4. 대지사용권(구분건물)의 성립시점 그렇다면, 집합건물 부지에 대한 처분(강제집행 포함)은 제한될 수밖에 없는데, 그렇다고 해서 모든 집합건물 부지에 대한 처분이 불가능한 것은 아니고 대지사용권이 성립한 이후의 처분만이 제한된다. 다시 말하면, 대지사용권이 성립하기 이전에 이미 분리처분이 이루어지게 되면 집합건물법 20조를 적용할 수 없어 처분행위는 유효하게 된다. 그 때문에 대지사용권이 언제 성립하는지를 살펴보는 것이 강제집행을 포함한 처분의 유효 여부를 정하는데 있어 매우 중요하다. 이와 관련하여 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결(기존 건물에 설정된 근저당권의 효력이 증축된 부분에도 미치는지에 관하여 쟁점이 된 사안)은, “--1동의 건물 중 구분된 각 부분이 구조상, 이용상 독립성을 가지고 있는 경우에 그 각 부분을 1개의 구분건물로 하는 것도 가능하고, 그 1동 전체를 1개의 건물로 하는 것도 가능하기 때문에, 이를 구분건물로 할 것인지 여부는 특별한 사정이 없는 한 소유자의 의사에 의하여 결정된다고 할 것이므로, 구분건물이 되기 위하여는 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉, 구분행위가 있어야 하는 것으로서, 소유자가 기존 건물에 증축을 한 경우에도 증축 부분이 구조상, 이용상의 독립성을 갖추었다는 사유만으로 당연히 구분소유권이 성립된다고 할 수는 없고, 소유자의 구분행위가 있어야 비로소 구분소유권이 성립된다고 할 것이며, 이 경우에 소유자가 기존 건물에 마쳐진 등기를 이와 같이 증축한 건물의 현황과 맞추어 1동의 건물로서 증축으로 인한 건물표시변경등기를 경료한 때에는 이를 구분건물로 하지 않고 그 전체를 1동의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하다”고 판시하였다. 결국, 이 판결에 의하면 구분건물의 성립요건으로 ① 구조상·이용상의 독립성, ② 그 건물을 구분소유의 객체로 하려는 의사표시 즉, 구분행위가 필요하다고 이해되고 있다. 이에 대해 일부의 견해는, ① 구조상·이용상의 독립성, ② 구분행위라는 두 가지 요건 이외에 가옥(건축물)대장 등재를 대지사용권(구분건물) 성립요건으로 이해하고 있다. 이 견해는 “-- 집합건물법 제53조, 제54조, 제56조, 제57조의 규정에 비추어 보면, 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물 개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없다” 는 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결을 근거로 하고 있다. 일부 하급심판결도 99다1345 판결을 근거로 이러한 견해에 동조하고 있다. 수원지방법원 2011. 5. 4.선고 2010나25749 가등기말소 등은, “ --원고들은 이 사건 가등기가 집합건물의 대지인 이 사건 토지에 경료된 것으로서, 집합건물의 전유부분과 대지사용권을 분리하여 처분할 수 없도록 하는 규정에 위배되어 무효라고 주장한다. --그런데 이러한 대지권은 대지권 등기가 경료되기 전이라도 성립할 수는 있지만, 객관적인 구분건물이라 하여도 소유자의 의사에 따라 일반건물로 등록할 수도 있으므로 집합건물을 신축한 경우에는 적어도 그 건물이 집합건축물 대장에 등록한 때에 대지권이 발생한다고 보아야 하고, 단순히 구분건물을 완공하였다고 하여 대지권이 발생하는 것은 아니다. 살피건대, --비록 이 사건 가등기 당시 원고들이 사실상 이 사건 각 건물을 완공하여 거주하고 있었다고 하더라도 그러한 사실만으로 이 사건 토지에 이 사건 각 건물에 관한 법률상 대지사용권이 발생하였다고 볼 수는 없어 이 사건 가등기가 전유부분과 대지사용권의 분리처분금지 규정에 위배된다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다”고 판단하였다(더구나, 이 판결은 상고심에서 심리불속행기각으로 확정되었음).★ 서울서부지방법원 2011. 7. 15.선고 2010가합10849 【제3자이의】-- 이 법원의 현대건설 주식회사에 대한 사실조회결과에 의하면, 이 사건 가압류가 마쳐진 1998. 5. 21.경 현재 이 사건 집합건물의 건축에 관하여 80% 정도의 공정이 마쳐진 사실을 인정할 수 있으나, -- 이 사건 집합건물은 이 사건 가압류가 설정된 이후 1998. 9. 16에야 준공되었고 실제 골조공사 역시 1998. 7. 말경에야 마무리된 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고들이 주장하는 사정만으로는 이 사건 가압류 당시 원고들 소유의 상가가 다른 구분건물과 구분될 정도로 이미 구조상, 이용상의 독립성이 인정된다고 곧바로 단정하기는 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로-- 하지만, 99다1345 판결사안은 ‘건물이 준공되어 건축물대장에 등재될 때 보일러실, 대피소, 계단 등으로 구성된 지층 부분을 나중에 개조하여 구조상 독립된 주거공간으로 개조하였더라도 지층 부분이 구분소유의 성립 당시 공용부분으로 된 이상 아무리 그 후 전유부분으로 개조되었다고 하더라도 결국 공유부분을 매수한 것에 불과하다는 사례에서 ‘전유부분과 공유부분의 구분은 가옥대장등록시점을 기준으로 해야한다’는 취지일 뿐, 구조상·이용상 독립과 구분행위 이외에 가옥(건축물)대장 등록이라는 요소가 구분건물의 성립요건으로 판시한 사안은 아닌 것으로 이해하는 것이 합리적이다. 관련 대법원 판결들의 취지를 종합해 보더라도, 건축물대장의 등재는 대지사용권(구분소유권) 성립의 별도 요건으로 이해되기는 어렵다고 판단된다.먼저, 대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다10741 판결 【소유권이전등기】은, “--아파트와 같은 대규모 집합건물의 경우, 대지의 분·합필 및 환지절차의 지연, 각 세대당 지분비율 결정의 지연 등으로 인하여 전유부분에 대한 소유권보존등기 및 이전등기만 경료되고, 대지지분에 대한 소유권이전등기는 상당기간 지체되는 경우가 종종 생기고 있는데, 집합건물의 건축자가 그 대지를 매수하고도 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하였다 하여도 매매계약의 이행으로 대지를 인도받아 그 지상에 집합건물을 “건축”하였다면 매매계약의 효력으로서 이를 점유·사용할 권리가 생기게 된 것이고—라고 판시하여, 집합건물 “건축” 이외에 건축물대장 등재를 구분소유권성립의 요건으로 언급하지 않고 있다. 마찬가지로 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결 【소유권이전등기절차이행의소】역시, “-- (공정률 93% 진행되던 중 분양회사인 유천건설이 부도나서 공사가 중단된 사안에서) 유천건설의 부도 당시 이 사건 건물은 구조상·이용상의 독립성을 갖추었고, 유천건설이 주택건설사업계획을 승인받아 원고 등에게 분양할 무렵 이 사건 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시, 즉 구분행위가 있었다고 할 것이어서, 유천건설은 피고 보조참가인들의 위 가압류 이전에 이 사건 건물의 소유를 위한 대지사용권을 취득하였고, 유천건설로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수한 수분양자들도 당초 유천건설이 가졌던 대지사용권을 취득하였다고 할 것이다”라고 하여, 문제가 되는 가압류 이전에 대지사용권을 취득했는지 여부에 대해 ① 93% 정도 공정율 상태에서의 구조상·이용상의 독립성과 ② 주택건설사업계획을 승인받은 후 수분양자에 대한 분양행위라는 구분행위 두 가지 요건을 언급하였을 뿐 건축물대장등재라는 요건을 별도로 요구하지 않았다. ★ 대법원 2009.6.23. 선고 2009다26145 판결 【소유권이전등기말소】-- 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서( 같은 법 제2조 제6호) 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요치 않은 사정도 고려하면--한편, 대지사용권은 구분소유(건물)를 전제로 한다는 점에서, 대지사용권 성립은 집합건물법상 구분(소유)건물의 성립과 동전의 양면이라고 할 수 있는데, 이와 관련한 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 【소유권확인】은, “--원심은, 그 채용증거에 의하여, 이 사건 공작물은 원고가 그 부지인 토지를 경락할 당시 지하 1, 2층, 지상 1층의 콘크리트 골조 및 천장공사, 지하 1, 2층에 흙이 무너져 내리는 것을 방지하는 옹벽공사만이 되어 있었고, 주벽은 설치되지 아니하였으며, 공사 진척도는 약 20 내지 30%에 불과하였던 사실을 인정한 다음, 이 사건 공작물을 독립된 건물로 보기는 어렵고 토지에 부합되어 토지와 함께 경락인을 거쳐 원고의 소유가 되었다고 판단하였다. 그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것인바, 원심이 배척하지 아니한 --을 종합하면 이 사건 공작물은 위 경락 당시 지하 1, 2층 및 지상 1층까지의 콘크리트 골조 및 기둥, 천장(슬라브)공사가 완료되어 있고, 지상 1층의 전면(남쪽)에서 보아 좌측(서쪽) 벽과 뒷면(북쪽) 벽 그리고 내부 엘리베이터 벽체가 완성된 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 공작물은 최소한의 지붕과 기둥 그리고 주벽(주벽)이 이루어졌다고 할 것이어서 미완성 상태의 독립된 건물(원래 지상 7층 건물로 설계되어 있으나, 지상 1층만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조임이 분명하다)로서의 요건을 갖추었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공작물에는 주벽이 완성되어 있지 아니하였고 공사진척도가 20-30%에 불과하여 독립된 건물로 보기 어렵다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심은, 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 한편, 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이므로 --”라고 판단하였다. ★ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조(건물의 구분소유) 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에는 그 각 부분은 이 법에서 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다.제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. "구분소유권"이란 제1조 또는 제1조의2에 규정된 건물부분[제3조제2항 및 제3항에 따라 공용부분(공용부분)으로 된 것은 제외한다]을 목적으로 하는 소유권을 말한다.2. "구분소유자"란 구분소유권을 가지는 자를 말한다.3. "전유부분"(전유부분)이란 구분소유권의 목적인 건물부분을 말한다.<중략>6. "대지사용권"이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다.대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592,21608 판결 【지상권설정등기절차이행·임료등】도, “-- 그러나 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것이다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 참조). 기록에 의하면, 신축 건물은 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 한 사정을 엿볼 수 있는바, 비록 피고 등이 경락을 원인으로 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 신축 건물이 독립된 건물로서의 구조와 형태를 갖추지 못하였다는 이유를 들어 위와 같이 판단한 원심판결에는 독립된 건물에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다”고 판시하였다.★ 대법원 2007.4.26. 선고 2005다19156 판결 【소유권확인】 --건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고, 최소한의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다.이 판결들은 구분소유권의 대상이 될 수 있는 독립된 건물의 기준을 판단한 것이지만, 구분소유의 대상이 되어 구분소유가 성립가능할 수 있다면 동전의 양면과 같은 대지사용권 성립도 그 시점에 아울러 가능할 수 있다는 점에서, 건축물대장등재는 대지사용권 성립의 요건과는 무관하다고 보는 것이 대법원 판례로 이해된다.하급심판결도 대체적으로 이렇게 판단하고 있다. 서울고등법원 2010. 7. 16.선고 2010나1915 대지권지분이전등기 등 판결은, “----구분건물이 성립하기 위해서는, 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상ㆍ이용상의 독립성을 갖추어야 하고, 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 한다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 참조)”고 전제한 다음, 구조상ㆍ이용상의 독립성을 갖추었는지 여부에 대하여 “-- 이 사건 신탁등기 당시 이 사건 아파트가 집합건물법의 적용대상이었는지 여부, 즉, 집합건물로서 구분소유권이 성립하였는지 여부에 관하여 보건대, 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위해서는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다고 할 것이고(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다 21592, 21608 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 2003. 8. 25.경에는 이 사건 아파트의 옥탑층 콘크리트 타설 작업이 완료되었으므로 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.까지 지하 2층부터 지상 12층까지 각층의 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 이루어졌다고 봄이 상당하고, 따라서 2003. 8. 25.경에는 이 사건 아파트가 미완성상태이기는 하나, 원고가 낙찰받은 구분건물인 제801호를 포함하여 그 아래 각층의 콘크리트 골조 및 기둥, 주벽, 천장이 완공되어 이 사건 아파트 내부의 각 구분건물은 구조상ㆍ이용상 독립성의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하다. 이와 달리 2003. 8. 18.경 골조공사를 포함한 공정율이 22.193%에 불과하다는 사정만으로는 이 사건 신탁등기가 마쳐진 2003. 9. 4.경 구조상ㆍ이용상 독립성의 요건을 갖추지 못한 것으로 볼 것은 아니다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결 참조)”고 판단하였고, 구분행위 존재여부에 대해서도, “-- 1동의 건물을 신축한 건축주가 그 건물을 구분하여 분양할 경우에는 광고 등으로 그 구분분양의 의사를 외부에 표시하였을 때에 구분행위가 있다고 볼 수 있고(대법원 2006.3.10. 선고 2004다742 판결 참조), 피고 노00이 이 사건 아파트를 신축하면서 각각의 구분건물에 관하여 2002. 5. 13.경부터 분양계약을 체결하였으므로 그 무렵부터는 구분행위가 있었다고 할 것이다”고 판단하였다. 또, “ 처분행위라고 할 수 있는 이 사건 신탁등기 당시 이 사건 아파트에 관하여 건축물관리대장이 작성되지 않은 이상 구분소유가 성립하지 않았다”는 피고항변에 대해서는 “-- 살피건대, 위 98다35020 판결은 가옥대장 등록시점을 기준으로 전유부분과 공유부분을 판단하여야 한다는 취지로 이해하여야 하고, 위 2004다67691 판결은 집합건물의 공사업자가 변경된 경우 집합건물의 원시취득자를 결정하는 기준을 설시한 것으로 보아야 하며, 일반 원칙으로 구조상ㆍ이용상 독립과 구분행위가 있은 다음에 가옥대장에 등록함으로써 비로소 구분건물이 성립한다는 취지로 해석할 수는 없으므로, 피고들의 위 주장은 받아들이지 않는다”고 하여, 건축물대장 등록은 대지사용권성립과 무관하다는 판단을 명시적으로 하고 있다. ★ 서울중앙지방법원 2009. 11. 6.선고 2009나20283 【소유권이전등기말소】-- 집합건물의 구분소유자가 전유부분에 대한 대지사용권을 취득하는 시기는 집합건물의 성립시기와 일치한다고 할 것인바, 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하나(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 참조), 그렇다고 하여 반드시 건축물대장상의 등록시점을 절대적인 기준으로 삼을 수 없고 그 이전이라도 집합건물로서 신축되고 분양이 이루어진 경우에는 전유부분에 대한 대지사용권이 성립하였다고 볼 수 있다.-- 위 인정사실에 의하면 $$아파트는 늦어도 임시사용승인을 받은 1991. 11. 1. 무렵에는 집합건물로서 성립하였고, 따라서 이 사건 토지 지분에 대한 강제경매절차개시나 피고의 낙찰 전에 이미 이 사건 토지 지분은 이 사건 아파트의 대지사용권이 되었으며--(같은 취지 : 서울중앙지방법원 2011. 8. 8.선고 2010가단501893 근저당권설정등기말소 판결, 서울중앙지방법원 2011. 1. 27.선고 2010가합89468 근저당권설정등기말소 판결)더구나 건축물대장에 등재하여야만 구분소유가 성립하여 그제야 대지사용권이 인정된다면, 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하려는 집합건물법 제20조의 취지를 충분히 살릴 수 없게 된다.그렇다면, 건축물대장 등록은 구분건물 성립요건 중 두 번째 요건인 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉, 구분행위를 표현하는 대표적인 방식 정도로 이해하는 것이 합리적일 것이다. 즉, 위 99다1345호 판결과 같이, 1동의 건물 전체를 1개의 소유권의 목적으로 삼아 소유하던 소유자가 그 건물을 부분으로 나누어 각각 구분소유의 목적으로 삼을 경우에는, 그와 같은 내용으로 건축물대장에의 등록신청이 있기 전에는 건물 구분의 의사표시가 외부로 표시될 만한 행위가 별도로 없기 때문에 그 건축물대장등록신청으로 구분행위가 있다고 하겠지만, 이와 달리 1동의 건물을 신축한 건축주가 그 건물을 구분하여 분양할 경우에는 광고 내지 분양계약 등을 통해서, 재건축, 재개발조합이 진행하는 사업의 경우에는 주택사업의 사업승인신청 내지 분양승인신청, 관리처분계획인가신청 등을 통해서 건물을 구분소유의 객체로 하려는 의사표시 즉, 구분행위가 존재하는 것으로 이해할 수 있다.결국, ① 상당한 공정을 마쳐 구조상·이용상 독립성을 갖추고 ② 또 구분행위가 있으면, 구분건물(소유)이 성립되면서 대지사용권이 발생하게 되는바, 분리처분행위라고 볼 수 있는 양도, (가)압류, 저당설정 시점과 비교해서 처분행위의 유무효가 좌우되게 된다.※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com에서 참고하세요.



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