무단증축되거나 용도변경되는 등 관련법령에 위반되는 건축물이 현실적으로 적지 않고, 심지어 위반 건축물인 상태에서도 법위반을 시정하지 않은 채 버젓이 거래되고 있다. 하지만, 거래 이후 관청 단속 등으로 건물의 위법상태를 더 이상 유지하기가 곤란한 상황이 되면 법적 분쟁이 발생하게 된다. 위반건축물에 대해 자세히 알지 못한 채 거래했다는 이유로 계약을 해제해달라고 하거나 손해배상을 청구하는 식이다. 관련 판결 2건을 소개한다.

첫 번째는, 서울중앙지방법원 2017. 5. 17.선고 2015가합525860호 판결이다.
이 사안은, 5층 근린생활시설 및 주택에 대한 매매 당시 1층 주차장 부분이 상가로 이용되고 있었고, 근린생활시설인 2층 내지 4층 부분이 다수의 원룸으로 불법개조된 상태였으며, 5층 주택이 5개의 원룸으로 개조되고, 지붕층은 옥탑방이 불법으로 설치되는 등 여러 가지 법위반이 존재하고 있었음에도 불구하고 중개업자에 의해 작성된 중개대상물확인설명서상에는 건축물대장상 위반건축물 여부란에 “위반”이라고 표시되고, 위반내용란에는 “근생을 주택으로 개조함”이라는 정도의 표기만 되는 등 여러 위반사항을 정확하게 표기하지 못하고 있었다. 거래 후 관청의 단속을 계기로 매수인은 매도인과 중개업자를 상대로 손해배상 소송을 제기하게 된다. 확인설명서상에 그나마 부실하게 기재된 법위반사항의 표시마저도 중개업자가 일방적으로 작성한 것이어서, 위반사항에 대해서는 거래 당시 전혀 알지 못했다는 주장이다. 이에 대해 매도인과 중개업자는, 확인설명서상 표기는 여러 법위반 사항들을 개략적으로 기재한 것일 뿐이고 그 밖의 내용에 대해서도 구두상으로 충분히 설명했다고 항변한다. 재판결과, 피고들의 주장이 받아들여져 원고 청구가 기각되었지만, 진실을 가리기 위해 수년간에 걸쳐 여러 명이 증언하고 손해배상액에 대한 감정절차까지 밟는 등 치열한 공방이 벌어진 사건이었다.


1. 기초사실
가. 피고 백00은 성남시 중원구 000에 있는 00공인중개사사무소를 운영하는 공인중개사이고, 피고 윤00은 같은 동 000에 있는 00공인중개사사무소를 운영하는 공인중개사이다.
나. 부부인 원고들은 2013. 3.경 피고 백00에게 임대 수익성이 좋은 상가건물의 매수를 중개하여 줄 것을 의뢰하였고, 피고 백00은 피고 윤00이 소외 김00으로부터 중개 의뢰를 받은 매물인 김00 소유의 성남시 중원구 000 대 196.9㎡ 및 그 지상 철근콘크리트조 스라브지붕 5층 근린생활시설 및 주택(이하 ‘이 사건 부동산’이라 하되, 건물만을 칭할 때에는 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 원고들에게 소개하여 주었다.
다. 당시 이 사건 건물은 아래 표와 같이 용도변경되어 사용되고 있었다.
[힘이 되는 부동산 법률] 위반건축물 거래에 따른 손해배상 분쟁 2건
라. 원고들은 2013. 3. 15. 피고 백00, 윤00의 중개 하에 김00으로부터 이 사건 부동산을 대금 1,628,000,000원에 매수하면서(이하 ‘이 사건 매매’라 한다), 매매계약서(갑 제4호증의 1)와 중개대상물확인설명서(갑 제4호증의 2)를 각 작성하였는데, 그 중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다.
[힘이 되는 부동산 법률] 위반건축물 거래에 따른 손해배상 분쟁 2건
마. 한편, 피고 00협회는 이 사건 매매 당시 공제가입자를 피고 백00, 윤00로 하는 각 공제증서(공제금액 100,000,000원)를 발행하였다.
바. 원고들은 이 사건 매매에 기한 대금과 중개수수료를 모두 지급하고 이 사건 부동산 중 각 2분의 1 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.
[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제3, 4, 5, 6호증(가지번호 포함)의 각 기재]

2. 당사자들의 주장
가. 원고들의 주장
1) 피고 백00, 윤00은 민법 제681조 또는 공인중개사법 제30조 제1항에 따라 원고들에게 앞서 본 용도변경 내역을 확인·설명하여야 할 의무가 있으나, 이 사건 매매 당시 원고들은 위 피고들로부터 이 사건 건물의 용도변경 내역에 관하여 아무런 설명을 듣지 못하였는바, 위 피고들은 위 확인·설명의무 위반으로 인해 원고들이 입은 손해를 공동하여 배상할 책임이 있다. 또한, 피고 00협회는 소속 공제가입자인 피고 백00, 윤00의 중개사고로 인해 원고들이 입은 손해 중 공제금액에 해당하는 금원에 대하여 위 피고들과 공동하여 이를 배상할 의무가 있다.
2) 피고들이 배상하여야 할 구체적인 손해액은 위 용도가 변경된 부분을 철거하고 이를 원상회복하는 데 소요되는 비용과 피고 백00, 윤00이 위 설명의무를 이행하였더라면 매매계약시 당연히 감액되었을 것으로 보이는 시가 차액 상당액의 합계액이다.
나. 피고들의 주장
1) 피고 백00, 윤00은 이 사건 매매 당시 원고들에게 위 건물의 용도변경 내역을 모두 설명하였으므로, 위 피고들의 중개행위에 확인·설명의무 위반이 있었다고 볼 수 없을 뿐 아니라 원고들이 주장하는 손해 발생과의 인과관계도 인정하기 어렵다.
2) 가사 원고들이 위 용도변경 내역에 관한 설명을 듣지 못하였다고 하더라도, 원고들은 이 사건 매매 이후로도 수차례나 임대차계약을 체결하면서 계속해서 중개대상물확인설명서 및 건축물대장을 교부받았고, 이를 통해 위와 같은 용도변경을 사실을 알게 되었을 것임에도 불구하고 그 동안 아무런 이의를 제기하지 아니한 바, 이를 사후에 추인한 것으로 보아야 한다.
3) 원고들이 이 사건 소 제기 후인 2016. 3. 23. 이 사건 부동산을 전매함에 따라 원고들은 더 이상 그 소유자가 아니므로, 위 원상회복비용 상당의 손해는 원고들의 손해라고 할 수 없고, 이 사건 매매 당시보다 더 높은 가격에 전매가 이루어져 원고들이 시세차익 상당의 손해를 입었다고도 볼 수 없다.

3. 판단
가. 먼저, 피고 백00, 윤00의 확인·설명의무 이행 여부에 대해 본다. 기초사실에 더하여 앞서 거시한 증거들, 갑 제1, 2호증(가지번호 포함), 을가 제1호증의 각 기재, 증인 이00, 김00 각 증언, 원고 김00 본인신문 결과 일부, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고 백00, 윤00은 이 사건 매매 당시 원고들에게 위 건물의 층별 용도변경 내역을 여러 차례 구체적으로 설명하는 등 그 확인·설명의무를 다하였다 할 것이므로, 위 피고들의 위 확인·설명의무 위반을 전제로 하는 원고들의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.
① 중개대상물확인설명서에는 위 용도변경 내역 중 가장 주된 부분, 즉 근린생활시설 부분이 주택으로 개조된 사실이 분명하게 기재되어 있고, 원고 박00가 직접 위 중개대상물확인설명서에 자필로 서명하고 날인하였다.
② 피고 백00, 윤00은 계약 체결에 앞서 원고들과 함께 이 사건 부동산을 직접 방문하여 실제 현황을 확인시켜 주는 한편, 계약 당일 해당 건축물대장도 교부하였고{위 중개대상물확인설명서에는 확인․설명자료로 건축물대장을 제시한 것으로 기재되어 있고, 계약 체결 무렵 2013 5. 22.자 건축물대장(갑 제5호증의 1)을 교부받았다는 원고 김00의 본인신문 결과도 이에 부합한다}, 이를 통해 1층 일부가 실제 주차장으로 사용되고 있는지 여부, 지붕층에 옥탑방이 있는지 여부 등을 어렵지 않게 확인할 수 있었다.
③ 피고 백00, 윤00은 이 사건 매매 당시 원고들에게 호수별 임대현황에 관한 자료도 제공하였는데, 여기에는 각 층별로 여러 개의 원룸으로 개조되어 임대된 현황이 잘 드러나 있다.
④ 원고들은 이 사건 매매 직전인 2013. 3.경 피고 백00로부터 성남시 중원구 00000토지 및 지상 건물을 소개받았다가 위 건물이 불법건축물에 해당한다는 이유로 매매계약의 체결을 거절한 바 있어, 이 사건 건물을 매수함에 있어서는 불법건축물인지 여부에 대해 보다 세심하게 살폈을 것으로 보인다.
⑤ 이 사건 건물의 매도인의 딸인 증인 김00도 매매 당시 피고 백00, 윤00이 원고들에게 위 용도변경 내역에 대해 수차례 설명하였다고 분명히 증언하였다.

4. 결론
그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


다음은, 인천지방법원 2012. 2. 9. 선고 2011가단24653 손해배상(기) 판결이다. 매매 당시 이미 건축물대장상에 위반건축물로 등재되었음에도 불구하고 이 사실을 제대로 알지 못하고 매수했다는 사실이 인정되어 매도인과 중개업자의 배상책임이 인정된 사건이다.


1. 기초사실
가. 원고는 2010. 6. 2. 중개업자인 피고 서00의 중개로 피고 최00과 사이에 그 소유이던 ‘인천 부평구 삼산동 00 지상 3층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)’에 관하여 매매대금을 590,000,000원으로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결한 다음 매매대금을 모두 지급하고 2010. 10. 25. 그에 따른 소유권이전등기를 마쳤다.
나. 그런데 이 사건 건물에 관한 일반건축물대장(건축물현황도)에는 위 건물 중 2층 9㎡와 3층 21.6㎡(이하 ‘이 사건 증축 부분’이라 한다)가 난간(발코니)으로 되어 있으나, 실제로는 적법한 증축허가 없이 위 증축 부분이 침실, 다용도실, 주방, 욕실로 시공되어 있었고, 이를 이유로 인천광역시 부평구청장은 이미 이 사건 매매계약 체결 전인 2009. 3. 3.부터 2009. 6. 24.까지 사이에 3회에 걸쳐 피고 최00에게 ‘이 사건 증축 부분을 철거하라’는 취지의 시정명령을 내렸으며, 그에 따른 위 증축 부분의 철거가 이루어지지 아니하자, 2009. 9. 2. 이러한 건축법 위반사실을 위 건물에 관한 일반건축물대장에 등재함과 아울러 피고 최00에게 이행강제금을 부과하였고, 2009. 9. 29. 이행강제금 4,834,800원이 납부되기도 하였다.
다. 그럼에도 불구하고 이 사건 매매계약 체결 당시 피고들은 원고에게 이 사건 증축 부분이 증축된 사정만을 알려 주었을 뿐, 위 증축 부분이 위법하게 시공된 사실을 알려 주지 아니하였고, 오히려 피고 서00은 원고에게 이 사건 건물이 적법한 건축물이라고 설명하였다(위 매매계약서의 특약사항란에는 ‘현상태에서 매매하며 일부는 준공후 확장함’이라고 기재되어 있고, 위 매매계약서에 첨부된 중개대상물 확인설명서의 대상물건의 표시란 중 위반건축물여부란에는 ‘적법’이라고 표시되어 있으며, 그 확인․설명의 근거자료로 등기부등본이 기재되어 있는 반면, 건축물대장은 누락되어 있다).
라. 원고는 2011. 1. 13.경 인천광역시 부평구청장으로부터 이 사건 증축 부분을 철거하라는 취지의 시정명령을 받고서야 위 건물이 위법하게 증축된 사실을 비로소 알게 되었다.
마. 이 사건 건물 중 이 사건 증축 부분을 철거하고 다시 시공하는데 소요되는 비용은 합계 29,537,788원{수성페인트 마감공사에 의한 철거 및 재시공 비용 26,334,371원 + 화강석 마감공사 추가 비용 3,203,417원(화강석 마감공사 비용 3,570,856원 - 수성페인트 마감공사 비용 367,439원)}이다{이 사건 건물의 외벽은 화강석으로 마감되어 있는데, 위 건물이 위치한 지역의 지구단위계획(건축물의 배치와 형태 등에 관한 계획)에서는 건축물 4면의 외벽을 동일한 재료로 사용하도록 규정하고 있다}.
바. 이 사건 매매계약 체결 당시의 현황을 기준으로 한 이 사건 건물의 시가에서, 이 사건 증축 부분을 철거․재시공한 후의 현황을 기준으로 한 위 건물의 시가를 공제하는 방법으로 산정한 위 증축 부분의 철거․재시공으로 인한 시가하락액은 34,884,000원이다.
【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑제1 내지 5호증(가지번호 포함)의 각 기재, 감정인 김00, 오00의 각 감정결과, 이 법원의 인천광역시 부평구청장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장
원고는, 이 사건 매매계약 당시 매도인인 피고 최00은 이미 관할 관청으로부터 이 사건 증축 부분을 철거하라는 시정명령을 받고 이행강제금을 납부하는 등 위 증축 부분이 건축법에 위반되어 이를 철거하여야 하는 사정을 알았음에도 불구하고 이를 원고에게 알려 주지 아니하였고, 피고 서00은 이 사건 건물에 관한 임대차계약의 체결을 여러 차례에 걸쳐 중개하는 등 위 건물의 현황을 잘 알고 있었음에도 위 증축 부분이 건축법에 위반된 사실을 원고에게 알려 주지 아니하였거나 적어도 중개업자로서 위 증축 부분이 건축법에 위반된 사실을 확인하여 이를 매수인인 원고에게 설명하여야 함에도 이러한 확인․설명의무를 위반한 채 위 건물이 건축법에 적합한 건물이라고 잘못 고지하였고, 그로 말미암아 원고가 이 사건 매매계약을 체결하였으므로, 피고들은 연대하여 원고에게 ① 이 사건 증축 부분을 철거하고 이를 재시공하는데 소요되는 비용 29,905,227원(수성페인트 마감공사에 의한 철거 및 재시공 비용 26,334,371원 + 화강석 마감공사 비용 3,570,856원), ② 위 증축 부분의 철거 및 재시공에 따른 이 사건 건물의 시가 하락액 34,884,000원 및 ③ 위 증축 부분의 철거 및 재시공 과정에서 원고가 입은 정신적 고통에 대한 위자료 10,000,000원의 합계 74,789,227원(29,905,227원 + 34,884,000원 + 10,000,000원)을 지급할 의무가 있다는 취지로 주장한다.

3. 판단
가. 손해배상책임의 발생
위 인정사실에 의하면, 이 사건 매매계약 체결 당시 원고가 이 사건 건물 중 이 사건 증축 부분이 건축법에 위반되어 철거하여야 하는 사정에 관한 고지를 받았더라면 이 사건 매매계약을 체결하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백하다고 보이는바, 매도인인 피고 최00은 위 증축 부분이 건축법에 위반되는 사정을 고지할 의무가 있음에도 불구하고 이를 위배하여 이러한 사정을 묵비하였고, 중개업자인 피고 서00은 중개대상물인 위 증축 부분이 건축법에 위반되는지 여부를 확인하여 이를 설명할 의무가 있음에도 불구하고(공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조, 같은 법 시행령 제21조), 이를 위배하여 위 건물이 적법한 건축물이라고 잘못 고지하였으며, 그에 따라 원고로서는 위 건물이 건축법에 위반되는 부동산이라는 사정을 알지 못한 채 위 매매계약을 체결하였다고 판단되므로, 피고들은 연대하여 위 매매계약 체결로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
나. 손해배상의 범위
(1) 재산적 손해
위 인정사실에 의하면, 피고들의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 재산적 손해액은 이 사건 증축 부분을 철거하고 재시공하는데 소요되는 비용 29,537,788원 및 그에 따른 이 사건 건물의 시가 하락액 34,884,000원으로 봄이 상당하다{다만 원고는, 철거․재시공 비용으로 수성페인트 마감공사 비용 367,439원을 포함한 29,905,227원의 지급을 구하나, 화강석 마감공사로 시공방법을 변경함으로써 수성페인트 마감공사가 불필요하게 됨에 따라, 철거․재시공 비용은 위 367,439원을 공제한 29,537,788원(29,905,227원 - 367,439원)으로 산정되어야 하므로, 위 367,439원에 관한 원고의 청구는 받아들이지 않는다}.
(2) 위자료
일반적으로 타인의 불법행위 등에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이므로 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면, 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 청구할 수 있다(대법원 2004. 3. 18. 선고 2001다82507 전원합의체 판결 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 증축 부분의 건축법 위반에 따른 정신적 고통은 그 철거․재시공 및 그로 인한 이 사건 건물의 가치하락에 관한 재산상 손해배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 할 것이고, 달리 원고가 재산상 손해배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있다거나 피고들이 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
(3) 소결
따라서 피고들은 연대하여 원고에게 64,421,788원(29,537,788원 + 34,884,000원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 피고 최00의 경우 이 사건 소장부본을 송달받은 다음날인 2011. 5. 29.부터, 피고 서00의 경우 이 사건 소장부본을 송달받은 다음날인 2011. 3. 24.부터 각 피고들이 채무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2012. 2. 9.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.


두 사건 모두 우리의 부동산 거래문화 수준을 단적으로 나타내고 있는데, 중개업자가 작성한 문서임에도 위반사항에 대한 표기가 매우 부실하고 심지어는 건축물대장에 엄연히 위반건축물로 등재되어있음에도 불구하고 이조차 확인하지 않은 채 거래되고 있는 것이 현실이다.

위반사항에 대한 부실한 표기가 근절되지 않는 이유는 이 과정에 복잡한 이해관계가 얽혀있기 때문이다. 위반건축 상태임을 매수인에게 은근슬쩍 속이고 거래하는 경우도 있지만, 수익률에 집착하여 법위반 사실을 알면서도 거래하는 것도 엄연한 현실이다. 이 와중에, 매도인은 거래를 성사시키거나 대금을 더 받으려는 욕심에, 중개업자는 거래를 성사시켜 수수료를 취하려는 의도로, 매수인은 위반사항을 알면서도 향후 계약을 해제, 취소하거나 대금감액하려는 정직하지 못한 마음으로, 위반건축물에 대한 정확한 표기를 꺼리고 있다. 정확한 문구로 시시비비를 명확히 하여 분쟁을 방지하기 보다는 각자의 욕심 때문에 두루뭉술한 표기를 하고 있는 것이다. 이런 거래문화가 지속되는 한 법원 판단과정에서 오판의 위험은 상존하게 되면서 그에 따른 피해자 발생도 불가피할 수 밖에 없다. 거래 당사자, 중개업자 등 거래 주체 모두에 대해 부실한 거래계약서 작성에 따른 책임을 엄격하게 묻는 등 우리 계약문화의 구조개선이 절실한 시점이다. -이상-



※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.


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