아는 만큼 돈 버는 계약서 작성법 2(경업금지조항)
법무법인 강산 김은유 변호사

1. 사례

권리금 2000만원 준 막국수집 前주인이 근처에 또 점포를 냈다면 손해배상청구가 가능한가?(서울신문 2016. 1. 7.자)

갑은 을로부터 의료전용건물의 3층중 3층 피부과를 매수하였는데, 실은 자신이 직접 운영할 생각이었다. 그런데 을은 건물 매도 후에 비어 있는 2층에 임차로 입주하여 피부과를 개원하였다. 이 경우 갑은 피부과를 다른 사람에게 임대하지 못하여 피해를 입었는바, 을에게 손해배상 청구나 기타 조치가 가능한가?

2. 상법상 경업금지 의무

상법 제41조 제1항은 “영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다.”, 동조 제2항은 “양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위내에서 그 효력이 있다.”고 규정하여 소위 영업양도인의 경업금지 의무를 규정하고 있다.

따라서 위 사례에서도 일반인은 상법 제41조에 의하여 10년간 경업금지 의무가 있다고 생각하기 쉽다. 그러나 이는 오해이다. 상법 제41조에 의한 경업금지 의무가 적용되려면 전제조건이 ‘영업양도’에 해당하여야 하는 것이다.

우리 대법원은 이런 영업양도의 의미에 대해 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 대법원은 “상법상의 영업양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 의미하고, 영업양도가 이루어졌는가의 여부는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 하므로 영업재산의 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이지만, 반면에 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도로 볼 수 없다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결, 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 등 참조). 또한 위와 같은 영업양도가 인정되려면 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다(대법원 1997. 6. 24. 선고 96다2644 판결 등 참조).”고 판시하고 있는 것이다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다102247 판결).

3. 사례의 해결

위 사례에서 권리금 2000만원을 준 경우도 법원은 원고 패소 판결을 내렸다. 재판부가 근거로 든 것은 둘 사이의 양도계약서 문구였다. 계약서에는 양도 범위와 관련 ‘반죽기계, 막국수기계, 냉장고, 오토바이, 전화번호 2개 외 모든 물품’이라고 규정돼 있었다. 재판부는 “반죽이나 국수기계가 양도 대상이 아닌 점에 비춰볼 때 영업 자체를 양도한 것이 아니다”라고 판단했다. ‘원씨가 막국수를 제외한 메뉴의 조리방법에 대해 지도한다’는 부분, 원씨가 가게 상호를 바꾼 점도 원고 패소 이유로 들었다.(서울신문 2016. 1. 7.자)

두번째 사안은 당연히 영업양도가 없었으므로 아예 상법 제41조의 적용대상이 아니다.

결국 점포 매수인이나 임차인은 계약내용을 소홀히 하여 막대한 손해를 입은 것이다.

4. 경업금지 의무 및 위약금 약정

따라서 매수인이나 임차인은 상법상 영업양도에 해당할 경우에는 위 판례를 심사숙고하여 가급적이면 모든 영업시설을 양수하고, 상법 제41조 적용여부를 전문 변호사와 협의한 후에 계약을 체결하고, 만일 영업양도에 해당하지 않을 경우에는 적극적으로 다음과 같은 특약을 맺어야 할 것이다.

즉, “매도인이나 임대인은 같은 시군구 및 동일 건물로부터 직선거리 ○키로 이내에서 ○○영업을 하지 않기로 한다(직접 영업을 하는 것은 물론 종업원으로 근무하거나 고문으로 근무는 등 ○○영업을 하는 일체의 행위를 포함한다). 만일 이를 위반할 경우 위약금으로 ○○원을 지급하기로 한다.”는 문구를 넣어야 할 것이다. 아는 것이 힘이다.<법무법인 강산 김은유 변호사>.







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