사진=게티이미지뱅크
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"좀 쉬고 오겠다"며 일을 쉰 아르바이트 직원을 '퇴직'으로 처리한 사장님이 '퇴직금 미지급'을 이유로 고소 당하고 형사처벌을 받게 됐다.

직원은 중간에 잠깐 휴가를 다녀온 것일 뿐, 휴가 전후 근로기간을 합치면 1년 이상이므로 퇴직금을 달라고 주장하면서다. 반면 사장님은 중간중간 직원이 '퇴직'을 한 것이며 휴식 전후 근로기간이 1년이 안 된다며 맞섰다.

퇴직금은 1년 이상 계속 근로한 직원에게만 지급된다.

○"몸 안좋아 쉰다"...사장은 '퇴직' 직원은 '휴가'

A는 부산에 있는 한 식당에서 2015년 11월부터 2018년 1월까지 일하면서 주방 음식 조리 및 홀 서빙 업무를 도맡아 왔다.

A가 해당 기간 중 두차례 휴식 기간을 가졌는데, 2016년 10월엔 "눈 수술을 한다"는 이유로 쉬었다. 특히 2017년 7월에는 점장에게 "몸이 안 좋아 조금 쉬어야 하겠다"고 말하고 15일 정도를 쉬었다.

A는 2015년부터 2018년까지의 기간을 계속 근로로 봐서 퇴직금 450만원을 달라고 청구했지만, 사장은 "중간에 쉰 기간은 퇴직한 것"이라고 맞섰다. 이 경우 휴식기 전후로 근로기간이 각각 1년이 채 안 되기 때문에 퇴직금 지급 대상이 아니라는 뜻이다. 결국 A는 사장을 경찰에 신고했다.

재판에서는 A의 장기 휴식이 '퇴직'인지 '휴가'인지가 쟁점이 됐다.

A는 자신은 정직원으로 휴가를 쓴 것이며, 특히 2017년 휴식 기간은 점장에게 "몸이 안 좋아 좀 쉬겠다"고 말하자 점장이 "사장에게는 말하지 않을 테니 10일 쉬다 오라"고 해서 여름휴가 3일을 합쳐 15일을 쉰 것이라고 주장했다.

반면 식당 사장 측은 A가 정직원이 아닌 '일용직 단기 알바생'에 불과하다고 맞섰다. 특히 2015년 11월 일을 시작하고 근로기간이 1년이 되기 전인 2016년 10월에 한차례 퇴사했고, 그다음 돌아와 다시 일을 시작한 이후 1년이 되기 전인 2017년 7월 두 번째 퇴사한 것이며, 그 이후 다시 복귀해 1년이 안 된 2018년 1월까지 일한 것이므로 세 번에 걸친 근로기간이 각각 1년이 채 되지 않아 퇴직금을 주지 않아도 된다고 주장한 것이다.

결국 A가 전체 근로기간 동안 '계속 근무'를 한 것으로 볼 수 있는지가 문제 됐다. 증인으로 나선 점장은 "A가 잠깐씩 일을 쉰 기간은 휴가가 아니라 퇴직한 것"이라고 진술했다.

하지만 부산지방법원은 지난 10월 A가 '계속 근무'를 한 것이라고 판단하고 사장에게 벌금 70만원을 선고했다.

먼저 A가 정직원이라고 봤다. 이 음식점은 정직원의 경우 입사일을 기준으로 임금을 지급했고, 아르바이트생들에게는 10일에 지급하는 관행이 있었다. 법원은 "계좌거래내역에 의하면 사장은 근로기간 대부분 매달 5일~8일 사이에 A에게 임금을 지급했다"며 "잠시 일을 쉰 후 다시 근무했을 때조차 급여 일자가 변경되지 않았다"고 지적했다. 정직원이기 때문에 입사일 기준 임금 지급일을 수호했다는 지적이다.

이어 "2016년 10월 A가 받은 월급이 190만 원인 반면, 눈 수술을 받고 치료받은 달의 임금은 127만 원에 불과했고, 2017년 7월 A가 받은 월급이 200만 원인 반면 15일간 안 나온 8월에 받은 월급은 101만 원에 불과했다"며 "근무하지 않은 일수만큼 급여를 삭감하여 지급받은 사실에 비추어 볼 때 A가 퇴직을 한 것이라는 증언은 믿기 어렵다"고 꼬집었다.

○퇴직금 안주려 '쪼개기 계약' 기승

퇴직금은 1년 이상 계속 근로하고 퇴직하는 근로자에게 근로기간 1년에 대해 30일분 이상의 평균임금으로 지급된다.

이러다 보니 영세 사업장에서는 퇴직금을 주지 않기 위해 1년 미만의 근로계약을 반복해서 체결하는 소위 '쪼개기 계약'을 하는 경우가 왕왕 있다.

하지만 대법원은 매년 일정 기간 근로계약 기간이 단절된 경우라도 근로계약의 동기 및 경위, 근무 기간의 장단 및 갱신회수, 동일 사업(장)에서의 근무 여부 등에 비춰 근로계약이 수년간 반복됐고 갱신히 관행화된 경우라면 '계속 근로'로 봐야 한다고 보고 있다(2004다29736).

반면 근로계약 갱신 전후로 '새로운 근로관계'가 형성됐다고 볼 수 있다면 계속 근로를 인정하지 않는다(2017두52153).

정상태 법무법인 바른 변호사는 "근로관계를 종료하고 실질적인 채용 절차를 통해 새로 근로계약을 체결했다면 계속근로는 새로 체결된 근로계약 기간부터 시작된다"며 "인사담당자들은 중간에 장기 휴식을 취하는 직원의 근태 관리를 명확하게 하지 않을 경우 형사처벌까지 받을 수 있다는 점을 유의해야 한다"고 평가했다.

곽용희 기자 kyh@hankyung.com