지역주택조합의 시공사의 지위와 책임 한계
법무법인 강산

1. 시공사의 지위

주택조합이 그 구성원의 주택을 건설하는 경우에는 등록사업자(지방자치단체·한국토지주택공사 및 지방공사를 포함한다)와 공동으로 사업을 시행할 수 있다. 이 경우 주택조합과 등록사업자를 공동사업주체로 본다(법 제10조 제2항).

한편 공동으로 사업을 시행하는 등록사업자가 반드시 시공까지 하여야 하는지에 대해서는 법조문은 명확하지는 않다. 법은 “주택조합과 등록사업자가 공동사업주체로 조합주택 건설사업을 추진하는 경우 당사자 간에 대지 및 주택(부대시설 및 복리시설을 포함)의 사용·처분, 사업비의 부담, 공사기간 그 밖에 사업추진상의 각종 책임 등에 관해 협약을 체결하여야 한다.”(령 제12조 제4호), “제10조제2항에 따라 주택조합과 등록사업자가 공동으로 사업을 시행하면서 시공할 경우 등록사업자는 시공사로서의 책임뿐만 아니라 자신의 귀책사유로 사업 추진이 불가능하게 되거나 지연됨으로 인하여 조합원에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다.”(법 제32조 제2항)고만 규정하고 있다. 따라서 법조문 형식으로는 ‘등록사업자가 공동으로 사업을 시행하면서 시공할 경우’라고 표현하여, ‘등록사업자가 공동으로 사업을 시행하면서 시공하지 않을 경우’가 있는 것처럼 규정하고 있으나, 법 취지는 등록사업자가 시공까지 하여야 하는 것으로 해석하는 것이 타당해 보인다. 이 점도 명확하게 입법을 하는 것이 타당하다.

등록사업자가 시공까지 한다면, 시공사는 정비사업에서와 같이 단순 수급인이 아니라 공동사업주체인 것이다. 따라서 시공사 선정 및 계약은 조합이 하는 일 중 가장 중요한 일이다.

조합과 등록사업자간에 대지 및 주택(부대시설 및 복리시설을 포함한다)의 사용·처분, 사업비의 부담, 공사기간 그 밖에 사업추진상의 각종 책임 등에 관하여 법 및 이 영이 정하는 범위 안에서 협약이 체결되어 있어야 사업계획승인을 신청할 수 있다(령 제12조 제4항).

2. 시공사의 책임 및 한계

주택조합과 등록사업자가 공동으로 사업을 시행하면서 시공할 경우 등록사업자는 시공사로서의 책임뿐만 아니라 자신의 귀책사유로 사업 추진이 불가능하게 되거나 지연됨으로 인하여 조합원에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다(법 제32조 제2항).

이러한 공동사업주체 규정은 조합원을 보호하기 위한 조항으로 추정되나, 현실은 그렇지 아닌 것이 문제이다. 협약을 체결하여 공동사업주체가 되면 그 이후부터는 모든 것을 공동으로 하여야 한다. 예를 들어 사업계획승인 변경이 필요해도 조합 독자적으로는 불가하다. 또한 더 문제는 시공사가 부도가 나거나 과도한 계약조건 변경을 요구하여 계약을 해제한 경우에도, 시공사를 공동사업주체에서 빼려면, 행정청은 시공사의 포기각서나 해제에 대한 법원 판결을 요구하고 있는 실정이고, 이것이 해결될 때까지는 사업이 중단되는 것이다. 또한 결정적으로 시공사가 근거도 없이 추가부담금을 납부하지 않으면 준공인가를 내지 않겠다고 버텨 조합원들의 입주가 장기간 지연되고 있는 사례도 있다.

이렇게 공동사업주체로 사업을 하라는 이유는 아마도 주택조합이 시공능력이 없기 때문일 것이다. 그러나 과거 재건축조합이나 현재 정비사업조합도 시공능력이 없기는 마찬가지이다. 정비사업조합처럼 조합이 도급인이 되고, 시공사는 단순한 수급인의 지위로 하는 방법을 모색하여 볼 때라고 본다.

이와 같이 주택조합이 조합설립인가를 받고 시공사와 공동으로 주택건설사업을 시행하기 위하여 관할관청으로부터 사업계획승인을 받은 경우에는 주택조합과 시공사가 공동사업주체로서 주택법령에 따라 대외적인 손해배상책임 등을 공동으로 부담하게 될 수 있고 나아가 동업약정 관계에 의한 민법상 조합 구성원으로서 책임을 지게 될 수 있으며, 이러한 경우에는 주택조합이 조합원들에게 부담하는 고지의무를 시공사도 함께 부담한다고 볼 수 있다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다8709 판결).

즉, 시공사의 책임은 사업계획승인 전과 후가 매우 다르다. 다시 말하여 사업계획승인을 받기 전에는 시공사에게 귀책사유가 있지 않는 한 시공사의 책임을 묻지 못한다. 예를 들어 사업계획승인 전에 이중분양으로 인한 피해, 대행사의 잘못으로 인한 피해 등에 대해 시공사의 귀책사유를 입증하지 못하면 시공사에게 책임을 추궁하지는 못한다.

그래서 지역주택조합이 설립인가를 받기 전 단계에서 시공사와 공사도급가계약 등을 체결하면서, 조합원의 모집·홍보·관리, 조합의 설립인가, 사업부지 매입 및 조합원 납부금 관리업무 등은 지역주택조합의 권한과 책임으로 하고, 시공사는 조합설립인가 후 시공업무를 권한과 책임으로 하되 지역주택조합의 전문성 및 재정적 능력 부족을 보완하기 위하여 시공사가 지원·협조하기로 한 경우에는, 지역주택조합과 시공사는 주택법상 공동사업주체에 해당하지 않을 뿐 아니라 민법상 조합관계에 의한 공동책임도 지지 아니한다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다75892 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다8709 판결).

하지만, 조합과 시공사가 조합이 제3자와 체결한 계약을 인정하기로 약정하였다면, 즉, 제3자를 위한 계약에 해당할 경우에는 시공사가 책임진다는 점이다. 대법원은 “주택건설사업을 공동으로 시행하는 주택조합과 등록업자는 단순한 도급인과 수급인의 관계에 그치는 것이 아니라 공동으로 주택건설사업을 시행하기 위하여 민법상 조합에 유사한 단체를 결성한다고 보아야 하므로, 주택건설사업의 공동사업주체들이 공동사업계약을 체결하면서 그 계약체결 이전에 공동사업주체들 중 1인과 제3자 사이에 이루어진 법률행위를 공동사업의 목적을 달성하는 데 필요한 행위로 인정하고 그 법률행위에 기하여 제3자로부터 취득하게 되는 권리를 그 공동사업에 이용하기로 하는 한편 제3자에 대하여 부담하기로 한 채무를 이행하기로 약정한 경우에는, 이는 그 법률행위에 의하여 제3자에게 부담하고 있는 채무를 민법상 조합에 유사한 단체로서의 공동사업주체들 전원이 병존적으로 인수하기로 하는 내용의 제3자를 위한 계약에 해당하여, 그 제3자는 수익의 의사표시를 하고 공동사업주체들 전원에 대하여 그 법률행위에 따른 권리를 행사할 수 있다.”고 판시하였다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다52214 판결). 즉, 지역주택조합이 주택을 건축할 대지를 마련하기 위하여 토지를 매입하면서 매매대금에 대한 대물변제조로 토지 매도인과 신축될 주택에 관한 분양계약을 체결한 경우, 이를 시공사가 인정한 경우에는, 공동사업주체인 시공사에게도 분양계약상의 책임이 있다고 판단한 사례이다.

실무적으로 조합에 가입할 때 조합을 보고 가입하는 조합원은 없다고 많지 않다고 본다. 힘없는 서민 또는 청년들은 시공사를 보고 가입하는 것이다. 그런데 시공사의 법적책임은 사업계획승인을 받아 공동사업주체로 되지 않는 한 시공사에게 귀책사유가 있어야만 책임을 추궁할 수가 있다는 점을 명심하여야 할 것이다. 한편 조합이나 가칭 조합은 조합가입을 권유할 때 이 조문을 근거로 현혹하기도 한다. 즉, 시공사가 공동사업주체로서 같이 책임을 지므로 아무 걱정하지 말고 가입하라고 하는 것이다.

결론적으로 조합에 가입하고자 하는 자는 시공사의 귀책사유가 있지 않는 한 시공사가 아무런 책임을 지지 않는다는 점을 알고, 적절한 대응을 하여야 한다.<법무법인 강산 제공>






"외부 필진의 기고 내용은 본지의 편집 방향과 다를 수 있습니다."
독자 문의 : thepen@hankyung.com