및 손해액의 입증부담을 덜고 신속하게 손해배상의 문제를 해결하기 위한 것이지만, 계약의 목적과 내용, 예상 손해액의 크기 등을 고려할 때 부당히 과다해서는 아니 된다...... 또한 통상 중도해지의 경우 손해배상액의 예정은 총 거래대금의 10퍼센트 상당으로 함이 거래관행인데, 해당 위약금은 총 계약기간 동안 가맹점이 지급하는 가맹수수료의 10퍼센트를 훨씬 상회하는 것이다.....위와 같이 이 사건 계약의 내용 및 예상 손해액, 거래관행 등을 고려할 때 해당 약관조항은 고객에 대하여 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상 의무를 부담시키는 약관조항에 해당하여 약관법 제8조에 따라 무효이다.

바. 또한, 위 조항들은 약관 작성자인 채권자가 거래상의 지위를 남용하여 계약 상대방인 채무자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 약관 조항을 작성ㆍ사용함으로써 채무자에게 부당하게 불이익을 규정하고 있다는 점에서, 약관규제법 제6조에서 따라서도 무효입니다.

★약관의 규제에 관한 법률 제6조(일반원칙)
① 신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항은 무효이다.
② 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 공정성을 잃은 것으로 추정된다.
1. 고객에게 부당하게 불리한 조항

★대법원 2009. 8. 20 선고 2009다20475,20482 판결 [건물명도및임대료ㆍ임대차보증금등]
약관의 규제에 관한 법률은 제6조 제1항에서 “신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효이다”라고 규정하고, 제2항에서 “약관은 다음 각 호의 1에 해당되는 내용을 정하고 있는 경우에는 당해 약관 조항은 공정을 잃은 것으로 추정된다”라고 규정하면서 그 제1호에 ‘고객에 대하여 부당하게 불리한 조항’을 들고 있으며, 제8조에서는 “고객에 대하여 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관조항은 이를 무효로 한다”라고 규정하고 있으므로, 고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무나 위약벌 등을 부담시키는 약관 조항은 고객에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 것으로 추정되고 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 무효라고 보아야 할 것이다

사. 게다가 계약해제로 인해 채권자에게 발생한 손해가 매우 커서 중도해지시의 거래관행을 훨씬 상회하는 위약금을 정해놓는 것이 타당하다고 볼 만한 근거도 없습니다.

아. 한편, 이 건 공급계약 어디에도 어디서부터 어디까지를 손해로 볼 것인지, 손해라고 보는 항목에는 무엇이 포함되는지 등에 대해 전혀 규정이 없고, 단지 “위약금과는 별도로 손해를 배상해야 한다.”고만 규정하고 있습니다. 따라서 채권자가 자의적으로 어떤 비용에 대해 손해라고 규정하고 손해액을 산정할 여지가 충분합니다. 손해배상액의 예정 조항은 당사자들에게 중요한 조항인 만큼 그 규정이 명확해야 함에도 불구하고, 위 조항들은 어느 한쪽 당사자가 자의적으로 해석할 수 있다는 여지를 두고 있다는 점에서 타당하지 않습니다. 이 때문에 이 사건 채권자가 광고비용, 분양수수료 등을 “손해”라고 자의적으로 규정하면서 배상을 요구하고 있는 것입니다.

★대법원 2017. 9. 7 선고 2015다256183, 256190 판결
이 사건 계약의 약관 제7조에 “부득이한 중도해약 신청 시 총액기준 10%의 위약금, 서비스이용료, 서비스를 제공받은 경과기간에 따른 서비스경과료를 공제한 후 잔여금액을 환불한다.”라고 규정되어 있어, 피고의 이 사건 해지에도 위 약관상 중도해지 위약금 등의 규정이 적용된다고 할 것이다. 그런데 위약금과 서비스 경과료 외 '서비스이용료'의 경우, 이 사건 계약 및 약관 등에 그 개념이나 산정의 방법 등을 정하고 있는 규정이 없어, 서비스이용료가 골프장을 회원가로 이용함에 따른 이익으로서 총액에서 공제되어야 한다는 원고의 주장을 그대로 받아들일 수 없고, 달리 이를 인정할 근거나 증거도 없다.

3. 손해배상의 범위

가. 채권자는 “실손해액은 분양수수료 33,156,000원, 잔금에 대한 지연손해금 2,686,781원, 광고비용 5,335,581원으로 총 41,178,362원이다.”라고 주장하고 있습니다.

나. 하지만, (가사 이 건 공급계약이 무효가 아니라고 하더라도) 분양수수료와 광고비용까지 모두 “손해”라고 볼 수 없습니다. 손해라는 것은 채무불이행이 없었다면 존재하였을 상태와 채무불이행이 있는 현재 이익 상태와의 차액을 말합니다. 그런데 만약 채무자가 잔금을 모두 지급하여 이 건 공급계약이 유지되었다고 하더라도, 채권자는 분양수수료와 광고비용을 모두 지불하였을 것이라는 점에서 위 두 비용은 손해라고 볼 수 없습니다.

다. 또한, 채권자가 분양대행사에게 위 분양수수료를 실제로 지급하였는지에 대하여 입증서류조차 제시하고 있지 않은바, 실손해액으로 인정할 수 없습니다.

라. (가사 분양수수료가 손해라고 인정된다고 하더라도) 분양수수료 요율을 7.2%로 하여 계산한 채권자의 분양수수료 청구는, 통상적인 분양수수료 요율이 3% 내외 정도에 불과하다는 점에서 지나치게 과다합니다.

마. 오히려 채권자는 이 건 부동산을 재분양하는 등을 통해 손해를 대체할 수도 있다는 점에서, 채권자가 ‘손해’라고 주장하는 금액은 더욱 부당합니다.

4. 중도금 대출 이자

가. 채권자는 총 공급금액의 10%로 규정된 위약금 및 그 외 ‘실손해액’이라고 주장하는 비용과 별도로, 대납한 중도금 대출 이자까지 또 채무자에게 추가로 청구하고 있습니다. 위에서 살펴본 바와 같이 적정한 손해배상액의 예정인 총 공급금액의 10%를 훨씬 초과하여 배상받고자 하는 것으로서 부당하게 과다한바, 마찬가지로 약관규제법에 따라 무효임을 분명히 합니다.

나. 또한, (가사 이 건 공급계약이 무효가 아니라고 하더라도) 중도금 대출은 비록 채무자 명의로 이루어졌지만, 그 대출자금은 은행에서 바로 시행사측으로 지급되어 공사비 등으로 쓰였을 것이라는 점에서, “손해”라고 볼 수도 없고 실제로 자금을 사용하지 않은 채무자에게 모두 전가하는 것은 부당합니다.

분양계약서의 내용이 약관법상 무효라는 주장과 함께 분양회사가 주장하는 개별 손해들이 법리적으로 상당인과관계있는 손해로 볼 수 없다는 주장을 병행했다. 분양회사 주장의 부당함을 피력하기에 충분하다고 자신하지만, 흔치않은 사건이라 재판결과가 기다려진다.

<한경닷컴 The Lifeist> 최광석 로티스 최광석 법률사무소 변호사

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