거물정치인이었던 엄삼탁씨가 명의신탁했다고 하는 시가 600억원을 호가하는 서울 강남구 역삼동 18층 건물과 해당 부지에 대한 관련 재판이 최근 모두 마무리되었다. 엄삼탁씨의 유족이 현재의 명의자인 박 모씨를 명의수탁자로 주장하면서 민, 형사재판을 벌였는데, 박 모씨를 횡령으로 기소한 형사재판에서는 증거부족으로 무죄가 최종선고된 반면, 민사재판에서는 1심에서 명의신탁을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고 패소판결이 선고되었지만, 이어진 2,3심 재판에서는 명의신탁으로 인정되면서(토지에 대해서는 3자간 등기명의신탁, 건물에 대해서는 2자간 등기명의신탁) 원고 승소로 확정되었다(2심 : 서울고등법원 2011. 9. 2. 선고 2010나31619 판결, 3심 : 대법원 2013. 3. 28.선고 2011다82469 판결).

형사와 민사의 사실관계 판단은 일치하는 것이 일반적이지만, 이 사건의 경우에는 형사재판에서는 최종적으로 명의신탁관계가 인정되지 않은 반면, 민사재판에서는 명의신탁관계가 인정되었고, 여러 번의 재판과정에서 국내 유수의 법무법인이 총동원되면서 민사재판과정에서도 승패가 엇갈리는 등 600억원이라는 거액의 재산을 두고 치열한 공방이 진행되었음을 엿볼 수 있었다. 판결문상으로 볼 때, 명의신탁에 관한 법리공방 보다는 명의신탁사실 여부에 대해 심리가 집중되었던 것도 이 사건의 특징 중 하나였다. 세간의 이목이 집중된 사건이니만큼, 판결문 전문을 게재키로 한다.
아울러, 최근 ‘관련재판이 명의신탁으로 최종 인정되었음에도 불구하고 명의신탁에 따른 과징금을 부과할 수 없다’는 언론보도가 있었는데, 그 이유가 무엇인지에 대해서도 살펴보기로 한다.
다음은 명의신탁으로 인정된 민사 2심 재판인 서울고등법원 2011. 9. 2.선고 2010나31619호 소유권이전등기말소등절차이행판결문 전문이다.



<주문>
1. 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다.
피고는,
가. 제1심 피고 권0열, 권0선에게 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 강남등기소 2000. 8. 12. 접수 제62244호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고,
나. 별지 제2목록 기재 각 부동산 중, 원고 정00에게 3/7 지분에 관하여, 원고 엄건0, 엄연0에게 각 2/7 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 원고들과 피고 사이에 생긴 소송총비용은 피고가 부담한다.
<이유>
1. 기초사실
가. 당사자들의 관계
엄삼탁(2008. 2. 22. 사망, 이하 ‘망인’이라 한다)은 1990.경 육군 소장으로 전역하여 같은 해 국가안전기획부 기획조정실장을, 1993.경 병무청장을, 1997.경부터 2000.경 사이에 ‘새정치국민회의’의 부총재를, 2000.경부터 2002.경 사이에 한국씨름연맹 총재 등을 역임한 정치인으로서, 그 처 원고 정00와 사이에 자녀들로서 원고 엄건0, 엄연0가 있고, 제1심 피고 권0열, 권0선(이하 각 ‘권0열’, ‘권0선’이라 한다)은 형제 사이이며, 피고는 망인의 대구 능인고등학교 1년 선배로서, 망인이 사단법인 한국씨름연맹 총재로 재직(1999. 3. 26. ~ 2002. 8. 13.)할 당시 약 3년간 위 연맹의 이사로 재직(1999. 6. 10. ~ 2002. 7. 23.)하였고, 망인이 국민생활체육협의회 회장으로 재직(1998. 7. 27. ~ 2005. 10. 9.)할 즈음에는 6년 3개월간 위 협회 부회장으로 재직(2002. 5. 4. ~ 2008. 8. 13.)하였다.
나. 부동산의 등기 관계
(1) 별지 제1목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여는 원래 권0열, 권0선 명의로 각 1/2 지분씩 소유권이전등기가 마쳐져 있다가, 위 등기에 이어 현재는 서울중앙지방법원 강남등기소 2000. 8. 12. 접수 제62245호로 2000. 4. 15.자 매매를 원인으로 한 피고 명의의 각 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 토지에 관한 소유권이전등기’라고 한다)가 마쳐져 있다.
(2) 이 사건 토지 위의 건물인 별지 제2목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여는 현재 서울중앙지방법원 강남등기소 2001. 7. 19. 접수 제67278호로 피고 명의의 각 소유권보존등기가 마쳐져 있다.
다. 이 사건 부동산매매계약서의 작성
(1) 주식회사 신0은 망인과 평소 친분 관계에 있던 권0열, 권0선에 의해 경영되던 중 1998. 11.경 자금사정 악화로 기업개선작업 대상 기업이 되었다.
(2) 권0열, 권0선에 대한 채권을 가지고 있던 망인은 채권 회수 방안을 모색하였는데, 그 과정에서 망인, 권0열, 권0선 및 피고 사이에서 아래와 같이 두개의 매매계약서가 작성되었다.
이 사건 토지에 관하여 매도인을 ‘권0열, 권0선’, 매수인을 ‘피고’, 매매대금을 ‘130억 원’, 작성일자를 ‘2000. 4. 15.’로 한 부동산매계약서(이하 ‘이 사건 130억 원 매매계약서’라 한다)가 작성되었는데, 특약사항에 ‘매매총대금은 상기부동산 총 대지 대금 및 전 건축 시공사인 신0산업개발(주)의 시공비를 포함한 금액임’이라고 기재되어 있다. 또한 이 사건 토지 및 그 지상에 신축 중이던 미완성 건물(완공 후 이 사건 건물이 되었는바, 위 미완성 건물을 이하 ‘이 사건 미완성 건물’이라 한다)에 관하여 매도인을 ‘권0열, 권0선’, 매수인을 ‘피고’, 매매대금을 ‘285억 원(매수인 채권과 상계한 후 잔액 9억 9,500만 원을 2000. 8. 31. 지급)’, 작성일자를 ‘2000. 4. 15.’로 한 부동산매매계약서(이하 ‘이 사건 285억 원 매매계약서’라 한다)가 작성되었는데, 단서 제1항에 ‘대지 및 현재 공사 중인 건물에 대한 평가는 현재 인근 시세보다 높으나 매도자의 상황을 고려하였으며 총액 중 275억 500만 원은 기 대여한 채권과 상계하고 잔액은 은행상환자금으로 현금 지급키로 한다(이하 생략)’라고 기재되어 있다.
(3) 주식회사 신0은 2000. 8. 7. 경영관리단장에게 ‘~ 현재 소유 부동산(이 사건 토지 및 미완성 건물) 시세를 조사하여 종합 판단한 결과로는 매각 예정가 이상의 매각이 어려운 상황에서 285억 원(매도자 양도소득세 매수자 부담조건)에 부지 매입 및 공사비조로 대여한 당초 채권자의 매입의사가 확인되어 동 금액으로 매각을 성사시켜 대여금 275억 500만 원을 공제한 9억 9,500만 원을 차입금 상환을 통한 조속한 자구이행을 시행하고자 하오니 승인하여 주시기 바랍니다’라는 내용으로 매각 승인을 요청하였다.
라. 이 사건 각서, 위임장 및 확약서 작성 경위 등
(1) 2000. 8. 12. 이 사건 토지에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 후 2000. 9. 14. 피고로부터 주식회사 신0에게 위 9억 9,500만 원이 송금되었고, 2000. 9. 15. 피고의 명의로 성0건설 주식회사에게 이 사건 미완성 건물의 완공을 도급하는 계약이 체결되었다. 이 사건 건물은 2001. 5. 29.경 사용승인을 받았으며, 2001. 7. 19. 소유권보존등기가 마쳐졌다.
(2) 피고는 위 소유권보존등기 3개월 후인 2001. 10. 19. 이 사건 건물에 관하여 피고의 아들 박0과 딸 박00을 보증인으로 하여 망인에게 다음과 같은 내용이 기재된 각서(이하 ‘이 사건 각서’라 한다)와 ‘수임인’ 란과 ‘수임인이 지정하는 자’란을 공란으로 한 채 ‘본인은 하기 물건의 관리, 처분에 관한 일체의 권한을 다음 표시자 또는 다음 표시자가 지정하는 자에게 위임합니다’라고 기재된 위임장(이하 ‘이 사건 위임장’이라 한다)을 작성한 다음, 이 사건 각서에는 피고, 박0, 박00의, 이 사건 위임장에는 피고의 각 인감증명서를 첨부하여 교부하였다.
1. 본인은 하기 물건에 대해 본인의 소유가 아니라 의 소유임을 확인한다.
1. 본인은 위 하기 물건에 관하여 원소유자인 를 위하여 그 명의를 수탁받아 이를 관리할 뿐이므로, 위 물건에 대해 원소유자 의 의사에 반하는 어떠한 권리도 행사하지 아니한다.
1. 본인은 원소유자가 원하는 경우에는 한시라도(‘하시라도’의 오기로 보인다) 원소유자의 의사에 따른 위 물건의 관리, 처분에 관한 행위에 협조하기로 하며, 이를 위하여 원소유자 또는 원소유자가 지정하는 자에게 그 처분 등에 관한 일체의 권한을 행사할 수 있는 위임장 및 인감증명서를 교부한다.
(3) 피고는 2003. 12. 17. 이 사건 토지와 건물에 관하여 망인에게 다음과 같은 내용(괄호 부분은 부동문자로 인쇄된 다른 부분과 달리 수기로 작성되어 있다) 및 첨부서류로 ‘제1 내지 20 각 등기권리증’이라고 기재되어 있는 확약서(이하 ‘이 사건 확약서’라고 한다)를 작성한 다음 피고의 인감증명서를 첨부하여 교부하였다.
1. 본인은 (엄삼탁)으로부터 별첨 기재와 같은 서울 강남구 00동 646-15, 16, 17 각 토지 및 그 지상 우신빌딩 건물(20개 사무실 및 점포)을 명의수탁받아 그 등기명의를 보관하고 있습니다.
위 부동산은 비록 본인 명의로 되어 있으나, 실질적인 소유주는 (엄삼탁)입니다.
2. 본인은 단순한 명의수탁자이므로, 위 부동산 일체는 그 명의를 신탁한 (엄삼탁)의 소유입니다.
3. 이에 대하여 본인은 일체의 권리주장도 하지 아니할 것을 확인합니다.
4. 본인은 위 토지 및 그 지상 건물에 관하여 일체의 권리가 부존재함을 위 각 부동산에 대한 권리관계를 형성한 자 등에 그러한 사실을 통지할 것을 확약합니다.
(4) 한편 피고는 2001. 7. 10. 그 명의로 된 신한은행계좌(번호 371-02-5***51)를 개설한 후 망인에게 그 통장, 인장을 교부하고, 비밀번호를 알려주어 망인이 스스로 돈을 인출할 수 있도록 하였는데, 피고는 그 무렵부터 2007. 12.경까지 위 계좌를 비롯한 7개 계좌에 총 90여 억을 입금하여 망인으로 하여금 이를 인출하여 사용할 수 있도록 하였다고 주장한다. 또한 피고는 망인에게 이 사건 건물의 임차인과 임대차보증금, 관리비 현황 등이 상세히 기재되어 있는 2003. 12. 5.자 ‘우신빌딩 임대현황 비교’라는 자료를 교부하여 망인이 이를 소지하고 있었다.
마. 관련 형사사건
피고는 ‘이 사건 토지와 미완성 건물을 명의신탁 받아 위 토지에 관하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마치고, 위 건물에 대하여는 망인으로부터 공사대금을 받거나 임대보증금으로 공사비를 조달하여 건물을 신축한 다음 자신 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 이 사건 토지와 건물을 망인을 위하여 보관하게 되었음에도 불구하고, 피고는 망인이 2008. 2. 22. 사망하자 2008. 6. 10.경 이 사건 토지와 건물을 상속받은 원고들로부터 그 반환을 요구받았음에도 정당한 사유 없이 그 반환을 거부하여 시가 약 600억 원 상당의 대지와 건물을 횡령하였다’는 공소사실로 기소되었는데, 제1심(서울중앙지방법원 2000고합900호)은 2010. 4. 9. ‘망인이 피고에게 이 사건 토지와 건물을 명의신탁 하였다는 사실은 합리적인 의심의 여지없이 진실한 것이라는 확신을 줄 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다’고 보아 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였고, 검사가 이에 항소하였으나 항소심(서울고등법원 2010노105호)도 2011. 1. 13. 피고가 망인으로부터 이 사건 토지와 건물을 명의신탁받아 망인을 위하여 이를 관리하고 있었던 것은 아닌지 강한 의심이 든다고 하면서도 그러한 사실이 합리적인 의심의 여지없이 진실한 것이라는 확신을 줄 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다는 이유로 항소를 기각하였으며, 대법원(2011도1412호)도 2011. 7. 14. 마찬가지로 범죄사실의 증명이 부족하다는 취지로 검사의 상고를 기각하였다.
【인정 근거】갑 제1 내지 제9호증(가지번호 있는 것 중 특정한 것을 제외하고는 가지번호 포함, 이하 같다), 갑 제11 내지 14호증, 갑 제16, 18호증, 을 제1, 6, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 피고에 대한 청구에 관한 판단
가. 당사자들의 주장
(1) 원고들의 주장
① 주위적 청구원인
망인은 1992. 3.경부터 1992. 5.경 사이에 권0열, 권0선에게 250억 원을 대여한 바 있다. 피고 권0열, 권0선이 경영하던 주식회사 신0이 자금사정 악화로 기업개선작업 대상 기업으로 되어 위 대여금 회수가 어렵게 되자, 망인은 2000. 4. 15. 권0열, 권0선과 사이에, 이 사건 토지와 그 지상에 건축 중이던 이 사건 미완성 건물을 285억 원으로 정하여 매수하되, 그 매매대금 중 275억 500만 원은 위 대여금 250억 원과 그 이자 25억 500만 원의 변제에 갈음함으로써 별도로 지급하지 않고, 나머지 9억 9,500만 원은 주식회사 신0의 경영관리단에 대하여 동액 상당의 상환금을 변제하는 방법으로 지급하기로 약정하였다. 다만, 망인은 권0열, 권0선에게 편의상 이 사건 토지의 소유 명의를 피고로 이전하여 줄 것을 부탁하여 이에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 넘겨받았으며, 이 사건 미완성 건물을 인수하여 망인의 비용으로 공사를 완공한 후 이 사건 건물에 관하여 편의상 피고 명의로 소유권보존등기를 마쳤다.
망인의 상속인인 원고들은, 이 사건 토지에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기는 위와 같이 명의신탁약정에 따른 것으로서 무효이므로, 권0열, 권0선을 대위하여 위 등기의 말소를 구하고, 한편, 이 사건 건물은 망인이 그 비용으로 공사를 완성하여 원시취득한 것이어서 이에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권보존등기 역시 무효이므로, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구한다.
② 예비적 청구원인
가사 주위적 청구를 받아들이지 않는다고 하더라도, 피고는 일관되게 자신이 2000. 7.경 망인으로부터 이 사건 토지 및 미완성 건물을 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 그 무렵 이 사건 토지 및 미완성 건물을 인도받아 소유권을 취득하였다고 주장하고 있으므로, 피고는 원고들에게 그 매매계약에 따라 이 사건 토지 및 미완성 건물의 매매대금을 지급할 의무가 있다.
(2) 피고의 주장
① 주위적 청구 부분
권0열, 권0선은 망인과 사이에 망인에 대한 기존 채무의 변제에 갈음하여 이 사건 토지 및 미완성 건물을 양도하기로 약정한 것으로 보이는바, 망인은 다시 피고와 사이에 이 사건 토지 및 미완성 건물을 130억 원에 매도하기로 약정하였다. 그런데 기업개선작업 대상 기업이었던 주식회사 신0의 경영관리단에 대한 상환금 9억 9,500만 원을 갚지 않으면, 이 사건 토지 및 미완성 건물에 관한 경영관리단의 매각 승인이 이루어지지 않을 수도 있었다. 이에 피고는 9억 9,500만 원을 주식회사 신0의 경영관리단에 대한 상환금으로 우선 지급하였고, 500만 원은 망인에게 현금으로 지급함으로써, 매매대금 중 합계 10억 원을 지급하였다. 나머지 매매대금은 정치인인 망인의 신분상 자금추적의 위험이 있어, 피고의 계좌에 매달 일정 금액을 나누어 입금한 후 이를 망인이 인출하여 사용하도록 하는 방법으로 지급하였다.
이 사건 토지에 관하여는 권0열, 권0선과 망인 사이의 매매계약, 망인과 피고 사이의 매매계약에 따라 망인 앞으로의 등기를 생략한 일종의 중간생략등기 방식에 따라 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤는바, 이는 실체적 권리관계에 부합하여 유효하고, 이 사건 건물 역시 피고가 이 사건 미완성 건물을 인수하여 그 비용과 노력으로 완성한 후 소유권보존등기를 마쳤으므로, 실체적 권리관계에 부합하여 유효하다.
② 예비적 청구 부분
이 사건 토지 및 미완성 건물에 관하여 망인과 피고는 매매대금 285억 원에 매매계약을 체결한 사실이 없고, 망인과 피고 사이에 합의된 이 사건 토지 및 미완성 건물에 관한 매매대금은 130억 원 인데, 피고는 매수 당시 계약금 10억 원을 지급하였고, 그 이후 2008. 4.까지 잔금 9,894,353,837원을 추가로 지급하였다. 따라서 현재 매매대금 잔금은 2,105,646,163원(= 13,000,000,000원 – 1,000,000,000원 - 9,894,353,837원)에 불과하다.
나. 이 사건의 쟁점
이 사건의 쟁점은 이 사건 130억 원 매매계약서와 이 사건 285억 원 매매계약서 중 어떠한 매매계약서가 당사자 간의 진정한 합의를 반영한 매매계약서인지 여부와, 나아가 이를 기초로 하여 이루어진 법률관계가 원고들의 주장처럼 망인이 권0열, 권0선으로부터 이 사건 토지 및 미완성 건물을 매수하여 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 명의신탁하는 한편, 이 사건 건물을 완성하여 이에 관하여 역시 피고 앞으로 명의신탁한 것인지, 아니면 피고의 주장대로 피고가 망인으로부터 이 사건 토지 및 미완성 건물을 재차 매수하여 이 사건 토지에 관하여 중간생략등기 방식에 따라 그 명의의 소유권이전등기를 마치는 한편, 이 사건 건물을 자신의 비용과 노력으로 완성하여 이에 관하여 그 명의의 소유권보존등기를 마친 것인지 여부에 있다.
다. 판단
(1) 위 기초사실 및 앞서 기초사실에서 든 증거에 추가하여 갑 제26, 28, 29, 30, 35호증, 갑 제39호증의 17, 18의 각 기재, 갑 제41호증, 제1심 증인 권0선, 김00의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 각 사정들에 의하면, 권0열, 권0선은 망인과 사이에서 망인에 대한 채무 275억 원을 소멸시키는 한편 채권단에 대한 관계에서 원활한 문제해결을 위하여 실제로 이 사건 토지 및 미완성 건물에 관하여 매매대금 285억 원에 매매계약을 체결한 것으로 봄이 상당하다.
① 이 사건 285억 원 매매계약서상 매도인으로 기재되어 있는 권0열, 권0선은 1992.경 망인으로부터 250억 원을 차용하였는데, 2000. 3. 15. 위 차용금 및 이에 대한 이자 25억 500만 원을 포함한 합계 275억 500만 원에 대한 대물변제 명목으로 이 사건 토지 및 그 지상에 신축 중이던 건물을 망인에게 매도하기로 하되, 다만 당시 망인이 신분을 노출시키기 어려운 정치인이라는 사회적 지위를 고려하여 매수인을 망인이 아닌 피고로 하기로 한 망인과 피고 사이의 합의에 따라 이 사건 285억 원 매매계약서를 2000. 4. 15.자로 작성하게 되었는데, 매매대금 중 275억 500만 원은 위 차용원리금으로 상계처리하고, 나머지 9억 9,500만 원은 피고를 통하여 지급받았으며, 피고가 이 사건 토지의 소유권이전등기를 하는데 필요하다고 하여 이 사건 130억 원 매매계약서에 서명, 날인을 하는 한편 그 증빙자료로서 수취인을 권0열, 권0선으로 한 약속어음 9장(액면금 합계 60억 원)에 배서하여 주었다고 진술하였다.
이 사건 매매계약과 관련된 실무작업을 담당하였던 김00도 권0열, 권0선의 지시에 따라 이 사건 토지와 건물을 피고에게 명의신탁 하는데 필요한 이 사건 285억 원 매매계약서 등 각종 서류를 작성하였고, 자금출처조사에 대비하여 권0열, 권0선이 피고로부터 금원을 차용한 것과 같은 외관을 만들기 위하여 금액을 285억 원으로 하는 사업포괄 양수도계약서, 대여원리금을 275억 500만 원으로 맞추기 위한 금전소비대차약정서 및 차용증을 작성하였다고 진술하였다.
위와 같이 권0열, 권0선 및 김00은 망인에게 275억 원 가량의 채무가 있어 그 채무를 변제하기 위하여 이 사건 토지 및 미완성 건물에 관하여 285억 원에 매매계약을 체결하면서 매수인을 피고로 하여 이 사건 285억 원 매매계약서를 작성하였다고 수사기관에서부터 이 사건 민사소송에 이르기까지 일관되게 진술하고 있는데, 권0열, 권0선과 김광식이 매매계약 내용, 명의신탁 여부에 관하여 허위로 진술할 특별한 이유를 찾을 수 없다.
② 권0열, 권0선은 경영하던 주식회사 신0이 1998. 11.경 자금사정의 악화로 인하여 기업개선작업 대상기업으로 되었는데, 1998. 12.경 주식회사 신0의 채권단에게 제출된 주식회사 신0의 자구 및 경영합리화 계획에 의하면, 경영주인 권0열, 권0선의 사재 출연 등 자구노력의 일환으로 이 사건 토지 및 미완성 건물을 2001.경까지 매각하기로 하되 그와 관련된 채무 약 275억 원이 있다고 되어 있다.
③ 주식회사 신0은 2000. 8. 7. 채권단에 ‘이 사건 토지 및 미완성 건물을 당초 부지 매입 및 공사비조로 대여한 채권자에게 285억 원(매도자의 양도소득세를 매수자가 부담하는 조건)에 매도하여 매매대금 중 대여금 275억 500만 원을 공제한 9억 9,500만 원으로 차입금을 상환하겠다’는 취지의 내용으로 매각 승인을 요청하였다.
④ 이 사건 토지 및 그 지상에 신축 중이던 건물의 예정가액이 300억 원으로 신고되어 있었기 때문에 이를 매도하려는 경우 300억 원에 근접한 금액이 아니면 채권단의 승인을 받기 어려웠다.
⑤ 당시 이 사건 토지 및 미완성 건물의 시가가 285억 원에 미치지 못하였다고 하더라도(당시 이 사건 토지 및 미완성 건물의 가치는 약 180억 원을 전후하여 평가된 것으로 보인다) 망인으로서는 이 사건 토지 및 미완성 건물을 취득하는 외에 달리 자신의 채권을 변제받을 방법이 없었다.
⑥ 이 사건 285억 원 계약서의 단서조항 제1항에는 매매대금을 정한 경위가 상세히 기재되어 있는데, 이 사건 토지 및 미완성 건물은 주식회사 신0의 자구 및 경영합리화 계획에 포함되어 있는 재산이어서 이 사건 토지 및 미완성 건물을 매각하기 위해서는 필수적으로 채권단의 승인절차를 거쳐야 하고, 주식회사 신0의 자구 및 경영합리화 계획상 이 사건 토지 및 미완성 건물에 대한 매각예상가가 300억 원으로 특정되어 있어서 채권단의 매각 승인을 용이하게 얻어내기 위해서는 채권단에게 주식회사 신0의 노력으로 이 사건 토지 및 건물을 인근 시세보다 높게 매각하였다는 점을 부각시켜야 할 필요성이 있었을 뿐만 아니라 뒤에서 보는 바와 같이 매수인인 망인은 이 사건 토지 및 미완성 건물을 권0열, 권0선 형제로부터 매수하여 피고에게 명의신탁할 의사였으므로 이 사건 285억 원 계약서의 단서조항 제1항에 매매대금을 정한 경위를 상세히 기재한 것은 오히려 자연스러운 것으로 보인다.
⑦ 이 사건 285억 원 계약서상의 매매목적물 기재 란에는 이 사건 토지 및 미완성 건물이 기재된데 반해 피고가 진정한 계약서라고 주장하는 이 사건 130억 원 계약서의 매매목적물 기재 란에는 이 사건 토지만이 기재되어 있는데, 이 사건 130억 원 계약서의 특약사항 란에 기재되어 있는 ‘매매총대금은 상기부동산 총 대지 대금 및 전 건축시공사인 신0산업개발(주)의 시공비를 포함한 금액임. 끝.’이라는 문구는 피고가 추후 기재해 넣은 것이므로(갑 제3, 41호증) 실제 매매목적물이 이 사건 토지 및 미완성 건물이라면 매수인인 피고가 직접 진정한 권리의무 관계를 반영하여 작성하였다는 매매계약서의 매매목적물 란에 미완성 건물 기재가 누락되는 것은 매우 이례적이다.
⑧ 피고는 제1심의 2008. 9. 1.자 답변서 제6면 및 제1차 변론기일에서 “매매계약 체결 당시 피고와 피고 권0열, 권0선 및 망인 사이에 검인용 매매계약서(이 사건 130억 원 계약서) 외에 다른 매매계약서는 작성하지 않았다”고 주장하여 이 사건 285억 원 계약서의 존재 자체를 부인하다가, 후에 원고들이 이 사건 285억 원 계약서를 발견하여 증거로 제출하자 이 사건 285억 원 계약서의 존재를 인정하였다.
⑨ 피고는 망인으로부터 실질적으로 망인 소유인 이 사건 토지와 미완성 건물에 관하여 매매대금을 130억 원으로 정하여 매매계약을 체결하면서 매도인을 등기부상 명의인인 권0열, 권0선으로 하여 이 사건 130억 원 매매계약서를 작성하였으나 작성일자나 매매대금 내역, 지급기일 등은 실제와 다르게 기재하였고 특히 특약사항의 내용은 나중에 누락된 것을 발견하고 피고가 추가로 기재해 넣었다고 주장하나, 권0열, 권0선 및 김00은 이와 달리 망인과 사이에서 명의수탁자로 합의된 피고가 이 사건 토지의 소유권이전등기를 하는데 필요하다고 하여 이 사건 130억 원 매매계약서에 서명, 날인하였다고 일관되게 진술하고 있는 점, 이 사건 130억 원 매매계약서는 검인용 매매계약서 양식에 작성된 점, 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 신청할 때 이 사건 130억 원 매매계약서가 제출된 점, 이 사건 130억 원 매매계약서의 특약사항은 피고가 추후 기재해 넣은 것인 점, 당시 미완성 건물 부분의 가치를 제외하고 이 사건 토지의 공시지가가 약 128억 원이었던 점, 피고가 망인으로부터 이 사건 토지 및 미완성 건물을 매매대금 130억 원에 매수하였다는 사실은 피고와 한00의 주장 외에는 이를 인정할 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 130억 원 매매계약서는 거래관계를 반영한 실제 매매계약서가 아니라 피고와 권0열 등이 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 하기 위하여 이 사건 285억 원 매매계약서 대신에 매매대금을 공시지가에 근접하게 맞추어 작성한 검인용 매매계약서로 보인다.
(2) 나아가 위 기초사실 및 앞서 기초사실에서 든 증거에 추가하여 갑 제15, 26, 28, 31, 35호증, 갑 제39호증의 17, 18, 60, 갑 제40 내지 42호증의 각 기재, 제1심 증인 권0선, 김학0, 김00의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 각 사정들에 의하면, 권0열, 권0선으로부터 이 사건 토지 및 미완성 건물을 매수하여 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 명의신탁하는 한편, 이 사건 건물 역시 그 비용으로 완성하여 피고 앞으로 명의신탁한 사실을 넉넉히 추인할 수 있고, 이에 반하는 을 제26호증의 기재 및 제1심 증인 한00의 증언은 믿기 어려우며, 을 제2 내지 22호증, 을 제31, 32호증, 을 제39 내지 56호증, 을 제59, 60, 61, 66호증의 각 기재만으로는 위 인정에 방해가 되지 아니하고, 달리 반증이 없다.
① 이 사건 각서, 위임장 및 확약서에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 명의신탁관계를 규율하는 내용이 구체적으로 기재되었을 뿐 매매대금 잔금을 담보하기 위한 것이라는 기재는 전혀 없는 점, 만일 이 사건 각서 등이 피고의 주장과 같이 매매대금 잔금의 담보를 위한 것이었다면 그와 같은 취지의 문언을 추가할 수 있었는데도 책임을 지겠다는 한상칠의 말만 믿고 중요한 내용을 기재하지 않았다는 것은 납득하기 어려운 점, 이 사건 각서, 위임장 및 확약서에는 피고의 인감증명서가 첨부되어 있고, 이 사건 각서에는 피고의 아들 박0과 딸 박00을 보증인으로 하여 박0과 박00의 인감증명서까지 첨부된 점, 피고는 망인이 사전에 협의 없이 일방적으로 이 사건 각서와 위임장을 작성하여 와서 피고와 박0, 박00의 날인 등을 요구하였다는 것이나, 피고 등의 날인 당시 이 사건 각서에 박0과 박00의 이름, 주민등록번호, 주소가 망인에 의하여 기재되어 있는데, 망인이 사전에 피고로부터 이 사건 각서 등의 작성과 박0과 박00을 보증인을 세우기로 협의하고 그 인적사항을 전달받은 것이 아니라면 망인이 어떤 경위로 그 인적사항을 알았는지 의문인 점, 이 사건 각서, 위임장 및 확약서가 건물이 완성된 후 2차례에 걸쳐 작성된 점 등에 비추어 보면, 피고가 망인으로부터 이 사건 토지와 건물을 명의신탁 받은 후 그 증빙으로 망인에게 이 사건 각서, 위임장 및 확약서를 작성해 준 것으로 보인다.
② 원고들은 처음에는 망인이 등기권리증을 소지하고 있었는데 2005.경 압수수색에 대비하여 피고에게 등기권리증을 보관하게 하였고 그 후 피고가 이를 보관하게 되었다고 주장하고 있는바, 처음에는 피고와 망인 중 누가 등기권리증을 소지하였는지 밝혀 줄 뚜렷한 증거가 없는 점, 2003. 12. 17.자로 작성되어 공증된 이 사건 확약서에 ‘제1 내지 20 각 등기권리증’이 첨부서류로 기재되어 있는 점, 김재0는 이 사건 확약서가 작성된 당시 등기권리증이 첨부되어 있었다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고가 처음부터 등기권리증을 소지하고 있었다고 보기 어려울 뿐더러 피고가 임대차계약을 체결하고 임대보증금 반환과 관련하여 임차인들에게 근저당권설정등기를 해 주고 이를 변경하는 등의 과정에서 피고가 등기권리증을 사용하여야 할 사유가 빈번하게 발생할 수 있으므로, 망인은 그때마다 등기권리증을 주었다가 반환받는 번거로움을 피하기 위하여 피고가 명의신탁관계를 인정하는 취지의 이 사건 각서와 위임장 및 확약서가 작성된 사정을 감안하여 피고에게 등기권리증을 소지하도록 하였다고 볼 여지가 충분하여, 피고가 등기권리증을 소지하고 있다는 사정만으로는 곧바로 명의신탁관계의 인정에 방해가 된다고 보기 어렵다.
③ 망인의 사망 후 피고의 딸 박00이 원고 정00에게 80억 원을 지급하겠다고 말하는 등 피고 측이 이 사건 토지와 건물에 관한 분쟁과 관련하여 원고들 측과 상당한 금액에 합의를 시도하기도 하였다. 피고는 이 사건 토지 및 건물의 가격이 많이 오른 것을 감안하여 망인의 유족인 원고들과 합의를 시도하였다는 것이나, 피고의 주장대로 피고가 망인으로부터 이 사건 토지 및 미완성 건물을 재차 매수하여 이 사건 토지에 관하여 중간생략등기 방식에 따라 그 명의의 소유권이전등기를 마치는 한편, 이 사건 건물을 완성하여 이에 관하여 그 명의의 소유권보존등기를 마친 것이라면 그와 같은 설명은 수긍이 가지 않는다.
④ 박팔0은 망인이 사망하기 며칠 전 망인을 면회하였는데, 당시 망인이 자신에게 이 사건 각서 및 위임장과 이 사건 확약서를 건네주면서 이 사건 토지와 건물은 원래 망인의 소유인데 피고에게 명의신탁을 해 놓은 것이니 망인의 가족들이 피고로부터 이를 돌려받을 수 있도록 처리해 달라는 부탁과 함께 자신에게 위임장을 교부하였다고 진술하였다. 박팔0은 망인의 후배로서 망인과 친분관계가 있었고 피고와도 한국민속씨름연맹 이사로 함께 활동하는 등 친분관계가 있어 비교적 중립적인 입장에서 있는 점, 박팔0의 진술내용 등에 비추어 보면, 박팔0이 허위진술을 하는 것이라고 보이지 아니하는데, 박팔0의 위 진술에 의하면, 망인이 사망하기 며칠 전 이 사건 토지와 건물은 망인의 소유로서 피고에게 명의신탁 하였으므로 피고로부터 이를 돌려받을 수 있도록 처리해 달라고 부탁하였다는 것이고, 사망을 앞둔 망인이 허위진술을 하였을 가능성은 적다고 보는 것이 상식에 부합한다.
⑤ 피고는 2000. 8. 초순경 이 사건 매매대금 중 120억 원의 지급을 위하여 망인에게 수취인을 피고, 권0열, 권0선으로 기재한 약속어음 16장(액면금액은 합계 123억 원에 이르는바, 이하 ‘이 사건 약속어음’이라 한다)을 교부하였다가 2001. 10. 19. 망인의 요청으로 망인에게 이 사건 각서 및 위임장을 작성하여 주고 대신 이 사건 약속어음을 반환받았다는 주장한다. 그러나 이 사건 약속어음에는 수취인이 권0열, 권0선으로 기재되어 있고 그 중 9장(액면금 합계 60억 원)에는 권0열, 권0선의 배서가 되어 있다. 이에 피고는 망인이 수취인을 자신의 명의로 할 수 없다고 하여 이 사건 약속어음의 수취인을 권0열, 권0선으로 기재하였고, 피고가 2000. 8.경 망인에게 이 사건 약속어음을 한꺼번에 교부하였는데 그때는 권0열, 권0선의 배서가 되어 있지 않은 상태였으나 2001. 10. 19. 망인으로부터 이 사건 약속어음을 반환받아보니 이 사건 약속어음 중 9장에 권0열, 권0선의 배서가 되어 있었다고 주장한다. 그러나 망인을 이 사건 약속어음의 수취인으로 기재하기 곤란하였다면 수취인을 백지로 하면 족하였을 것인 점, 권0열, 권0선이 망인에 대한 채무를 이 사건 토지 및 미완성 건물로 대물변제한 이상 권0열, 권0선이 이 사건 약속어음에 수취인으로 기재될 이유가 없을 뿐만 아니라 권0열, 권0선이 이 사건 약속어음 중 9장에 배서를 하여 소구의무를 부담할 이유도 없는 점, 또한 권0열, 권0선 및 김광식은 권0열, 권0선과 망인 사이에 이 사건 토지 및 미완성 건물에 관하여 매매대금 285억 원에 매매계약이 체결되었는데 망인으로부터 명의신탁을 받은 피고가 이 사건 토지의 소유권이전등기를 하는데 필요하다고 하여 이 사건 130억 원 매매계약서를 작성하는 한편 그 증빙자료로서 약속어음 중 9장에 배서를 하여주었을 뿐이라고 반대되는 내용으로 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 약속어음을 망인에게 매매대금조로 교부하였다가 반환받았다는 피고의 주장은 믿기 어렵다.
⑥ 피고는 망인으로부터 이 사건 토지와 건물을 명의신탁 받은 것이 아니라고 하면서, 2000. 7.경 망인으로부터 실질적으로 망인 소유인 이 사건 토지와 미완성 건물을 매매대금 130억 원에 매수한 다음 피고의 자금으로 이 사건 건물을 완성하였다고 주장한다. 그런데, 피고는 망인의 사망 직후인 2008. 3.경 및 4.경 박팔0을 통하여 망인의 유족인 원고들과 이 사건 토지와 건물의 처리 문제에 관하여 협의하는 과정에서, 피고가 망인으로부터 이 사건 토지 및 미완성 건물을 매매대금 130억 원에 매수하였다고 하면서 매매대금 중 계약금 및 중도금의 일부로 21억 4,500만 원을 지급(3억 원은 지급기일 2000. 8. 9.로 된 약속어음으로 지급, 5억 원은 2000. 8. 10. 현금으로 지급, 3억 5,000만 원은 2000. 8. 23. 현금으로 지급, 9억 9,500만 원은 2000. 9. 14. 신0에 송금)하였고, 나머지 108억 5,500만 원은 2001. 7.경부터 매월 분할하여 지급하였다고 주장하고 그와 같은 내용의 메모지를 작성하여 교부하였다가 그 후 이를 번복하여 매매대금 중 계약금은 10억 원인데 그 중 9억 9,500만 원은 신0의 채권단에 대한 상환금 명목으로 신0에게, 500만 원은 직접 망인에게 각 지급하였으며, 잔금은 120억 원인데 망인의 요청으로 매월 분할하여 지급하였다고 주장하고 있어 매매대금의 지급방법 및 지급금액에 관한 주장에 일관성이 없다. 피고가 이 사건 토지 및 건물을 망인으로부터 매수하였는지 아니면 명의신탁 받았는지 분쟁이 있는 상황에서 피고가 매매대금의 지급방법 및 지급금액에 관하여 경솔하게 설명하였다고 보기 어렵다.
⑦ 이 사건 건물의 건축공사 도급계약서로는 도급인을 권00, 권0선으로 하고 성0건설 주식회사를 수급인으로 한 2000. 3. 29자 건축공사 도급계약서(갑 제42호증의 5)과 도급인을 피고로 하고 성0건설 주식회사를 수급인으로 한 2000. 9. 15.자 건축공사 도급계약서(갑 제42호증의 6)가 있는데, 그 내용은 동일하다. 만일 피고가 이 사건 토지와 미완성 건물을 매수하여 자신의 돈을 투입하여 건축공사를 하기로 하였다면 피고 자신도 건축회사를 운영하고 있는 입장에서 위 성0건설에 건축공사를 맡겼다는 것은 쉽게 납득하기 어렵고, 그 계약조건까지 동일하게 하였다는 것도 이례적이다.
⑧ 이 사건 건축도급계약은 특이하게도 기성금은 착공 후 매 2개월마다 현금으로 지급하기로 되어 있고(제18조 제1항), 준공금에 대해서도 준공 후 3 개월 이내에 현금으로 지급하도록 되어 있으며(제21조), “계약특수조건”에서 공사 착공과 동시에 신축 건물의 분양과 임대를 개시하고 그 돈을 공동으로 관리하면서 공사비로만 사용하기로 하였다(계약특수조건 제2조). 피고가 이러한 내용으로 계약하여야 할 합리적인 이유에 대한 설명이 없는 반면 이 사건 각서와 위임장은 준공금이 지급되었을 것으로 생각되는 소유권보존등기로부터 3개월이 지난 시점에 작성되어 망인에게 교부되었는데 그 시점은 피고가 더 이상 위 건축도급계약에 따른 공사대금채무를 부담할 위험을 지지 않게 된 시점과 일치한다.
⑨ 원고들이 망인과 피고 사이에 명의신탁약정이 있었다고 주장하는 이 사건에서 형식적으로 피고 명의로 이 사건 미완성 건물의 공사비용이 지출되었다 하더라도 이는 오히려 명의신탁관계에서는 자연스러운 것인바, 자금세탁이 이루어지는 과정에서 복잡하게 얽힌 금융자료만으로는 망인과 피고 중 과연 누가 실질적으로 자금을 부담한 것인지를 확인할 수 없으므로(특히 명의신탁자인 망인이 사망하였다는 특수한 사정이 존재한다), 피고가 공사대금에 관한 금융자료를 제대로 제출하고 있더라도 이러한 사정이 명의신탁관계의 인정에 결정적으로 방해가 된다고 하기 어려울 터인데, 원고들이 가지고 있지 못한 자료들을 피고가 독점적으로 지배하고 있는 상황에서 피고가 방대한 자료 중 자신에게 유리한 자료만을 선별, 조합하여 제출하는 것으로 의심이 가고 특히 자료조작까지도 의심되며(을 제59호증의 1 미완성 확약서), 그럼에도 불구하고 피고는 앞서 배척한 이 사건 130억 원 매매계약서가 진실한 것이라고 주장하며 이에 맞추어 자료를 제출하고 있을 뿐 아니라 그마저도 매우 미흡한 점은 앞서 본 바와 같고 오히려 피고가 복잡하게 자금세탁을 한 이유에 대하여서는 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다.
또한 피고가 제출한 피고 및 우신건설 등 명의의 각 계좌(을제5증, 을제39호증의 1, 2, 을제40호증의 1, 2, 을제41호증의 1, 2, 을제42호증의 1, 2, 을제43호증의 1, 2, 을제44호증의 4, 을제45호증의 5, 6, 7, 8, 을제46호증의 2, 3, 4, 을제47호증의 1, 2, 3, 을제48호증의 1, 2, 을제49호증의 1 내지 4, 을제50호증의 1 내지 4, 을제51호증의 1, 2, 4, 9, 10, 11, 13 내지 21, 52호증의 1, 2, 3, 53호증의 1 내지 4 각 거래내역 참조)의 2000. 8.부터 2001. 6.까지의 각 시기별 잔고를 확인하여 보면, 대부분의 계좌에 2001년 1월까지는 여유 자금이 거의 없었다. 그러다가 피고는 이 사건 건물이 완공되어 임대가 이루어진 시기인 2001. 6.경에 이르러서야 비로소 우신건설(주) 명의 하나은행 계좌(계좌번호 118-910001-37904, 을제50호증의 1, 2)에 30억 원의 잔고를 보유하였다. 그렇다면 피고는 2000년 및 2001년경 당시 이 사건 미완성 건물을 완공할 만한 경제적인 능력이 없었다고 보인다.
⑩ 피고는 망인에게 이 사건 건물의 임차인과 임대차보증금, 관리비 현황 등이 상세히 기재되어 있는 2003. 12. 5.자 ‘우신빌딩 임대현황 비교’라는 자료를 교부하여 망인이 이를 소지하고 있었다. 피고는 2003. 12.경에 피고를 방문한 망인이 이 사건 건물의 임대여부에 관하여 관심을 표하기에 망인에게 임대가 잘 되고 있다며 컴퓨터에 작성되어 관리하고 있던 당시의 ‘우신빌딩 임대현황 비교’라는 자료를 출력하여 교부하였다고 주장하나, 이러한 자료를 제3자에게 교부한다는 것은 극히 이례적이어서 피고의 변명을 받아들일 수 없다는 점에 비추어 보면, 피고가 명의신탁자인 망인에게 이 사건 건물의 임대 및 관리현황에 관하여 보고하면서 위 자료를 교부한 것으로 보인다. 다만, 망인은 피고 사이의 명의신탁약정 당시 이 사건 건물의 임대보증금이나 차임 기타 운용수익 중 일부를 망인에게 입금하고 나머지 운용수익은 이 사건 건물의 유지, 보수, 관리비용 및 피고의 수탁자로서의 보수로 충당하도록 한 것으로 보인다.
⑪ 이 사건 미완성 건물이 완공되어 처음으로 임대가 이루어진 시점은 2001. 6. 1.인데(을 제57호증의 1 내지 8), 피고가 망인에게 처음으로 금원을 지급한 시점은 그로부터 약 1개월이 경과된 후인 2001. 7. 12.이다. 피고의 주장과 같이 피고가 망인에게 매월 지급한 금원이 매매대금 명목이라면, 이 사건에서 매도인인 망인은 이 사건 토지 및 미완성 건물을 285억 원(이미 배척한 바이지만 피고의 주장에 의하더라도 130억 원)에 매도한 후 매매대금 중 약 10억 원만을 계약금으로 수령하고, 그로부터 건물 완공을 기다렸다가 건물이 완공되어 임대수익이 발생하면 그때부터 나머지 매매대금을 매월 불확정적인 금액으로 소액씩 지급받기로 약정하였다는 것이 되는데, 잔금을 그와 같이 장기간에 걸쳐 불확정적인 금액으로 분할 지급한다는 것은 매우 이례적이고, 그 금액을 모두 합쳐도 피고 스스로 인정하는 매매대금에조차 미달하므로, 이는 매우 납득하기 어려우며 경험칙에 반하는 것이다.
⑫ 피고는 이 사건 토지 및 미완성 건물의 취득 및 신축공사를 위하여 이 사건 토지 및 피고 소유의 구 우신빌딩을 담보로 하여 하나은행으로부터 대출받은 대출금 30억 원, 피고 소유의 구 우신빌딩 매각대금 중 40억 9,000만 원, 우신건설로부터의 차입금 4,225,000,000원, 이 사건 건물의 임대보증금 11,679,215,300원 등으로 자금을 조달하였다고 주장하나, 하나은행으로 대출받은 대출금 30억 원은 결국 이 사건 토지를 담보로 한 것이므로, 피고가 자신의 재산으로 마련한 것이라 할 수 없을 뿐만 아니라(피고 소유의 구 우신빌딩 공동담보는 곧 해제되었다), 위 대출자금은 이후 이 사건 건물의 임대차보증금으로 상환되었고(을 제66호증), 피고가 우신건설로부터 금원을 차입하였다고 인정할만한 객관적인 증거가 없으며, 이 사건 건물의 임대보증금은 피고가 자신의 자금으로 마련한 것이라 할 수 없다. 특히, 피고 소유의 구 우신빌딩 매각대금과 관련하여, 구 우신빌딩 매매대금은 45억 원인데 구 우신빌딩에는 이미 한미은행이 근저당권설정등기를 설정하여 놓은 상태였기 때문에 매매계약서(을 제14호증의 1) 특약사항에 “매도인은 중도금시 한미은행 근저당 삼십이억오천만원(￦3,250,000,000)을 해지한다”고 되어 있어, 결국 구 우신빌딩 매매대금 중 실제 지급받을 수 있는 돈은 13억 원에도 미치지 못한다. 따라서 구 우신빌딩 매각대금을 이 사건 건물의 공사대금으로 투입하였다고 가정하더라도, 구 우신빌딩 매각대금 중 공사대금으로 투입할 수 있는 돈은 실제로 극히 적은 액수에 불과하고, 그것도 이후 이 사건 건물의 임대차보증금으로 정산된 것으로 보인다.
또한 피고는 자신이 성0건설에 이 사건 건물의 공사대금을 직접 지급하였다고 주장하면서 그 주장을 뒷받침하는 자료로 자신의 명의로 되어 있는 통장, 입금증, 송금증, 영수증 등을 제시하고 있으나, 그러한 피고 명의 계좌로부터의 금전거래가 전적으로 피고의 계산에 의한 것이라고 단정하기 어려운 점은 앞서 본 바와 같을뿐더러 피고가 제출한 통장들의 각 거래내역을 살펴보면 대부분 거액의 현금이 입금되었다가 당일 다시 현금으로 출금되고, 이와 같이 출금된 현금이 다시 다른 통장으로 입금되는 형태를 보이는바, 이는 실질적인 자금의 유입 없이 외형상 거래가 있었던 것처럼 거래 내역이 가공된 것인데, 오로지 자금세탁을 하기 위한 방편에 불과하다. 만약 피고가 주장하는 바와 같이 자신이 직접 마련한 자금으로 공사대금을 지급한 것이라면 위와 같이 자금의 출처 및 흐름을 제대로 알아볼 수 없을 정도로 복잡하게 수차례 입․출금을 반복할 필요가 전혀 없다. 그럼에도 불구하고 피고는 성0건설의 계좌로 바로 이체를 할 수 있음에도 불구하고 굳이 번거롭게 현금으로 출금하여 따로 무통장입금을 하였고, 그 현금조차 여러 통장을 전전하며 원래 출처가 어디였는지 알아볼 수 없도록 하는 과정을 거쳤다. 이상의 점들만 보더라도 이 사건 토지 및 미완성 건물의 취득 및 신축공사를 위하여 자신이 직접 자금을 조달하여 비용을 부담하였다는 피고의 주장은 믿을 수 없다.
⑬ 피고는 2006. 1. 20. 이 사건 토지에 관하여 보증인을 ‘배00’으로 하여 망인에게 ‘1. 본인은 (공란임) 으로부터 서울 강남구 00동 646-15, 16, 17 각 토지를 망인아 그 등기명의를 보관하고 있습니다. 2. 본인은 단순한 명의수탁자이므로, 위 부동산 일체는 그 명의를 수탁한 (공란임) 의 소유입니다. 3. 본인은 위 부동산 매매계약서에 따른 대금 중 잔금을 매월 어김없이 지불할 것을 확약하며, 잔금 완불시 그간 (공란임) 에게 준 본건 관련 모든 문서의 효력은 상실한다.’라고 기재되어 있는 확약서(을 제59호증의 1, 이하 ‘이 사건 미완성 확약서’라고 한다)를 작성한 다음 피고와 배00의 인감증명서를 첨부하여 교부해 주었다고 주장하면서 관련 형사소송절차에서 그 사본을 제출하였다. 이 사건 미완성 확약서 사본에는 확정일자가 없고 보증인으로 되어 있는 배00은 사망한 사람인 점, 망인의 상속인인 원고들은 이 사건 각서와 위임장 및 확약서를 증거로 제출하였으나 이 사건 미완성 확약서는 작성된 바도 없고 소지한 바도 없다고 주장하고 있고, 망인이 이를 교부받아 소지하고 있었다고 볼 다른 자료도 없는 점, 공교롭게도 이 사건 미완성 확약서에는 이 사건 각서 및 확약서에는 기재되지 않았던 ‘피고가 매매대금 잔금을 지급하여야 하고 잔금 완불시 본 건 관련 모든 문서는 효력을 상실한다’는 내용이 기재되어 있는 점, 피고가 망인이 제3자를 보증인으로 내세워 재차 확인서를 작성해줄 것을 요구하여 우신건설 및 계열사에서 근무해 온 배00의 허락을 받아 피고의 아들 주소지를 주소지로 한 배00을 보증인으로 하여 이 사건 미완성 확약서를 작성한 후 배00의 날인을 받아 원본을 망인에게 교부하였는데, 배00이 날인을 하는 과정에서 이를 복사하여 두었는지 그 후 배00이 2007. 2. 27. 사망한 다음 유품을 정리하던 직원이 그 사본인 이 사건 미완성 확약서를 발견하여 피고에게 건네주어 이 사건 미완성 확약서를 소지하게 되었다고 주장하나 그 작성 및 입수경위 등이 쉽게 납득할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 미완성 확약서는 피고와 망인 사이에 진정하게 작성되었다고 보기 어렵다.
그리고 무엇보다도 이 사건 분쟁의 가장 핵심이 되는 사항인 명의신탁 여부에 관하여 미완성 건물이 완공되어 소유권보존등기가 마쳐진 후 공사대금이 완제된 시점에서 피고는 매우 명확한 내용으로 토지와 건물 모두의 명의신탁을 인정하는 이 사건 각서 및 확인서 등을 망인에게 교부하였고 이에 대응할 만한 확실한 법적 문서로서 그 효력을 다툴만한 문서는 그 진정성을 인정하기 어려운 위 미완성 확약서 밖에 없는데 만약 피고가 망인으로부터 이 사건 토지 및 미완성 건물을 매수한 후 소유권을 넘겨받았고 매대대금의 전부 또는 대부분을 지급한 후 자신의 비용으로 건물을 완공하였다면 위 각서 및 확약서 등을 회수하였거나 어떤 이유로든 그 회수가 어려웠다면 그 내용을 무효화하는 내용으로 망인 명의의 확인서 등 보다 명확한 법적문서를 교부받았을 것으로 기대되는데 이러한 문서는 전혀 제시되지 않고 있다.
⑭ 관련 형사재판에서 피고가 이 사건 토지 및 건물에 관한 횡령의 점에 대하여 무죄판결을 받은 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 형사재판에서 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 할 것이며, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없어 무죄를 선고하여야 하므로(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조), 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 위와 같은 증거에 의하여 유죄로 인정한 사실은 민사재판에서 유력한 증거자료가 된다 할 것이나, 무죄의 형사판결이 확정되었다 하여 곧바로 그 반대사실이 인정된다고 할 수는 없다.

라. 소결
(1) 이 사건 토지에 관한 청구부분
따라서, 이 사건 토지는 망인이 권0열, 권0선으로부터 매수하여 피고에게 그 명의를 신탁하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 매도인인 권0열, 권0선도 이와 같은 사실을 알고 있었으므로, 이 사건 토지에 대하여 권0열, 권0선과 망인, 피고 사이에 3자간 명의신탁약정이 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 토지에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기는 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항에 의하여 무효이다.
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하면, 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 같은 법에서 정한 유예기간 경과에 의하여 기존 명의신탁약정과 그에 의한 등기가 무효로 되고 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로, 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있고, 한편 같은 법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하여 유예기간 경과 후에도 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하므로, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수도 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001다61654 판결 참조).
결국 매도인의 상속인인 원고들은 권0열, 권0선을 대위하여 피고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있으므로, 피고는 권0열, 권0선에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
(2) 이 사건 건물에 관한 청구부분
신축된 건물의 소유권은 이를 건축한 사람이 원시취득하고, 건물의 소유권보존등기의 명의자가 이를 신축한 것이 아니라면 그 등기의 권리 추정력은 깨어지며(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다30734 판결 등 참조), 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용된다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결 등 참조).
피고가 이 사건 토지 및 미완성 건물의 취득 및 신축공사를 위하여 조달하였다고 주장하는 자금인 이 사건 토지 및 피고 소유의 구 우신빌딩을 담보로 하여 하나은행으로부터 대출받은 대출금 30억 원, 피고 소유의 구 우신빌딩 매각대금 중 40억 9,000만 원, 우신건설로부터의 차입금 42억 2,500만 원, 이 사건 건물의 임대보증금 116억 79,215,300원 등은 모두 망인이 명의신탁한 이 사건 토지와 건물을 기반으로 하여 대출받거나 그 임대차보증금으로 정산된 것에 불과하다. 더구나 망인과 피고와의 관계, 망인의 정치인으로서의 입장 기타 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 고려하여 보면 피고 자신이 자신 명의의 은행계좌 7개를 망인에게 제공하여 사실상 지배하도록 허용하였다고 자인하는 마당에 그 밖의 피고 명의의 계좌로부터 지출된 금원이라고 하여 이것이 반드시 실제로도 피고의 자금이라고 섣불리 단정하기도 어렵다. 오히려 이 사건 건물이 완공되어 소유권보존등기까지 마쳐짐으로써 그 공사대금을 누가 부담한 것인지 등의 문제에 관하여 망인과 피고 간에 입장이 최종적으로 정리되었을 것으로 보이는 시점에서 피고가 앞서 본 바와 같이 명확한 표현으로 토지 및 건물에 대한 명의신탁을 인정하는 각서 및 확약서 등을 망인에게 거듭 작성해준 반면 피고는 이를 회수하거나 그에 대항하여 자신의 소유권 내지 공사대금 부담에 관하여 망인 명의로 확인받은 아무런 서류도 제출하지 못하고 자신이 자료를 압도적으로 지배하고 있음에도 불구하고 자신이 부담하였다는 공사대금에 관하여서조차 합리적으로 설명하지 못하고 있는 점 등 앞서 인정한 사실관계 및 기타 이 사건 변론에 나타난 모든 사정에 비추어 볼 때 이 사건 건물은 망인이 이 사건 토지와 미완성 건물을 피고에게 명의신탁한 후 망인이 위 건물의 추가 공사비용을 부담하여 완공한 사실이 넉넉히 추인된다.
그렇다면 위 법리에 비추어 망인이 이 사건 건물을 원시취득하였고, 이 사건 건물에 관한 피고 명의 소유권보존등기의 권리 추정력은 깨어졌다. 따라서 피고는 이 사건 건물 중 망인의 상속인인 원고 정00에게 3/7 지분에 관하여, 원고 엄건0, 엄연0에게 각 2/7 지분에 관하여 소유권보존등기의 말소에 갈음하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
3. 결론
그렇다면, 원고들의 이 사건 주위적 청구는 이유 있어 모두 인용할 것인바(위와 같이 원고들의 피고에 대한 주위적 청구를 전부 인용하는 이상 예비적 청구에 관하여 따로 판단하지 않는다), 제1심 판결 중 피고에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 위와 같이 의무의 이행을 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


한편, 명의신탁에 대해서는 신탁된 부동산 가액의 30% 이내에서 거액의 과징금부과를 하게되는데(부동산실명법 5조), 이 사건의 경우 관련재판을 통해 명의신탁으로 최종 인정되었음에도 불구하고 명의신탁에 따른 과징금을 부과할 수 없게되었다는 보도가 있었다.


★ 제5조(과징금)
① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 해당 부동산 가액(가액)의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위에서 과징금을 부과한다.
1. 제3조제1항을 위반한 명의신탁자
2. 제3조제2항을 위반한 채권자 및 같은 항에 따른 서면에 채무자를 거짓으로 적어 제출하게 한 실채무자(실채무자)
② 제1항의 부동산 가액은 과징금을 부과하는 날 현재의 다음 각 호의 가액에 따른다. 다만, 제3조제1항 또는 제11조제1항을 위반한 자가 과징금을 부과받은 날 이미 명의신탁관계를 종료하였거나 실명등기를 하였을 때에는 명의신탁관계 종료 시점 또는 실명등기 시점의 부동산 가액으로 한다.
1. 소유권의 경우에는 「소득세법」 제99조에 따른 기준시가
2. 소유권 외의 물권의 경우에는 「상속세 및 증여세법」 제61조제5항 및 제66조에 따라 대통령령으로 정하는 방법으로 평가한 금액
③ 제1항에 따른 과징금의 부과기준은 제2항에 따른 부동산 가액(이하 "부동산평가액"이라 한다), 제3조를 위반한 기간, 조세를 포탈하거나 법령에 따른 제한을 회피할 목적으로 위반하였는지 여부 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.
④ 제1항에 따른 과징금이 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 경우에는 그 초과하는 부분은 대통령령으로 정하는 바에 따라 물납(물납)할 수 있다.
⑤ 제1항에 따른 과징금은 해당 부동산의 소재지를 관할하는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장이 부과ㆍ징수한다. 이 경우 과징금은 위반사실이 확인된 후 지체 없이 부과하여야 한다.
⑥ 제1항에 따른 과징금을 납부기한까지 내지 아니하면 지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다.
⑦ 제1항에 따른 과징금의 부과 및 징수 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.


그 이유는 과징금 부과 이전에 이미 2008년도에 명의신탁을 주도한 엄삼탁씨가 사망하였기 때문인데, 과징금이 부과된 이후에 과징금부과대상자가 사망하면 이미 부과된 과징금채무는 상속인에게 상속될 수 되지만, 과징금부과 이전에 부과대상자가 사망하면 과징금부과 자체가 곤란하기 때문이다. 행정법규위반에 대한 제재에 해당하는 과징금의 성격상 이와 같은 결과는 부득이하다고 볼 수 있다.


★ 대법원 1999. 5. 14. 선고 99두35 판결 【과징금부과처분취소】
☞ 부동산실권리자명의등기에관한법률 제5조에 의하여 부과되는 과징금의 상속 여부(적극)
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 각 사실을 인정한 다음, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제5조에 의하여 부과되는 과징금에 대한 특례를 규정한 같은 법 제8조 제2호 소정의 '배우자'에는 사실혼 관계에 있는 배우자는 포함되지 아니하며, 또한 같은 법 제5조에 의하여 부과된 과징금은 행정상의 의무위반자에게 부과되는 것으로서 행정벌의 성격을 갖고 있지만 그 채무는 대체적 급부가 가능한 의무이므로 위 과징금을 부과받은 자가 사망한 경우 그 상속인에게 포괄승계된다고 판단하였는바, 위 과징금이 행정벌의 성격을 갖는다고 설시한 부분은 적절하지 아니하나 위 과징금이 상속된다고 한 판단은 정당하므로, 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부동산실권리자명의등기에관한법률 제8조 제2호의 '배우자'의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이나 같은 법 제5조의 과징금의 성질에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.



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