■ 중개업자는 거래계약체결 이후에도 권리변동을 확인해야 할 법적인 의무가 있는 것일까?
거래관행상 부동산거래는, 일반 물건의 매매와 달리 계약체결시점에 거래가 완전히 종결되지 못하고 그후 중도금, 잔금의 이행을 남겨두게 된다는 점에서, 완전한 거래종결시까지는 해당 부동산에 대한 권리변동을 요의주의해야할 필요가 있다는 점에 대해서는 누차 이야기한 바 있다. 계약체결 이후에 해당 부동산에 가압류나 근저당권이 설정되는 경우가 가장 흔히 발생하는 예라고 할 수 있다. 만약 이러한 거래에 중개업자가 관여하였다고 할 때, 계약체결 이후 잔금지급과 등기완료시까지 중개업자 역시 부동산에 대한 권리변동사실을 계속 확인해야 할 법적인 의무가 있을까? 다시말하면, 계약체결 이후에 권리변동된 사실을 제대로 확인하지 못하여 거래당사자에게 손해가 발생하였을 경우 손해배상책임을 지게 될 것인가?
■ 양쪽 입장의 근거
먼저, 계약체결시까지만 확인하면 족하다는 입장에서는, ➀ 법규정상으로 볼 때, 중개업자의 확인설명의무의 결과물이라고 할 수 있는 중개물건확인설명서 작성시점이 “계약체결시”로 되어 법정되어 있다는 점, ➁ “중개”의 법개념 자체가, 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 ”알선“하는 것이라는 점에서, 당사자를 소개하고 가격을 절충하는 등의 알선이 종료되는 거래계약체결시점까지만이 중개행위일 뿐이고, 그 이후의 문제는 거래당사자간의 계약이행문제에 불과할 뿐이므로, 특별한 사유가 없으면 계약체결 이후에는 중개행위가 개입될 여지가 없다는 점을 근거로 들 수 있다.
반면, 계약체결시점 이후 잔금이 수수되고 등기가 마쳐지는 시점까지 중개업자의 확인설명의무가 계속된다는 입장에서는, 거래관행상 계약체결 이후에 중개업자가 해당 거래에서 완전히 손을 떼는 것이 아니라, 잔금지급시까지도 중개업자가 체결된 거래에 여러 가지 측면에서 관여(중도금, 잔금 수수 등)하는 것이 일반적이고, 중개보수도 거래가 완전히 종결된 시점에서 수수되는 경우가 많다는 점에서, 법규정이나 문구의 해석을 떠나서 실제로는 중개업자의 중개행위가 계약체결 이후에도 계속되기 때문에, 계약체결 이후에도 중개업자의 확인설명의무가 계속된다는 근거를 내세울 수 있다.
■ 판례도 일관되지 못하고 있다.
① 계약체결 이후에도 확인․설명의무가 있다고 하여 중개업자에게 책임을 인정한 판결 (수원지방법원 1997. 9. 9. 선고 96가단 39925 판결)
<사안>
중개업자 甲은 임대인인 乙의 의뢰를 받아 乙소유의 주택에 세입자를 물색하던 중 그 주택을 임차하기를 원하던 丙과 乙간에 주택임대차계약을 중개하게 됨. 계약체결 당시 그 주택에는 선순위근저당권이 설정되어 있지 않았고 중개업자 甲 역시 계약체결 당시 이러한 내용을 확인하기 위한 절차로 그 부동산등기부등본을 발급받아 임차인 丙에게 확인시켜 줌. 이에 그 주택임대차에 아무런 법적 문제가 없는 것을 확신한 임차인 丙은, 당일 소정의 계약금을 지급하고 임대차계약을 체결한 후, 얼마 후에 중개업자 甲을 통해 임대인 乙에게 나머지 잔금을 지급함과 동시에 그 주택에 입주하였고, 대항력을 갖추기 위하여 그 즉시 주민등록신고하고 확정일자까지 받아둠. 그런데, 임대인 乙이 임차인의 보증금을 편취하기로 마음먹고 임대차계약체결 직후 잔금이 지급되기 이전에 금융기관으로부터 그 주택을 담보로 거액을 대출받은 후 도주해 버려, 임차인 丙은 비록 주민등록과 확정일자를 받아두었지만 입주일 직전에 설정된 선순위근저당권 때문에 대항력을 상실하여 근저당권자에 의하여 실시된 경매절차에서 상당액을 손해보게 됨. 중개업자 甲 역시 잔금지급 이전에 임대인에 의하여 위 주택에 근저당권이 설정된 사실을 전혀 알지 못함.
<판단>
이 사건에서 법원은 중개업자의 중개행위란 중개계약의 체결 뿐 아니라 잔금의 수령, 임대차목적물의 인도 등을 포함하는 개념이라고 판단하여, 잔금지급시 근저당권설정여부의 확인 역시 중개업자의 의무에 포함된다고 전제한 후, 잔금수령시 이를 확인하지 못한 과실로 인하여 임차인 丙이 손해를 입게되었으므로 甲의 손해배상책임을 인정함(다만, 丙 역시 이러한 의무가 있으므로 丙의 과실 40%를 제외한 나머지 60%의 비율범위에서 중개업자에게 손해배상책임이 있다고 판시함)

② 계약체결 이후에는 원칙적으로 확인․설명의무가 없다고 하여 중개업자 책임을 부정한 판결(서울지방법원 2000. 9. 29. 선고 2000나28550 -상고된 후 대법원에서 그대로 확정됨)
위 수원지방법원 판결과 동일한 사안에서, 법원은 ‘부동산중개업법의 규정에 비추어 보면, 중개행위는 중개대상물에 대한 권리의 득실, 변경에 관한 당사자들의 계약을 알선하고 그에 따른 거래계약서를 작성하는 것을 주된 내용으로 하는 것으로, 여기서 중개행위에 해당하는지 여부는 중개계약 당사자의 약정과 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정할 수 있는지에 따라 결정할 것인데, 중개인의 중개에 의해 주택을 임대차하는 경우 중개인이 단순히 체결만을 알선하는데 그치지 아니하고 계약체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 계약서의 확정일자를 받는 것 등과 같은 계약당사자의 계약상 의무의 실현에도 적극적으로 관여하여 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선하는 경우라면, 중개인에게 계약체결 후에도 보증금의 지급 등과 같은 계약상 의무가 실현되도록 협조할 의무가 있다고 할 여지는 있다 할 것이나, 증거에 의하면 이 사건 계약 체결 당시 중개수수료를 계약체결과 동시에 지불하기로 한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 나아가 잔금 수수시까지 피고가 중개인으로서 계약 당사자의 의무 이행에 관여하기로 하였음을 인정할 증거가 없으며, 또한 이와 같은 계약상 의무의 실현에 관여하는 행위를 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 보기 어려우나, 나아가 중개인에게 계약에 따른 잔금 지급시에 중개대상물의 권리관계를 다시 확인하여 의뢰인에게 설명하거나 의뢰인에게 이를 확인하여 본 후 잔금을 지급하라는 주의를 환기시켜 줄 의무가 있다고 보는 것은 중개인의 의무를 지나치게 확장하게 되어 부당하므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 계약 체결 당시 피고가 중개대상물인 이 사건 아파트의 권리관계를 설명하였고 이에 따라 계약이 체결된 이상 피고의 중개행위는 종료하였다고 봄이 상당하다’라고 판시하여, 중개업자의 책임이 없다고 판단하였다.
■ 판례가 확고하지 않다는 점에서 중개업자로서는 계약체결 이후에도 가급적 주의를 늦추지 말아야 한다
대법원판결이 하급심판결 보다 우선한다는 입장에서 본다면, 현재의 법원입장은 ‘계약체결 이후에는 중개업자의 확인설명의무가 계속되지 않는다’라고 볼 수도 있다. 그러나, 위 대법원판결은 명시적인 판결이유가 있지 않은, 소액사건인 하급심판결의 타당성만 인정하는 정도의 판단만을 하는 정도여서, 대법원의 확고한 입장이라고 보기 어렵다. 실제로 위 대법원판결 선고 이후에도, 계약체결 이후의 중개업자 확인설명의무를 인정하는 취지의 판결이 선고되고 있다(의정부지방법원 고양지원 2005가단2083호 판결).
결국, 이 점에 관한 법원의 판단은 아직 확고하지 않고, 중개의뢰인에 대한 확인․설명의무는 개별적인 경우마다 구체적으로 다양한 판단이 가능할 수 있다는 점에서, 중개업자로서는 계약체결 이후라도 최종적으로 거래가 완전히 종결하는 시점까지 가능한 범위의 확인·설명은 계속하도록 노력할 필요가 있다.-이상-

<참고판결>
① 의정부지방법원 고양지원 2005가단2083호 판결
임대차계약을 중개함에 있어, 계약당일 발급받은 해당 임대차목적물의 부동산등기부등본 표제부의 상단에 ‘접수번호 제8468호 임차권설정등기 신청사건 처리 중’이라는 문구가 기재되어 있었으나, 중개업자가 이를 미처 확인하지 못했고, 그 후 잔금지급시에도 중개업자가 이를 확인하지 못해, 임차권등기가 설정된 사실을 알지 못한 임차인이 임대차계약을 체결하고 임대차보증금을 지급하게 되었고, 그 이후에 다시 해당 임대차목적물이 경매에 처하게 되었으나 임차권등기로 인해 뒤에 들어온 임차인이 경매에서 배당을 받지 못한 손해를 입게 된 사안에서, “--피고들은 부동산중개업자로서 부동산중개업법 등 관련법령에 따라 이 사건 주택에 대한 등기부등본 등을 면밀하게 검토하여 원고에게 설명하여야 하고, 계약체결일 뿐만 아니라 잔금을 지급할 때도 다시 한번 등기부등본을 발급받는 등 권리관계를 확인하여 그 의뢰인인 원고가 불측의 손해를 입지 않도록 하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리 한 과실이 있다--”고 판단

② 대법원 2002. 8. 27. 선고 2000다44904 판결
부동산 중개인이 중개 의뢰인의 요구에 따라 잔금 지급일에 거래계약서를 재작성함에 있어 중개 의뢰인의 확인 요청에 따라 그 시점에서의 제한물권 상황을 다시 기재하게 되었으면 중개 대상물의 권리관계를 다시 확인하여 보거나 적어도 중개 의뢰인에게 이를 확인하여 본 후 잔금을 지급하라고 주의를 환기시킬 의무가 있다고 판단



"외부 필진의 기고 내용은 본지의 편집 방향과 다를 수 있습니다."
독자 문의 : thepen@hankyung.com