4. 순위보전을 위한 가등기의 처리
문제의 선순위 가등기가 담보가등기가 아니라 순위보전을 위한 가등기로 판명되면, 말소되기 위한 고려요소가 훨씬 복잡해진다.
이해를 돕기 위해 순위보전을 위한 가등기를 크게 매매예약(豫約)을 원인으로 하는 것과 매매계약을 원인으로 한 것으로 나누어 보기로 한다. 어느 경우이건 간에 담보가등기가 아니라고 한다면 양자 모두 (소유권이전청구권의) 순위를 보전하기 위한 가등기라고 할 수 있는데, 두 개념을 구분하는 이유는 어느 원인에 따라 가등기가 이루어졌느냐에 따라서 관련 법리가 크게 달라질 수 있기 때문이다. 이해를 쉽게 하는 차원에서 익숙한 “매매계약”을 원인으로 한 가등기부터 진행해보기로 한다.
예를 들어서, 甲과 乙이 토지를 10억원에 매매하는 계약을 체결하고 계약체결시에 계약금으로 1억원을 수수하고, 나머지 9억원은 1년 후에 지급하면서 이전등기를 마치기로 약속했다고 하자. 모름지기 부동산거래는 계약체결 뿐 아니라 소유권이전등기까지 되어야만 완결될 수 있는데, 위 사례의 경우에는 계약금만 수수된 채로 장기간 매도인명의로 남게 되어 자칫 매도인의 채권자로부터 (가)압류 집행이 되는 등의 위험에 노출될 수밖에 없게 된다. 이런 위험을 방지하는 차원에서 이전등기에 앞서 매수인을 가등기권자로 해서 순위보전을 위한 가등기를 해두게 되는데, 이미 매매계약이 체결된 상태라는 점에서 등기부상의 등기원인은 “매매계약”으로 표시된다.
한편, 매매예약은 아직 계약체결의 상태에 이르지는 못했지만 장래에 체결될 것으로 미리 예정하는 개념으로서 매매계약이 체결된 경우와 달리 매수인은 매도인에 대해 당장은 이전등기청구권을 가지지 못하지만, 추후 매매계약을 완성할 수 있는 권리인 예약완결권(豫約完結權)이 행사되면 완전히 매매계약의 효력이 발생하면서 매도인은 소유권이전등기의무를 매수인은 대금지급의무를 부담하는 등 매매계약의 이행단계에 돌입하게 된다.
★ 민법 제564조(매매의 일방예약)
① 매매의 일방예약은 상대방이 매매를 완결할 의사를 표시하는 때에 매매의 효력이 생긴다.
② 전항의 의사표시의 기간을 정하지 아니한 때에는 예약자는 상당한 기간을 정하여 매매완결여부의 확답을 상대방에게 최고할 수 있다.
③ 예약자가 전항의 기간 내에 확답을 받지 못한 때에는 예약은 그 효력을 잃는다.
실무상으로는 매매계약 보다는 매매예약이 등기부상의 등기원인으로 표시된 경우가 훨씬 많다. 이는 매매예약이 매매계약을 체결하기 전 단계에서 “예약”을 하기 위한 차원에서 뿐 아니라, 금전대여에 따른 채권담보의 목적으로 활용되는 경우도 많기 때문이다. 예를 들어, 1억원을 빌리고 만약 일정기한 동안 변제하지 못하면 채무자 소유의 토지로 대신 갚는다는 취지로 채무자 소유의 부동산에 매매예약을 원인으로 채권자가 가등기를 하는 식이다. 결국, 매매예약을 원인으로 한 가등기는 등기원인의 표시만으로는 채권담보를 위한 담보가등기인지, 아니면 순수하게 매매계약체결의 전 단계인 것인지 알 수 없어 경매에서 낙찰을 고려하는 투자자들로 하여금 혼란을 일으키게 된다.
☞ 한편, 이런 유사한 용도로 대물변제(代物辨濟)예약에 기한 가등기라는 것도 활용되는데 기능상으로 볼 때 채권담보목적으로 하는 매매예약 가등기와 비슷하다고 할 수 있다. 하지만, 대물변제예약를 등기원인으로 한 가등기는 그 개념 자체로 순위보전을 위한 가등기가 아니라 담보가등기로 파악될 가능성이 높아서 혼란은 적을 수 있다.
그렇다면, 굳이 이렇게 쉽지 않은 개념을 굳이 정리하려는 이유는 무엇일까? 그것은 바로 가등기가 말소될 수 있는 법리적인 논리와 말소가능성이라는 면에서 크게 차이가 있기 때문이다. 먼저, 매매계약에 기한 가등기는 이미 계약이 체결된 상태라는 점에서 그 후 매매계약이 해제되었는지 아니면 장기간에 걸쳐 권리행사를 하지 못해 이전등기청구권이 10년 시효로 소멸해 버렸는지 와 같은 측면에서 가등기말소가 검토되어진다. 반면에, 매매예약에 기한 가등기는 매매예약의 단계에서는 완전한 계약이 성립되지는 않았기 때문에 예약 이후에 예약완결권이 제척기간 내에 제대로 행사되었는지를 먼저 살피는 것이 순서이고, 만약 적법한 완결권 행사로 인해 계약으로서 성립되었다면 그 다음에서야 위에서 본 계약의 해제여부, 소멸시효기간 도과 여부가 검토될 수 있다. 그 때문에, 매매계약이 아닌 매매예약을 원인으로 한 가등기 말소가 쟁점이 된 사례에서는 예약완결권의 행사가 일정한 제척기간 내에 이루어졌는지에 따라 가등기말소를 좌우하는 쟁점이 되는 경우가 대부분이고, 예약완결권이 제척기간 도과 전에 행사되어 매매계약이 성립됨으로 인해 가등기에 기한 본등기청구권이 10년의 시효로 소멸하는지 여부까지 쟁점이 된 경우도 아주 드물게 존재한다.
★ 대법원 1992.7.28. 선고 91다44766,44773(반소) 판결 【가등기말소,가등기에기한본등기】
민법 제564조가 정하고 있는 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매완결의 의사를 표시하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리(이른바 예약완결권)는 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간내에, 그러한 약정이 없는 때에는 예약이 성립한 때부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 위 기간을 도과한 때에는 상대방이 예약목적물인 부동산을 인도받은 경우라도 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸된다.
★ 대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682호
【판결요지】
제척기간은 권리자로 하여금 당해 권리를 신속하게행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정시키는데 그 제도의 취지가 있는 것으로서, 소멸시효가 일정한 기간의 경과와 권리의 불행사라는 사정에 의하여 권리소멸의 효과를 가져오는 것과는 달리 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리소멸의 효과를 가져오게하는 것이므로 그 기간 진행의 기산점은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 권리가 발생한 때이고, 당사자 사이에 매매예약완결권을 행사할 수 있는 시기를 특별히 약정한 경우에도 그 제척기간은 당초 권리의 발생일로부터 10년간의 기간이 경과하면 만료되는 것이지 그 기간을 넘어서 그 약정에 따라 권리를 행사할 수 있는 때로부터 10년이 되는 날까지로 연장된다고 볼 수 없다
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고(반소피고;이하 원고라 한다)가 1980. 5. 1. 피고(반소원고;이하 피고라 한다)와의 사이에 피고 소유의 판시 이 사건 토지에 관하여 대금 1,000만원에 매매의 예약을 체결하고 그 달 13. 원고 앞으로 위 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 보전의 가등기를 경료한 사실을 인정한 후, 원고가 피고에 대하여 1992. 8. 6. 이 사건 소장 부본의 송달에 의하여 그 완결권을 행사한 위 매매예약의 완결을 원인으로 하여 구하는 원고의 주위적 청구인 이 사건 위 가등기에 기한 본등기절차이행청구에 대하여, 원고의 이 사건 토지에 관한 매매예약 완결권은 위 예약일인 1980. 5. 1.부터 10년이 되는 1990. 5. 1.이 도과함으로써 그 제척기간이 경과되어 소멸하였다는 피고의 항변을 받아들여, 원고의 이 사건 매매예약완결권의 행사는 그 효력이 없다고 보아 이를 배척하고, 이와 같이 위 매매예약완결권의 제척기간이 도과된 이상 위 가등기는 그 원인을 결하게 된 것이라고 보아 위 가등기의 말소등기 절차의 이행을 구하는 피고의 원고에 대한 이 사건 반소청구를 이유 있다고 인용하였다.
2. 상고이유의 요지는 원·피고 사이에 1980. 8. 19. 위 예약 완결권을 1985. 3. 26.부터 행사하기로 하는 합의가 있었으므로 위 예약완결권의 제척기간은 그 때로부터 진행하여 10년이 되는 1995. 3. 25.에야 만료되는 것으로 보아야 한다는 취지이다.
그러나 매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고 그 기간을 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸하는 것이다(대법원 1992. 7. 28.선고 91다44766, 44773 판결 참조). 제척기간은 권리자로 하여금 당해 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정시키려는 데 그 제도의 취지가 있는 것으로서, 소멸시효가 일정한 기간의 경과와 권리의 불행사라는 사정에 의하여 권리소멸의 효과를 가져오는 것과는 달리 그 기간의 경과 자체만으로 곧 권리소멸의 효과를 가져오게 하는 것이므로 그 기간 진행의 기산점은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 권리가 발생한 때이고, 당사자 사이에 위와 같이 위 매매예약 완결권을 행사할 수 있는 시기를 특별히 약정한 경우에도 그 제척기간은 당초 권리의 발생일로부터 10년간의 기간이 경과되면 만료되는 것이지 그 기간을 넘어서 위 약정에 따라 권리를 행사할 수 있는 때로부터 10년이 되는 날까지로 연장된다고 볼 수 없다. 따라서 원·피고 사이에 위와 같은 매매예약 완결권의 행사시기에 관한 합의가 있었다 하여, 그 제척기간이 그 약정 시기인 1985. 3. 26.부터 10년이 경과되어야 만료된다고 할 수 없으므로, 이 사건 매매예약 완결권은 매매예약 성립일인 1980. 5. 1.로부터 10년이 경과함으로써 소멸되었다고 본 원심의 판단은 정당하고, 이와 반대의 견해를 펴는 상고이유는 받아들일 수 없다.
학설에 따라서는, 당사자 사이에 매매예약완결권을 행사할 수 있는 시기를 특별히 약정한 경우에 제척기간은 권리를 행사할 수 있는 때로부터 10년이 되는 날까지로 보는 견해도 있지만, 판례는 이 경우에도 제척기간은 당초 권리의 발생일로부터 10년을 초과할 수 없다고 해석하고 있다는 점에서, 판례의 입장에 따르면 당사자간에 매매예약완결권 행사시기를 얼마로 약정하였는지 불문하고 최장 제척기간은 매매예약일로부터 10년이 된다.

※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com에서 참고하세요.

ADVERTISEMENT



"외부 필진의 기고 내용은 본지의 편집 방향과 다를 수 있습니다."
독자 문의 : thepen@hankyung.com