[힘이 되는 부동산 법률] 미반환 임대차보증금 담보 방법은?

최광석 필진

입력2023.08.16 11:09 수정2023.08.16 11:09

한경닷컴 더 라이프이스트

임대차보증금을 제대로 받지 못한 채 이사해야 할 때 임차권등기하는 것이 원칙인데, 임차권등기 대신 근저당권을 설정해도 임차인 입장에서 무방할까? 극히 예외적인 경우를 제외하고는 바람직하지 않다고 조언하고 싶다.

우선, 임차권등기하지 않은 채 이사하면 임차인의 대항력과 우선변제권이 사라지기 때문이다.

★ 주택임대차보호법 제3조의3(임차권등기명령) ① 임대차가 끝난 후 보증금이 반환되지 아니한 경우 임차인은 임차주택의 소재지를 관할하는 지방법원ㆍ지방법원지원 또는 시ㆍ군 법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있다.
<중략>
⑤ 임차인은 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기를 마치면 제3조제1항ㆍ제2항 또는 제3항에 따른 대항력과 제3조의2제2항에 따른 우선변제권을 취득한다. 다만, 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력이나 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력이나 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 제3조제1항ㆍ제2항 또는 제3항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 상실하지 아니한다.

물론, 새로운 근저당권설정으로 우선변제권을 취득할 수는 있지만, 전입신고, 확정일자에 의해 얻은 기존의 우선변제권 보다는 날짜가 뒤로 밀리면서, 등기부상에 등재되지 않아 알려지지 않은 임대인의 조세채무 등 보다 후순위로 밀릴 수 있다.

또한, 임차인 일방적으로 진행가능한 임차권등기와 달리 임대인과의 합의에 따라서만 가능한 근저당권설정은 등재과정에서 임차인입장에서 번거로울 수 있다.

한편, 일부에서는 ‘반환받을 보증금이 극히 적은 경우에 임차권등기를 하게 되면 후속 임차인이 임대차계약을 꺼리게 되면서 보증금반환에 어려움을 겪을 수 있어, 이런 경우에는 근저당권설정이 더 유리할 수 있다’고 하는데, 이 역시 선뜻 동의하기 어렵다.

미반환보증금이 아무리 적다고 하더라도 임차권등기 대신 근저당권을 설정하게 되면, 앞서 본 바와 같이 우선변제권이라는 점에서 불이익할 수 있다. 게다가, 임차권등기가 근저당권설정에 비해 후속임차인 계약체결을 어렵게 한다는 전제도 수긍하기 어렵다. 후속임차인 입장에서는 근저당권이건 임차권등기이건 간에 임차인보다 선순위라는 점에서는 같은 부담일 것이어서, 임대차계약체결을 결정함에 있어 등기부에 등재된 채권최고액이나 보증금액수를 고려할 가능성이 더 크다. 따라서, 미반환보증금이 극히 적은 액수라고 하면 전체 보증금이 아니라 미반환된 적은 액수의 보증금만으로 임차권등기신청하여 그 액수만 등기부에 등재된다면, 임차권등기된 그 자체가 후속 임대차계약체결을 방해할 것으로는 생각지 않는다.

생각하기에 따라서는, 원칙적인 임차권등기 대신 근저당권설정을 하게 되면, 임대차보증금을 제때 반환하지 못하는 임대인이라는 부정적인 상황을 숨겨 후속임차인의 계약체결을 유도한다고 할 수 있어 임대인, 기존임차인, 중개업자 모두에게 편리할 수 있지만, 도의적으로는 바람직하지 않다고 본다.

다만, 근저당권은 임차권등기와 달리 해당 부동산에 대해 경매신청가능하다는 장점이 있을 수 있는 바, 미반환보증금을 확보하는 차원에서 임차권등기와 근저당권설정 중 어떤 것으로 할지 고민함에 있어서는, 이런 점들을 종합적으로 고려할 필요가 있다.

<한경닷컴 The Lifeist> 최광석 로티스 최광석 법률사무소 변호사

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(다) 관련 법리 민법 제461조는 “변제의 제공은 그때로부터 채무불이행의 책임을 면하게 한다.”고 규정하고 있는데, 채무자가 이행을 제공한 이후에는 특별한 사정이 없는 한 채무불이행책임을 지지 않는다고 보아야 할 것입니다. 한편, 약정해제권은 당사자의 약정에 의하여 해제사유를 정하는 것으로 그 발생원인에 있어 법정해제권과 구별이 되고, 또한 해제권의 행사방법이나 효과에 관하여도 당사자가 별도로 약정할 수 있으므로 특약이 있는 경우에는 그것이 우선하여 적용되어야 할 것이나, 그러한 약정이 없는 경우에는 해제권에 관한 민법 규정 중 법정해제에 대하여만 적용되는 규정(제544조, 제545조, 제546조, 제551조)을 제외한 나머지 규정이 보충적으로 적용됩니다. 따라서 해제권의 행사방법, 효과, 해제권의 소멸 등에 관한 민법규정은 약정해제의 경우에도 적용되고, 이에 따라 해제권이 발생한 이후에 채권자가 해제권을 행사하지 않고 있는 동안에 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하면 지체된 채무가 정기행위와 같이 기한의 준수가 중요한 의미가 있어 이행지체로 말미암아 채권자가 계약관계에 구속될 이익이 없어진 경우를 제외하고는 해제권이 소멸한다고 할 것입니다(참고자료 서울고등법원 2012. 11. 27. 선고 2011나86913, 2011나86920(병합) 판결 참조). (라) 이 사건으로 돌아와 보건데, 이 사건 분양계약에서 정하고 있는 약정해제권도 실질적으로는 채무불이행을 원인으로 하는 해제라고 볼 것이라는 점에서, 이 사건 분양계약 제3조 제3항 “입주예정일로부터 3개월 이내에 입주할 수 없게 될 때 이 계약을 해제할 수 있다”는 것은, 3개월을 초과 하여 그 입주를 지연시키는 상태가 계속 중인 경우에 한하여 해제권을 행사할 수 있고, 3개월을 초과하여 입주를 지연시켰다고 하더라도 그 후 피고의 적법한 이행제공으로 그와 같은 상태가 종료되었다면 원고가 더 이상 해제권을 행사할 수 없는 것으로 해석함이 타당합니다. 결국, 2022. 11. 18. 이 사건 건물의 완공으로 사용승인되어 입주 가능하게 되었는바, 원고들의 해제권은 2022. 11. 18.자로 소멸하였다고 볼 수 있습니다. (마) 따라서, 원고의 2022. 11. 24.자 해제의사표시 내지 소장 부본 송달에 의한 해제의사표시는 이미 소멸한 해제권을 행사한 것이어서 효력이 없으므로, 이 사건 분양계약은 여전히 유효합니다. (2) 원고의 이 사건 분양계약 해제의 의사표시는 신의칙에 위반되어 허용될 수 없습니다 채권자가 해제권을 갖는 경우에도 그 해제권의 행사는 신의칙에 따라야 하고 신의칙에 반하는 계약해제는 허용되지 않습니다(참고자료 서울고등법원 2010나 2079호, 대법원 2010다60790호 각 판결 참조). 위에서 본 바와 같이, 당초 입주예정일보다 3개월 이상 입주지연된 것은 사실이지만, 이 사건 분양계약의 해제를 통고한 시점(2022. 11. 24.)은 준공일(2022. 11. 18.) 이후이고, 피고에게 해제의사표시 도달(2022. 11. 28.)하기 전인 2022. 11. 25. 소유권보존등기까지 완료됨으로써, 잔금만 준비하면 얼마든지 입주와 소유권이전등기를 마칠 수 있는 상황이었습니다. 다만, 피고는 입주지정기간을 최종적으로 2022. 12. 15.부터로 변경함으로써, 수분양자들에게 잔금마련, 이전등기, 중도금대출금 상환 및 이자납부, 인테리어 공사 진행 등 입주절차를 준비할 수 있도록 하였습니다. 참고로, 이 건 분양계약서 제13조 1항에서 「입주기간은 “갑”이 지정하는 날(이하 입주지정일이라 한다)로부터 45일간(이하 입주지정기간이라 한다)으로 하며 “갑”은 입주지정일을 정하여 최소 30일 이전에 서면으로 “을”에게 통보한다.」라고 기재된 이유 역시 수분양자들에게 입주절차를 준비할 수 있는 시간을 주기 위함이었기에, 이에 따라 준공일(2022. 11. 18.)로부터 약 30일 이후인 2022. 12. 15.로 입주지정일을 최종 변경한 것입니다. 그렇다면, 원고가 입주지연을 이유로 해제권을 갖는다고 하더라도, 해제권을 행사할 시점에 이미 입주 가능한 상태임을 예상했으면서도 입주지연을 이유로 하여 해제의사표시를 한 것은, 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다고 할 것입니다. 따라서, 이 사건 분양계약은 여전히 유효합니다. (3) 이행제공 및 최고가 없었습니다 또한, 쌍무계약인 이 사건 분양계약에 있어서 원고는 자신의 반대급부인 잔금지급의무를 이행하지 않았으며, 피고에게 이 사건 분양계약에 따른 채무의 이행을 최고하지도 않았는바, 해제권 행사는 부적법합니다. <중략>신의칙 위반 주장을 뒷받침하기 위해 참고자료로 첨부된 서울고등법원 2010나 2079호, 대법원 2010다60790호 판결은, 준공인가를 마친 후 이전등기를 목전에 둔 상황에서 이루어진 수분양자의 계약해제권행사는 신의칙 위반일 수 있다는 점을 처음으로 판단한 사건이었다. ★ 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다60790 분양대금반환 원심은, 계약의 목적 달성에 필수적이지 않는 채무의 불이행이 있더라도 이러한 채무불이행을 이유로 계약을 해제하는 것은 허용되지 않으며, 채권자가 해제권을 갖는 경우에도 그 해제권의 행사는 신의칙에 따라야 하고 신의칙에 반하는 계약해제는 허용되지 않는다고 한 다음, 그 판시와 같은 사실을 인정하여 피고의 이 사건 소유권이전 등기의무의 지연으로 이 사건 분양계약의 목적을 달성할 수 없게 되는 것은 아니므로 원고로서는 피고의 소유권이전등기의무의 지연을 이유로 이 사건 분양계약을 해제할 수 없고, 나아가 원고에게 해제권이 인정되더라도, 그 판시와 같은 여러 사정에 비추어 볼 때 원고의 계약해제는 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 계약해제나 신의칙에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. ★ 서울고등법원 2010. 7. 1. 선고 2010나2079 분양대금 반환 ☞ 위 대법원 판결의 원심판결1. 기초사실 ○ 피고는 2000. 3. 9. 재건축조합 설립허가를 받아 부천시 원미구에 아파트 및 상가를 재건축하는 사업을 시행하였는데, 원고가 2008. 10. 27. 피고와 사이에 위 상가(이하 '이 사건 상가'라 한다)의 가동 501호 점포(이하 '이 사건 점포'라 한다)를 대금 372,183,000원에 분양받기로 하는 계약(이하 '이 사건 분양계약'이라 한다)을 체결하였다. ○ 이 사건 분양계약의 주요내용은 아래와 같다. 입점예정일: 2008년 12월 중(공정에 따라 다소 변경될 수 있으며 추후 개별통보함) 제3조(소유권 이전) 1. 피고는 건물의 준공일로부터 30일 이내에 소유권보존등기를 하여야 하며, 공부정리가 완료된 즉시 원고에게 통지하고, 원고는 소유권이전 신청이 가능한 날로부터 30일 이내에 분양대금 및 기타 납부액을 완납하고 소유권이전을 원고의 비용으로 완료하여야 한다. 4. 천재지변 또는 피고의 귀책사유에 의하지 아니한 행정명령, 공부 미정리 등 부득이한 사정으로 소유권이전 절차가 지연되는 경우 원고는 이에 대하여 이의를 제기하지 못한다. 제5조(계약해제) 3. 원고는 피고의 귀책사유로 인하여 입점예정일로부터 3월 이내에 입주할 수 없게 되는 경우 이 계약을 해제할 수 있다. 단, 천재지변 또는 피고의 귀책사유와 관계없는 행정명령 등의 불가항력의 사유로 인하여 입점이 지연된 경우에는 원고는 피고에게 본 계약의 해제를 요구할 수 없다. 2. 원고는 피고 측이 인정하는 상당한 이유가 있는 경우를 제외하고는 자신의 사정으로 인하여 본 계약을 스스로 해제할 수 없다. 제10조(권리, 의무의 승계) 원고의 분양권 양도·양수로 인한 권리의무의 승계는 피고가 요구하는 제반서류를 구비하여 피고의 서면 승인 및 날인을 득한 후 승계할 수 있으며, 이때 승계에 대한 모든 책임은 양도·양수인이 연대하여 책임지며, 원 분양계약서에 권리의무 승계계약서를 합철하여 권리의무 승계 내역을 기재 후 보관한다. ○원고는 이 사건 분양계약에 기하여 피고에게 계약금으로 2008. 10. 27. 에 3,000,000원과 2008. 10. 28. 에 71,436,600원을 지급하였고, 중도금으로 2008. 11. 28.에 74,436,600원을 지급하였다. [준공 및 등기] ○ 이 사건 상가에 관하여 2008. 12. 1. 관리처분계획이 인가되고 2008. 12. 12. 부천시장이 이 사건 상가에 관해 준공인가를 하였다. ○부천시장은 위 준공인가 당시 피고에게 아래와 같은 내용을 통보하였다. 준공인가 후에는 「도시 및 주거환경 정비법」과 「주택법」에 의한 제반절차 이행(등기촉탁, 조합의 청산 및 해산, 관리업무 및 그에 따른 제반서류 인수인계 등)에 만전을 기하여 주시고, 「지방세법」 및 「부동산 등기법」 규정에 의거 준공인가일로부터 30일 이내에 취득세 자진신고 및 등기신청을 하여 주시고, 아울러 「도시 및 주거환경 정비법」 제65조 규정에 의거 신규 설치되는 무상귀속 정비기반시설의 토지는 부천시 명의로 지목별 등기를 완료하여 제출하기 바랍니다. ○위 준공인가 무렵부터 이 사건 상가의 수분양자들이 자신들의 점포에 입점하거나 이를 타에 임대하여 2009. 7.경까지 입점률이 약 60%에 이르렀다. ○원고 역시 위 준공인가 무렵, 부동산중개업소에 이 사건 점포를 임대 목적물로 내놓거나 피고의 분양대행사 직원 오 과 이 사건 점포의 임대에 관해 상담하기도 하였다. ○그런데 이 사건 상가의 관리처분계획상 수분양자에 포함되어 있었던 강 외 6인이 위 준공인가 직후 분양신청을 철회하면서 피고를 상대로 인천지방법원 부천지원 2008가합9357호로 현금청산을 구하는 소를 제기하였는데, 위 소송에서 2009. 6. 1. 피고가 강 외 6인에게 소정의 청산금을 지급하는 내용으로 조정이 성립되었다. ○그 후 피고는 2009. 6. 5. 위강 외 6인에게 위 조정 결과에 따른 청산금을 지급하고, 이 사건 상가 중 그들이 분양신청을 하였던 점포에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마치는 데 필요한 일체의 서류를 위 강 외 6인으로부터 교부받았다.○그 후 피고는 2009. 7. 10. 부천시장에게, 위 강 외 6인을 조합원명단에서 삭제하고 확정측량에 따라 대지지분을 변경하는 등의 관리처분계획 변경신고를 하였고, 부천시장이 2009. 7. 13. 위 신고를 수리하였다. ○당시 시행되고 있던 「도시 및 주거환경 정비법」(이하 '도시정비법'이라고만 한다) 제54조 제1항은, 사업시행자는 준공인가 고시가 있은 때에는 지체없이 대지확정측량을 하고 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획에 정한 사항을 분양을 받을 자에게 통지하고 대지 또는 건축물의 소유권을 이전하여야 한다고 규정하였고, 같은 조 제2항은, 사업시행자는 위 제1항의 규정에 의하여 대지 및 건축물의 소유권을 이전하고자 하고자 하는 때에는 그 내용을 당해 지방자치단체의 공보에 고시한 후 이를 시장·군수에게 보고하여야 한다고 규정하고 있었다. ○ 이에 따라 피고가 2009. 7. 17. 경위와 같은 도시정비법 제54조 제2항 소정의 이전고시를 부천시장에게 의뢰하였고, 부천시장이 2009. 7. 27. 그 이전고시를 하였다. ○피고는 건축물관리대장 생성 등의 절차를 거쳐 2009. 8. 21. 이 사건 상가에 관하여 피고 앞으로 소유권보존등기를 마쳤다. [분양계약의 해제] ○위와 같이 강 외 6인과 피고 사이의 소송에서 2009. 6. 1. 조정이 성립되었는데, 그로부터 약 1개월 후인 2009. 7. 8. 원고가 피고에게 이 사건 분양계약의 잔대금을 지참하여 2009. 7. 13. 피고를 방문할 것이니 소유권이전등기 의무를 이행할 준비를 하라는 통고서를 발송하였고, 그 통고서가 2009. 7. 9. 피고에게 도달하였다. ○원고는 위와 같이 통고한 2009. 7. 13. 이 사건 분양계약의 잔대금 223,309,800원을 지참하고 피고를 방문하여 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기를 요구하였다. ○그런데 위와 같은 2009. 7. 13. 당시는, 위에서 본 바와 같이 피고가 2009. 7. 10. 부천시장에게 강 외 6인을 조합원명단에서 삭제하는 등의 관리처분계획 변경신고를 하고 부천시장이 2009. 7. 13. 위 신고를 수리하였으나 아직 도시정비법 제54조 소정의 이전고시가 이루어지지 아니한 때이어서, 피고가 원고에게 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 수 없었다. ○그러자 원고는 다음날인 2009. 7. 14. 피고에게 위 잔대금을 지참하여 2009. 7. 20. 다시 피고를 방문할 것이고, 그때까지 피고가 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기 서류를 제공하지 못하는 경우 이 사건 분양계약을 자동해제한다는 최고서를 내용증명 우편으로 발송하였고, 그 우편이 2009. 7. 15. 피고에게 도달하였다. ○ 이에 대하여 피고는 2009. 7. 14. 원고에게, 도시정비법 제54조 소정의 이전고시 등 절차를 밟아 이 사건 상가의 소유권보존등기 절차를 진행할 예정이어서 2009. 8.중에는 소유권이전등기가 가능할 것으로 예상되며, 등기 전이라도 분양권 전매 및 권리의무 승계가 가능하다고 회신하였다. ○원고는 2009. 7. 20. 다시 위 잔대금을 지참하고 피고를 방문하였는데, 당시는 위에서 본 바와 같이 피고가 2009. 7. 17. 경 도시정비법 제54조 소정의 이전고시를 부천시장에게 의뢰하여 부천시장이 2009. 7. 27. 그 이전고시를 하기 이전이어서, 피고가 역시 원고에게 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 수 줄 수 없었다. ○그러자 원고가 위와 같은 2009. 7. 20. 피고에게 이 사건 분양계약을 해제한다는 통고서를 내용증명 우편으로 발송하였고, 그 우편이 2009. 7. 21. 피고에게 도달하였다. 2. 원고의 주장 피고는 이 사건 상가의 준공일로부터 30일 이내에 소유권보존등기를 하여 이 사건 점포의 소유권을 원고에게 이전해 줄 의무가 있음에도 준공일로부터 30일 이내에 소유권보존등기를 하지 아니하였고, 원고가 피고에게 이 사건 분양계약에서 정한 잔대금의 이행제공을 하면서 2009. 7. 20.까지 위와 소유권이전 의무를 이행할 것을 최고하였음에도 피고가 그 의무를 이행하지 아니하였으며, 이 사건 분양계약을 해제한다는 원고의 의사표시가 기재된 2009. 7. 20. 자 통고서가 2009. 7. 21. 피고에게 도달하였으므로, 이 사건 분양계약이 적법하게 해제되었다. 따라서 피고는 원고로부터 지급받은 분양대 금 합계 148,873,200원 및 그에 대한 지연손해금을 원고에게 지급할 의무가 있다. 3. 판단 가. 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있는 법정해제의 본래 취지는, 채무불이행으로 인하여 계약의 목적을 달성하지 못하게 된 경우에 계약이 처음부터 체결되지 아니한 것으로 하여 채권자를 보호하고자 하는 것이므로, 계약의 목적 달성에 필수적이지 않은 채무의 불이행이 있더라도 이는 계약의 목적 달성에 영향이 없는 것이어서, 이러한 채무불이행을 이유로 하는 해제는 허용되지 않는다. 또한 채권자가 해제권을 갖는 경우에도, 그 해제권의 행사는 신의칙에 따라야 하고, 그러한 신의칙에 위반되는 해제 역시 허용되지 않는다. 나. 원고는 앞서 본 바와 같이 2009. 7. 8.부터 잔대금을 지참하고 피고에게 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기를 요구하다가 2009. 7. 20. 피고에게 최종적으로 이 사건 분양계약을 해제한다는 의사표시를 하였는바, 그 무렵의 상황을 앞서 본 인정사실과 을 제6호증의 기재, 당심증인 오 의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 살펴보면 다음과 같다. 1) 이 사건 분양계약에서는 피고가 준공일로부터 30일 이내에 소유권보존등기를 하여야 하고, 소유권이전 신청이 가능한 날로부터 30일 이내에 원고가 분양대금 및 기타 납부액을 완납하고 원고의 비용으로 소유권이전을 완료하기로 하였다. 이러한 경우, 원고가 피고에게 잔대금의 이행제공을 해야만 피고의 이행지체가 인정되는 것이므로, 피고가 준공일로부터 30일 이내에 소유권보존등기를 마치지 않아 이 사건 점포에 관해 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주는 것이 지연되었다고 하더라도, 원고로서는 피고에게 잔대금의 이행제공을 할 때까지는 위와 같은 소유권이전등기의 지연을 이유로 하여 이 사건 분양계약을 해제할 수 없다고 할 것이다. 2) 이 사건 분양계약은 원고가 피고로부터 이 사건 점포를 분양받기로 하는 것이고, 이 사건 분양계약에서는 입점예정일을 2008. 12. 중으로 하면서 공정에 따라 다소 변경될 수 있다고 하였다. 또한 이 사건 상가에 관하여 2008. 12. 12. 부천시장이 준공인가를 하였고, 그 무렵부터 이 사건 상가의 수분양자들이 자신들의 점포에 입점하거나 이를 타에 임대하여 2009. 7.경까지 입점률이 약 60%에 이르렀으며, 원고 역시 위 준공인가 무렵 부동산중개업소에 이 사건 점포를 임대 목적물로 내놓거나 피고의 분양대행사 직원 오. 과 임대에 관해 상담하기도 하였다. 나아가 이 사건 분양계약에서는 원고가 그의 수분양권을 피고의 승인을 받아 양도할 수 있다고 하였고, 피고는 2009. 7. 14. 원고에게 등기 이전이라도 수분양권 전매 및 권리의무 승계가 가능하다고 회신하였다. 위와 같은 사정에 의하면, 이 사건 상가에 관해 입점예정일에 어긋나지 않게 준공인가가 이루어졌고, 그 준공인가 무렵부터 이 사건 상가의 수분양자들이 자신들의 점포를 사용·수익하거나 그 수분양권을 양도하여 기존에 피고에게 지급하였던 계약금과 중도금을 회수함에 별다른 장애사유가 없어, 원고로서도 피고에게 잔대금을 지급하기만 하면 사실상 이 사건 점포의 소유권을 취득할 수 있고, 잔대금을 지급하지 않더라도 이 사건 점포의 수분양권을 양도하여 기존에 피고에게 지급하였던 계약금과 중도금을 회수할 수 있어, 앞서 본 바와 같이 피고가 준공일로부터 30일 이내에 소유권보존등기를 마치지 않아 이 사건 점포에 관해 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주는 것이 지연되었다고 하더라도, 그와 같은 소유권이전등기의 지연으로 이 사건 분양계약의 목적을 달성할 수 없게 된다고 보기 어렵다고 할 것이고, 이러한 점은 원고가 2009. 7. 8.부터 잔대금을 지참하여 피고에게 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기를 요구하다가 2009. 7. 20. 피고에게 최종적으로 이 사건 분양계약을 해제한다는 의사표시를 하였을 당시에도 마찬가지라고 할 것이다. 3) 이 사건 상가에 관하여 2008. 12. 12. 부천시장이 준공인가를 하였으므로 그 이후 피고가 도시정비법 제54조 소정의 이전고시를 하면 피고가 원고에게 이 사건 점포의 소유권을 이전해 줄 수 있었다고 할 것인데, 위 준공인가 직후 이 사건 상가의 관리처분계획상 수분양자에 포함되어 있었던 강 외 6인이 분양신청을 철회하면서 피고를 상대로 현금청산을 구하는 소를 제기하였다가 2009. 6. 1. 위 소송에서 조정이 성립되자 피고가 위 강 외 6인을 조합원명단에서 삭제하는 등의 관리처분계획 변경신고를 하고 2009. 7. 13. 그 신고가 수리되어 2009. 7. 27. 도시정비법 제54조 소정의 이전고시가 이루어지면서 2009. 8. 21. 이 사건 상가에 관해 피고 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다. 위와 같은 사정에 의하면, 원고가 2009. 7. 8.부터 잔대금을 지참하여 피고에게 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기를 요구하다가 2009. 7. 20. 피고에게 최종적으로 이 사건 분양계약을 해제한다는 의사표시를 하였을 당시에는, 강 외 6인과 피고 사이의 소송에서 조정이 성립되어 2개월 정도만 지나면 피고가 도시정비법 제54조 소정의 이전고시를 하고 이 사건 상가에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 원고에게 이 사건 점포에 관해 소유권이전등기를 마쳐줄 수 있었다고 할 것이고, 이러한 점은 원고로서도 예상할 수 있었다고 할 것이다. 5) 또한 위에서 본 바에 의하면, 강 외 6인이 분양신청을 철회하고 피고를 상대로 현금청산을 구하는 소를 제기하였기 때문에 이 사건 상가에 관한 이전고시가 지연된 것으로 보이고, 이 사건 상가 혹은 이 사건 점포 자체에 건축상의 하자나 권리상의 하자가 존재하여 위 이전고시가 지연되었다고 볼 만한 증거가 없으며, 피고가 원고에 대하여 이 사건 분양계약을 이행하지 않을 의사를 갖고 있었다고 볼만한 증거도 없다. 다. 이상에서 본 바를 종합하여 보면, 피고가 이 사건 분양계약에서 정한 바와 같이 준공일로부터 30일 이내에 소유권보존등기를 마치지 못하면서 2009. 7.경 원고가 잔대금의 이행제공을 한 이후에도 그 소유권보존등기를 마치지 못하여 원고에게 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기를 마쳐주지 못하였다고 하더라도, 그러한 소유권이전등기의 지연으로 인하여 이 사건 분양계약의 목적을 달성하지 못하게 되는 것은 아니어서, 원고로서는 위와 같은 소유권이전등기의 지연을 이유로 이 사건 분양계약을 해제할 수는 없다고 할 것이다. 또한, 이 사건 상가의 준공인가가 입점예정일에 어긋나지 않게 이루어진 이후 원고로서는 피고에게 잔대금을 지급하기만 하면 사실상 이 사건 점포의 소유권을 취득할 수 있고, 잔대금을 지급하지 않더라도 이 사건 점포의 수분양권을 양도하여 기존에 피고에게 지급하였던 계약금과 중도금을 회수할 수 있어, 이 사건 점포에 관한 소유권이전등기가 지연된다고 하더라도 특별히 손해를 입게 되는 것도 아니고, 2개월 정도만 지나면 피고가 소유권보존등기를 마치고 원고에게 이 사건 점포에 관해 소유권이전등기를 마쳐줄 수 있음을 예상하면서도, 그러한 2개월이 지나기 전에 잔대금의 이행제공을 한 후 위와 같은 소유권이전등기의 지연을 이유로 하여 이 사건 분양계약을 해제한다는 의사표시를 한 것으로서, 이러한 원고의 해제는 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다고 할 것이다. 위 참고판결 사건에서 필자는 분양대금 반환을 구하는 원고를 대리했는데, 원고와는 대학 법과대학 동기관계였다. 때문에 단순히 소송대리 뿐 아니라 계약해제부터 관여하면서 분양잔금 2억여원도 지참하여 이행제공하고 법에서 요구되는 최소한의 기간으로 최고하는 등 심혈을 기울였다. 그 덕분에 분양대금반환 청구 1심 재판에서는 무난히 승소했지만, 2심 재판에서는 패소하고 말았다. 당시에는 이런 법원판단을 도저히 이해할 수 없어, 대법원 상고심에서 법대동기 변호사가 소속된 대형 법무법인까지 선임했지만, 결과는 마찬가지였다. 그 친구 실망이 너무 커서 10년 이상이 지난 지금까지도 필자의 기억에 남는 사건이 되고 있다. 다시 이 사건으로 돌아와서 보면, 이미 준공검사 이후인터라 서둘러 계약해제통보가 이루어지다보니 이행제공이나 최고도 없이 이루어진 이 사건 해제절차는 명백히 부적법하고 의뢰인 승소에는 큰 문제가 없겠지만, 상대방의 권리행사가 신의칙에도 어긋나는 것임을 분명히 하는 차원에서 과거 패소한 판결을 10년 이상이 지나 유리한 참고판결로 제출하게 되니 감회가 새롭지 않을 수 없다. <한경닷컴 The Lifeist> 최광석 로티스 최광석 법률사무소 변호사"외부 필진의 기고 내용은 본지의 편집 방향과 다를 수 있습니다."독자 문의 : thepen@hankyung.com
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[힘이 되는 부동산 법률] 10% 계약금 몰수와 별도의 손해배상책임을 정한 분양계약의 문제

분양대금 약 5억원에 상가점포를 분양받아, 분양대금 10%인 약 5천만원의 계약금은 현실 지급하고 몇차례 중도금은 대출을 통해 지급한 후 잔금을 지급하지 못해 분양회사로부터 계약해제당하면서 계약금을 몰수당했음에도 불구하고 분양회사로부터 손해배상소송까지 제기당해 분쟁 중인 어느 의뢰인을 자문하고 있다. 계약해제되면 분양대금 10% 정도의 계약금을 몰수당하는 정도로 계약마무리를 생각하고 있던 의뢰인으로서는 이런 소송이 매우 당황스럽지 않을 수 없었다. 이례적인 소송이 아닐 수 없었는데, 확인 결과 분양계약서 내용이 일반적이지 않았다. 통상적인 분양계약서는 분양대금 미지급 등 수분양자 귀책사유로 인한 계약해제의 경우 분양대금 10% 정도의 계약금을 몰수하는 정도의 위약금 약정을 두는데 반해, 이 사건 분양계약서에는 이런 취지의 위약금약정과 함께 별도의 손해배상책임을 정하고 있었다. 이러한 약정에 터잡아 분양회사는, 대행사에 대해 지급한 분양수수료 지급, 광고료, 대납한 중도금이자 등 약 5300만원의 손해를 배상해 달라는 소를 제기한 것이다. 이에 대한 필자의 답변서 내용은 다음과 같다. 1. 다툼 없는 사실 채무자의 잔금 미지급으로 인해 이 건 공급계약이 해제되었다는 사실에 대해서는 다툼이 없습니다. 2. 이 건 공급계약상 계약해제 관련 조항은 약관규제법상 무효입니다. 가. 이 건 공급계약은 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약으로서, 약관의 규제에 관한 법률(‘이하 약관규제법’이라 함)의 적용을 받는 “약관”에 해당합니다. ★약관의 규제에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.1. “약관”이란 그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용을 말한다.2. “사업자”란 계약의 한쪽 당사자로서 상대 당사자에게 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안하는 자를 말한다.3. “고객”이란 계약의 한쪽 당사자로서 사업자로부터 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안받은 자를 말한다. 나. 특히 이 건 공급계약 제4조, 제5조는 계약해제 및 이에 대한 위약금 등에 관한 조항으로서, 민법 제398조 제4항의 규정에 의하여 ‘손해배상액의 예정’으로 추정됩니다. 손해배상액의 예정이란 채무불이행시 발생할 손해배상의 액수에 관하여 당사자들이 미리 정해 놓은 것으로서, 계약의 목적과 내용, 예상 손해액의 크기 등을 고려할 때 부당히 과다해서는 안 된다는 약관규제법의 규제를 받습니다. ★민법 제398조(배상액의 예정)①당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.②손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.③손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.④위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다.⑤당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.★공정거래위원회 2010약관0395, 2010. 2. 16 [서울교육문화연구소의 회원약관상 불공정약관조항에 대한 건]위약금의 약정은 민법 제398조(배상액의 예정) 제4항의 규정에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정된다. 손해배상액의 예정이란 채무불이행시 발생할 손해배상의 액수에 관하여 당사자들이 미리 정해 놓은 것을 말한다. 이러한 손해배상의 예정은 손해발생 및 손해액의 입증부담을 덜고 신속하게 손해배상의 문제를 해결하기 위한 것이지만, 계약의 목적과 내용, 예상 손해액의 크기 등을 고려할 때 부당히 과다해서는 아니 된다. 또한 통상 중도해지의 경우 손해배상액의 예정은 ‘총거래대금’의 10퍼센트 상당으로 함이 거래관행이다. 다. 그런데, 위 조항들을 살펴보면, 계약해제하게 되는 경우 위약금으로서 총 공급금액의 10%를 청구하면서, 이와 별도로 손해액까지 추가로 배상하라고 규정하고 있습니다. 즉, 총 공급금액의 10%를 훨씬 초과하여 배상받겠다는 취지입니다. 대법원에 따르면 위약금과 별도로 손해금 배상을 규정하고 있더라도, 이들을 합한 전체 금액(예정배상액의 총액)을 기준으로 판단하여야 하는바, 이에 따르면 이 건 공급계약의 손해배상액의 예정액은 총 공급금액의 10%를 훨씬 초과하고 있는 것입니다. ★대법원 2000. 7. 28 선고 99다38637 판결 [공사대금등]이 사건 위약금 약정의 내용을 보면, 추가공사 예상가격의 10%에 해당하는 금원은 본래의 채무인 추가공사도급계약 체결의무의 불이행에 대한 위약금이고, 이에 대하여 연 18%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급하기로 한 부분은 다시 위 위약금을 지체할 경우를 대비한 지연손해금으로서, 양자는 형식상 별개의 위약금 약정이라 할 것이지만, 위 지연손해금 부분도 피고의 본래의 채무 불이행으로부터 파생되어 나온 것으로서 실질적으로는 그로 인한 손해금으로 볼 것이므로, 위 위약금과 지연손해금에 대하여 각 별개로 과다 여부를 판단하더라도 이들을 합한 전체 금액을 고려하여 판단하여야 할 것이다.......손해배상 예정액의 과다 여부의 판정기준시가 사실심 변론종결시이고, 그 때까지의 예정배상액의 총액을 기준으로 판단하여야 함이 앞에서 본 법리인 이상, 원심의 조치는 결국 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 계산된 예정배상액의 총액이 전체로서 너무 과다하다고 보고 그 감액의 방법으로 지연손해금의 비율만을 조정함으로써 전체로서의 예정배상액을 원심이 생각하는 적정 수준으로 감액한 취지로 볼 수 있고, 앞에서 본 여러 가지 참작사유를 기록에 나타난 자료의 범위 안에서 살펴볼 때 원심의 예정배상액의 과다 여부의 판단과 감액 정도에 관한 조치는 그 총액에 있어 수긍할 수 있으므로 라. 중도해지의 경우 통상적인 거래관행상 총 거래대금의 10%를 적정한 손해배상액의 예정으로 보고 있으며, 공정위 심결에서 또한 총 거래대금의 10% 정도를 적정선으로 보고 이를 초과하는 경우에는 과다하다고 판단하고 있습니다. 대법원 판결에서도 “계약당시 약정한 위약금과 더불어 중도금을 손해배상액으로 예정하고 있더라도, 부당하게 과도하다면 매매대금의 1할(즉, 10%)로 감액한 금액이 적정하다”고 판단한 바 있습니다. ★공정거래위원회 2010약관0713, 2010. 3. 11 [(주)@@@@@의 상가분양계약서상 불공정약관조항에 대한 건]부동산거래 분야에서 계약해제에 따른 위약금은 거래대금의 10% 정도가 통상적인 거래관행이며 판례의 취지이다. 따라서 고객의 사유로 인한 계약해제시 위약금을 임대분양대금의 20%에 해당하는 계약금을 위약금으로 하는 것은 고객에게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 조항으로서 약관법 제8조에 해당된다.★대법원 1990. 11. 27 선고 90다카27068 판결 [소유권이전등기]원심은 거시증거를 종합하여 원고는 1985.5.25.피고에게 위 중도금을 지급하면서 피고로부터 중도금지급기일을 지키지 아니하였음을 추궁 받고 잔금지급기일의 엄수를 다짐받자위 기일의 준수를 담보하기 위하여 잔금기일을 위반한 경우에는 중도금까지 포기하기로 한다고 약정한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 이는 원고가 위약하는 경우에는 계약당시 약정한 위약금과 더불어 위 중도금도 손해배상액으로 예정한 것으로 추정할 것인데, 이 사건 계약당시 약정한 위약금 및 위 중도금이 전체대금에서 차지하는 비율, 원고의 잔금지급기일의 불이행으로 피고에게 특별히 다액의 손해가 발생하는 등의 사정이 인정되지 아니하는 점 등 변론의 과정에서 나타난 모든 사정을 종합하면 위 손해배상의 예정액은 부당히 과다하다고 보여지므로 이를 감액하여 매매대금의 1할인 금 9,500,000원으로 정함이 상당하다할 것이라고 판시하였다. 원심이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면 원심판시의 중도금포기의 약정사실은 수긍이 가고 그것이 단지 잔대금지급기일을 엄수하겠다는 취지의 주의적 문구에 불과한 것이라고는 해석되지 아니하며, 위 중도금포기의 약정을 손해배상액의 예정이라고 본원 심판단의 역시 정당하고 원심판시의 제반사정을 고려할 때 계약금과 중도금을 합한 손해배상의 예정액이 부당하게 과다하다 하여 이를 금 9,500,000원으로 감액한 조치 역시 옳게 수긍이 간다. 마. 이러한 점에서, 이 건 공급계약은 적정 수준을 훨씬 상회하는 손해배상액의 예정을 정해놓은 것으로서, 약관규제법 제8조에 따라 무효입니다. ★약관의 규제에 관한 법률 제8조(손해배상액의 예정) 고객에게 부당하게 과중한 지연 손해금 등의 손해배상 의무를 부담시키는 약관 조항은 무효로 한다.★공정거래위원회 2008약관4031, 2009. 9. 2 [(주)00000 가맹계약서상 불공정약관조항에 대한 건]계약의 당사자가 임의로 계약을 해지하는 경우에는 이로 인한 손해를 배상할 의무가 있으며, 계약해지시 약정된 위약금은 손해배상액의 예정으로 추정되므로 해당 약관조항은 손해배상액의 예정에 해당한다. 이러한 손해배상의 예정은 손해발생 및 손해액의 입증부담을 덜고 신속하게 손해배상의 문제를 해결하기 위한 것이지만, 계약의 목적과 내용, 예상 손해액의 크기 등을 고려할 때 부당히 과다해서는 아니 된다...... 또한 통상 중도해지의 경우 손해배상액의 예정은 총 거래대금의 10퍼센트 상당으로 함이 거래관행인데, 해당 위약금은 총 계약기간 동안 가맹점이 지급하는 가맹수수료의 10퍼센트를 훨씬 상회하는 것이다.....위와 같이 이 사건 계약의 내용 및 예상 손해액, 거래관행 등을 고려할 때 해당 약관조항은 고객에 대하여 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상 의무를 부담시키는 약관조항에 해당하여 약관법 제8조에 따라 무효이다. 바. 또한, 위 조항들은 약관 작성자인 채권자가 거래상의 지위를 남용하여 계약 상대방인 채무자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 약관 조항을 작성ㆍ사용함으로써 채무자에게 부당하게 불이익을 규정하고 있다는 점에서, 약관규제법 제6조에서 따라서도 무효입니다. ★약관의 규제에 관한 법률 제6조(일반원칙) ① 신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항은 무효이다.② 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 공정성을 잃은 것으로 추정된다.1. 고객에게 부당하게 불리한 조항★대법원 2009. 8. 20 선고 2009다20475,20482 판결 [건물명도및임대료ㆍ임대차보증금등] 약관의 규제에 관한 법률은 제6조 제1항에서 “신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효이다”라고 규정하고, 제2항에서 “약관은 다음 각 호의 1에 해당되는 내용을 정하고 있는 경우에는 당해 약관 조항은 공정을 잃은 것으로 추정된다”라고 규정하면서 그 제1호에 ‘고객에 대하여 부당하게 불리한 조항’을 들고 있으며, 제8조에서는 “고객에 대하여 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상의무를 부담시키는 약관조항은 이를 무효로 한다”라고 규정하고 있으므로, 고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무나 위약벌 등을 부담시키는 약관 조항은 고객에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 것으로 추정되고 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 무효라고 보아야 할 것이다 사. 게다가 계약해제로 인해 채권자에게 발생한 손해가 매우 커서 중도해지시의 거래관행을 훨씬 상회하는 위약금을 정해놓는 것이 타당하다고 볼 만한 근거도 없습니다. 아. 한편, 이 건 공급계약 어디에도 어디서부터 어디까지를 손해로 볼 것인지, 손해라고 보는 항목에는 무엇이 포함되는지 등에 대해 전혀 규정이 없고, 단지 “위약금과는 별도로 손해를 배상해야 한다.”고만 규정하고 있습니다. 따라서 채권자가 자의적으로 어떤 비용에 대해 손해라고 규정하고 손해액을 산정할 여지가 충분합니다. 손해배상액의 예정 조항은 당사자들에게 중요한 조항인 만큼 그 규정이 명확해야 함에도 불구하고, 위 조항들은 어느 한쪽 당사자가 자의적으로 해석할 수 있다는 여지를 두고 있다는 점에서 타당하지 않습니다. 이 때문에 이 사건 채권자가 광고비용, 분양수수료 등을 “손해”라고 자의적으로 규정하면서 배상을 요구하고 있는 것입니다.★대법원 2017. 9. 7 선고 2015다256183, 256190 판결이 사건 계약의 약관 제7조에 “부득이한 중도해약 신청 시 총액기준 10%의 위약금, 서비스이용료, 서비스를 제공받은 경과기간에 따른 서비스경과료를 공제한 후 잔여금액을 환불한다.”라고 규정되어 있어, 피고의 이 사건 해지에도 위 약관상 중도해지 위약금 등의 규정이 적용된다고 할 것이다. 그런데 위약금과 서비스 경과료 외 '서비스이용료'의 경우, 이 사건 계약 및 약관 등에 그 개념이나 산정의 방법 등을 정하고 있는 규정이 없어, 서비스이용료가 골프장을 회원가로 이용함에 따른 이익으로서 총액에서 공제되어야 한다는 원고의 주장을 그대로 받아들일 수 없고, 달리 이를 인정할 근거나 증거도 없다.3. 손해배상의 범위 가. 채권자는 “실손해액은 분양수수료 33,156,000원, 잔금에 대한 지연손해금 2,686,781원, 광고비용 5,335,581원으로 총 41,178,362원이다.”라고 주장하고 있습니다. 나. 하지만, (가사 이 건 공급계약이 무효가 아니라고 하더라도) 분양수수료와 광고비용까지 모두 “손해”라고 볼 수 없습니다. 손해라는 것은 채무불이행이 없었다면 존재하였을 상태와 채무불이행이 있는 현재 이익 상태와의 차액을 말합니다. 그런데 만약 채무자가 잔금을 모두 지급하여 이 건 공급계약이 유지되었다고 하더라도, 채권자는 분양수수료와 광고비용을 모두 지불하였을 것이라는 점에서 위 두 비용은 손해라고 볼 수 없습니다. 다. 또한, 채권자가 분양대행사에게 위 분양수수료를 실제로 지급하였는지에 대하여 입증서류조차 제시하고 있지 않은바, 실손해액으로 인정할 수 없습니다. 라. (가사 분양수수료가 손해라고 인정된다고 하더라도) 분양수수료 요율을 7.2%로 하여 계산한 채권자의 분양수수료 청구는, 통상적인 분양수수료 요율이 3% 내외 정도에 불과하다는 점에서 지나치게 과다합니다. 마. 오히려 채권자는 이 건 부동산을 재분양하는 등을 통해 손해를 대체할 수도 있다는 점에서, 채권자가 ‘손해’라고 주장하는 금액은 더욱 부당합니다. 4. 중도금 대출 이자 가. 채권자는 총 공급금액의 10%로 규정된 위약금 및 그 외 ‘실손해액’이라고 주장하는 비용과 별도로, 대납한 중도금 대출 이자까지 또 채무자에게 추가로 청구하고 있습니다. 위에서 살펴본 바와 같이 적정한 손해배상액의 예정인 총 공급금액의 10%를 훨씬 초과하여 배상받고자 하는 것으로서 부당하게 과다한바, 마찬가지로 약관규제법에 따라 무효임을 분명히 합니다. 나. 또한, (가사 이 건 공급계약이 무효가 아니라고 하더라도) 중도금 대출은 비록 채무자 명의로 이루어졌지만, 그 대출자금은 은행에서 바로 시행사측으로 지급되어 공사비 등으로 쓰였을 것이라는 점에서, “손해”라고 볼 수도 없고 실제로 자금을 사용하지 않은 채무자에게 모두 전가하는 것은 부당합니다. 분양계약서의 내용이 약관법상 무효라는 주장과 함께 분양회사가 주장하는 개별 손해들이 법리적으로 상당인과관계있는 손해로 볼 수 없다는 주장을 병행했다. 분양회사 주장의 부당함을 피력하기에 충분하다고 자신하지만, 흔치않은 사건이라 재판결과가 기다려진다.<한경닷컴 The Lifeist> 최광석 로티스 최광석 법률사무소 변호사"외부 필진의 기고 내용은 본지의 편집 방향과 다를 수 있습니다."독자 문의 : thepen@hankyung.com
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[힘이 되는 부동산 법률] 임대인, 임대차 계약시 전세권 설정 신중해야

필자의 실제 소송 경험을 바탕으로 "임대차계약임에도 전세권등기된 경우, 임대인에게 큰 낭패될 수 있다"는 제목의 아래 칼럼을 수년 전에 발표한 바 있다. 실제로는 차임이 있는 임대차계약을 체결하면서 임대차보증금의 담보를 원하는 임차인의 희망에 따라 (임대차목적물에 대해) 전세권설정등기가 이루어지는 경우가 적지 않은데, 자칫 임대인에게 큰 낭패를 불러올 수 있다. 임대인과 임차인 사이에만 법률관계가 머물러있지 못하고, 전세권등기에 대해 저당권이 설정되거나 임차인에 대한 다른 채권자에 의해 전세권부 채권(가)압류가 이루어지는 경우에는 임대인에게 예기치않은 손해가 발생할 수 있기 때문이다. 임차인의 차임연체가 대표적인 경우인데, 다른 이해관계인이 없다면 연체된 차임을 공제한 보증금을 정산하면서 전세권등기를 말소하면되지만, 앞서 본 바와 같이 전세권등기에 대한 저당권이 설정되거나 전세권부채권(가)압류가 이루어지게 되면 임대인의 차임공제주장이 여의치않을 수 있다. 분쟁은, 임대인이 임차인 등을 상대로 전세권말소등기를 청구하거나, 임차인의 채권자가 임대인을 상대로 추심금 내지 전부금소송으로 전세금반환을 청구하는 형태로 이루어지게 되는데, 민법 108조 통정허위표시의 선의의 제3자 보호에 따라 임대인의 차임공제주장이 받아들여지지 못할 수 있기 때문이다.★ 민법 제108조(통정한 허위의 의사표시)① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.★대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결 [전세권설정등기등말소][1] 전세권이 담보물권적 성격을 아울러 가지고 있는 이상 부종성과 수반성이 있기는 하지만, 다른 담보권과 마찬가지로 전세권자와 전세권설정자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 그 전세권자의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하므로, 임대차계약에 바탕을 두고 이에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인, 임차인 및 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 경료된 전세권설정등기는 유효하다 할 것이고, 비록 임대인과 임차인 또는 제3자 사이에 실제로 전세권설정계약이 체결되거나 전세금이 수수된 바 없다거나, 위 전세권설정등기의 피담보채권인 임차보증금반환채권의 귀속자는 임차인이고 제3자는 임대인에 대하여 직접 어떤 채권을 가지고 있지 아니하다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.[2] 실제로는 전세권설정계약이 없음에도 불구하고 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인, 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 가사 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라고 한다 하더라도, 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대해서는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다.★대법원 2006.2.9. 선고 2005다59864 판결 [전부금][미간행][1] 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 임대인과 임차인 사이에 있어서 임대차계약만이 유효하고 외형만 작출된 위 전세권설정계약이 무효라고 하더라도 그와 같은 사정을 알지 못한 제3자인 저당권자에 대하여는 그 무효를 주장할 수 없다고 한 사례[2] 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 임대차계약의 변경으로 전세권이 일부 소멸하더라도 저당권자의 동의가 없는 한 전세권설정자가 위 전세권의 일부 소멸을 주장할 수 없다고 한 사례★대법원 2008.3.13. 선고 2006다29372,29389 판결 [전세권말소등·추심금]1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실들을 인정하였다.가. 원고 1은 2002. 4. 22. 제1심 공동피고 1(이하 소외인이라 한다)과 사이에, 원고 2와 공유하고 있는 원심판결 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 보증금 100,000,000원(2004. 1. 1.부터는 보증금을 200,000,000원으로 증액하기로 하였다), 임차기간 2003. 1. 1.부터 36개월, 임대료 월 금 12,300,000원(매월 1일 먼저 지급하고, 임대료의 지급이 늦은 경우 10%의 비율에 의한 손해배상금을 가산하여 지급하기로 하였다)으로 각 정하여 임대하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였다. 나. 한편, 위 임대차계약시 부가가치세 월 금 600,000원, 관리비 월 금 1,188,627원, 전기료ㆍ수도료 등 공과금은 임차인이 부담하고, 임차인이 임대료의 지급을 1회 이상 연체하는 경우 등에는 임대인이 임대차계약을 즉시 해지할 수 있으며, 임차인은 임대차계약이 종료되면 이 사건 건물을 원상회복하여 명도하여야 하되, 임대차계약이 종료된 날로부터 원상회복 및 명도시까지 사이에는 임대료와 관리비 합계액의 2배에 해당하는 금액을 손해배상금으로 지급하기로 약정하였다.다. 원고 1과 소외인은 2003. 1. 14. 임대료를 월 금 12,000,000원으로 변경하고, 증축 부분 보증금을 20,000,000원으로 하여 2003. 6. 1.까지 지급받기로 하는 내용의 추가 약정을 하였다. 라. 소외인은 2003. 1.경 원고 1에게 보증금 100,000,000원을 지급하고, 2003. 6. 1.까지 지급하기로 하였던 보증금 20,000,000원은 그 지급을 보증하였던 김@@가 2004. 1. 20. 원고 1에게 이를 지급하였다. 마. 원고들과 소외인은 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 전세권 설정등기를 마치기로 약정하고, 이 사건 건물에 관하여 대전지방법원 2003. 2. 10. 접수 제14075호로 전세권설정자 원고들, 전세권자 소외인, 전세금 100,000,000원, 범위 이 사건 건물, 기간 2003. 1. 1.부터 2005. 12. 31.까지로 된 전세권 설정등기를 마쳤다. 바. 소외인은 2003. 2. 21. 전세권 설정등기가 마쳐진 경위에 관하여 알지 못하는 피고로부터 금 70,000,000원을 차용하면서 피고에게 담보로 위 전세권에 관하여 대전지방법원 2003. 2. 21. 접수 제20677호로 채권최고액 금 91,000,000원의 근저당권 설정등기를 마쳐주었다. 사. 원고 1은, 소외인이 2004. 1. 1. 추가 지급하기로 한 보증금 100,000,000원과 2004. 1. 1. 이후의 임대료, 부가가치세 및 관리비를 지급하지 않자, 2004. 2. 12. 소외인에게 임대차계약을 해지한다는 뜻을 통지하였고, 그 통지는 그 무렵 소외인에게 도달되었다. 아. 피고는, 소외인이 2004. 3. 5. 이후의 대출금 이자를 지급하지 아니하자, 소외인의 원고들에 대한 전세금반환채권 중 72,278,610원에 관하여 대전지방법원 2004타채2443호로 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 추심명령은 2004. 6. 21. 원고들에게 도달되었다. 2. 원심의 판단전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령을 받는 등의 방법으로 권리를 행사할 수 있을 뿐이고, 채권적 청구권인 전세금반환채권의 압류 및 추심명령에 의한 채권자의 추심금청구에 대하여 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있으므로( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 등 참조), 원고들은 피고에 대하여 채권 압류 및 추심명령이 제3채무자인 원고들에게 송달된 2004. 6. 21.까지 소외인에 대하여 가지는 연체 임대료 등 채권과의 상계(압류 당시 자동채권의 변제기가 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하는 경우에는 제3채무자는 상계로 압류채권자에게 대항할 수 있다)로 피고에게 대항할 수 있다. 그런데 압류명령이 송달될 때까지 변제기에 이른 원고 1의 소외인에 대한 연체 임대료 등 채권은 합계 금 145,630,762원으로서 소외인의 전세금반환채권을 초과함이 계산상 명백하므로, 원고 1의 상계 의사표시에 따라 전세금반환채권은 모두 소멸하였고, 따라서 원고들이 피고에게 지급할 추심금채무는 존재하지 않고 피고가 이를 다투고 있는 이상 확인의 이익도 있어 원고들의 추심금채무부존재 확인 청구는 이유 있고, 피고의 원고들에 대한 추심금 청구는 이유 없다. 3. 당원의 판단실제로는 전세권설정계약이 없으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금 반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 근저당권이 설정된 경우, 가사 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 근저당권자에 대하여는 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다( 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결, 2006. 2. 9. 선고 2005다59864 판결 등 참조). 한편, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우에는 민법 제370조, 제342조, 민사집행법 제273조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나, 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 자신의 권리를 행사할 수 있고 ( 대법원 1995. 9. 18.자 95마684 결정, 1999. 9. 17. 선고 98다31301 판결 등 참조), 민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 그 목적이 있으므로, 적법한 기간 내에 적법한 방법으로 물상대위권을 행사한 저당권자는 전세권자에 대한 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있으며 ( 대법원 1994. 1. 22. 선고 94다25728 판결 등 참조), 전세금은 그 성격에 비추어 민법 제315조 소정의 전세권설정자의 전세권자에 대한 손해배상채권 외 다른 채권까지 담보한다고 볼 수 없으므로, 전세권설정자가 전세권자에 대하여 위 손해배상채권 외 다른 채권을 가지고 있더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 가지고 전세금반환채권에 대하여 물상대위권을 행사한 전세권저당권자에게 상계 등으로 대항할 수 없다. 위 법리에 비추어 원심이 인정한 사실들을 살펴보면, 원고들은 소외인에 대하여는 전세권설정계약이 무효라고 주장할 수 있더라도, 그러한 사정을 알지 못한 채 위 전세권에 대하여 근저당권을 설정한 피고에 대하여는 위 전세권설정계약의 무효를 주장할 수 없어, 위 전세권설정계약과 양립할 수 없는 위 임대차계약에 의하여 발생한 원고 1의 소외인에 대한 연체차임, 관리비, 손해배상 등의 채권을 주장할 수 없으므로, 결국 원고들은 위 각 채권으로서 피고가 물상대위권의 행사로서 압류·추심한 전세금반환채권과 상계할 수도 없다고 봄이 상당하다★대법원 2010.3.25. 선고 2009다35743 판결 [전세권설정등기말소등기절차이행등][1] 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 경우, 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 갖게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다. 그리고 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 해당하므로, 그가 선의인 이상 위 통정허위표시의 무효를 그에 대하여 주장할 수 없다.[2] 전세권이 법정갱신된 경우 이는 법률의 규정에 의한 물권의 변동이므로 전세권갱신에 관한 등기를 필요로 하지 아니하고, 전세권자는 등기 없이도 전세권설정자나 그 목적물을 취득한 제3자에 대하여 갱신된 권리를 주장할 수 있다.[3] 갑이 통정허위표시에 해당하여 무효인 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계로 생긴 채권(전세권부채권)을 가압류한 사안에서, 가압류 등기를 마칠 당시 전세권설정등기가 말소되지 아니한 상태였고, 전세권갱신에 관한 등기가 불필요한 전세권명의자가 부동산 일부를 여전히 점유·사용하고 있었던 이상, 갑은 통정허위표시를 기초로 하여 새로이 법률상 이해관계를 가진 선의의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하다고 한 사례.★대법원 2013.2.15. 선고 2012다49292 판결[추심금][1] 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적 또는 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 경료한 경우에, 위 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다. 그리고 여기에서 선의의 제3자가 보호될 수 있는 법률상 이해관계는 위 전세권설정계약의 당사자를 상대로 하여 직접 법률상 이해관계를 가지는 경우 외에도 그 법률상 이해관계를 바탕으로 하여 다시 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계와 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되는 경우도 포함된다.[2] 갑이 을의 임차보증금반환채권을 담보하기 위하여 통정허위표시로 을에게 전세권설정등기를 마친 후 병이 이러한 사정을 알면서도 을에 대한 채권을 담보하기 위하여 위 전세권에 대하여 전세권근저당권설정등기를 마쳤는데, 그 후 정이 병의 전세권근저당권부 채권을 가압류하였다가 이를 본압류로 이전하는 압류명령을 받은 사안에서, 병의 전세권근저당권부 채권은 통정허위표시에 의하여 외형상 형성된 전세권을 목적물로 하는 전세권근저당권의 피담보채권이고, 정은 이러한 병의 전세권근저당권부 채권을 가압류하고 압류명령을 얻음으로써 그 채권에 관한 담보권인 전세권근저당권의 목적물에 해당하는 전세권에 대하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 되었으므로, 정이 통정허위표시에 관하여 선의라면 비록 병이 악의라 하더라도 허위표시자는 그에 대하여 전세권이 통정허위표시에 의한 것이라는 이유로 대항할 수 없음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 결국, 임대인은 전세권을 말소하기 위해 연체된 차임공제도 주장하지 못한 채 등기된 전세금 전액을 반환해야 할 처지가 될 수도 있는 것이다. 이런 결과는 임대차계약이라는 실제와 다른 전세권등기라는 외관이 작출됨으로 인한 문제라고 할 수 있는 바, 피해를 예방할 수 있는 세심한 대책마련이 임대인에게 필요하다고 사료된다.칼럼 발표 이후에도 같은 취지의 대법원 판결이 계속 선고되고 있는데, 아래 판결은 기존 판결에서 분명하게 설시하지 않았던 전세권설정계약이 무효인 이유와 무효의 범위에 대해 자세히 설시하고 있어, 자세히 소개키로 한다. ★대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결[전세권근저당권설정등기말소]【판결요지】[1] 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수도 있다.[2] 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 이미 지급한 임대차보증금으로 대신한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다. 이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로, 임대인과 임차인이 위와 같이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결하였다면, 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 볼 수 있다. 그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다.[3] 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다. 전세권저당권자가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받고 이에 기하여 추심금 또는 전부금을 청구하는 경우 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다. 다만 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐진 경우에는 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 전세권저당권자에게 그 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효임을 주장할 수 있으므로, 그 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다.【이 유】1. 사실관계원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.가. 원고는 2014. 5. 19. 소외인에게 부산 해운대구 (주소 생략) 지상 상가 (호수 생략)(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)를 임대차보증금 1억 원, 임대차기간 2014. 6. 19.부터 2016. 6. 18.까지, 차임 월 500만 원으로 정하여 임대하는 계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하면서, 소외인 앞으로 전세권설정등기를 마치기로 약정하였다.나. 소외인은 이 사건 임대차계약에 따라 임대차보증금으로 2014. 5. 19. 1,000만 원, 2014. 6. 19. 9,000만 원 합계 1억 원을 원고에게 지급하였다.다. 소외인은 2014. 11. 26. 이 사건 상가에 관하여 전세권자 소외인, 전세금 1억 원, 존속기간 2014. 6. 19.부터 2016. 6. 18.까지로 한 전세권설정등기(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라고 하고, 그 전세권을 ‘이 사건 전세권’이라고 한다)를 마침과 동시에 피고에게 이 사건 전세권에 관하여 채권최고액 1억 원의 근저당권설정등기(이하 그 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다)를 마쳐주었다.라. 원고는 2015. 9. 18. 소외인을 상대로 소외인의 차임 연체에 따라 이 사건 임대차계약을 해지하였다는 이유로 이 사건 상가의 인도를 구하는 소를 제기하였다(부산지방법원 2015가단66515호). 위 소송계속 중인 2015. 12. 21. 소외인에 대하여 파산이 선고되었다(부산지방법원 2015하단100082호).마. 피고는 2016. 2. 17. 소외인의 원고에 대한 전세금반환채권 1억 원에 대하여 물상대위에 의한 채권압류 및 추심명령을 받았고(부산지방법원 2016타채50769호), 위 명령은 2016. 2. 23. 원고에게 송달되었다.바. 원고는 2016. 5.경 소외인의 파산관재인과, 이 사건 전세권설정등기를 말소하고, 이 사건 상가는 원고에게 인도된 것으로 간주한다는 취지의 합의를 하였고, 소외인의 파산관재인은 2016. 6. 7. 위 합의에 대하여 파산법원의 허가를 받았다.2. 원심의 판단원심은, 원고와 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마치기 위하여 체결한 전세권설정계약(이하 ‘이 사건 전세권설정계약’이라고 한다)은 통정허위표시로서 무효이고, 피고는 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시임을 알고 있었으므로, 원고는 피고에게 그 무효를 주장할 수 있다는 이유로, 피고는 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다.3. 대법원의 판단가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단 중 피고가 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권이 이 사건 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 마쳐진 것임을 알고 있었다는 부분에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.나. 그러나 원심판단 중 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시로서 무효라는 부분은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.1) 가) 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 모두 갖추고 있고, 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금 지급을 대신할 수도 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 등 참조).나) 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세금의 지급은 이미 지급한 임대차보증금으로 대신한 것이고, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로, 그 전세권설정등기는 유효하다. 이때 임대인과 임차인이 그와 같은 전세권설정등기를 마치기 위하여 전세권설정계약을 체결하여도, 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것이므로(대법원 2005. 9. 28. 선고 2005다8323, 8330 판결 등 참조), 임대인과 임차인이 위와 같이 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정하기 위하여 전세권설정계약을 체결하였다면, 임대차보증금에서 연체차임 등을 공제하고 남은 돈을 전세금으로 하는 것이 임대인과 임차인의 합치된 의사라고 볼 수 있다. 그러나 그 전세권설정계약은 외관상으로는 그 내용에 차임지급 약정이 존재하지 않고 이에 따라 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 임대인과 임차인의 진의와 일치하지 않는 부분이 존재한다. 따라서 그러한 전세권설정계약은 위와 같이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효라고 봄이 타당하다. 다만 그러한 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계에 기초하여 새로이 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대하여는 그 제3자가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그 무효를 주장할 수 있다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2006다29372, 29389 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다49292 판결 등 참조).다) 전세권을 목적으로 한 저당권이 설정된 경우, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 저당권자는 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받거나 제3자가 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구를 하는 등의 방법으로 물상대위권을 행사하여 전세금의 지급을 구하여야 한다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다91672 판결 참조). 전세권저당권자가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받고 이에 기하여 추심금 또는 전부금을 청구하는 경우 제3채무자인 전세권설정자는 일반적 채권집행의 법리에 따라 압류 및 추심명령 또는 전부명령이 송달된 때를 기준으로 하여 그 이전에 채무자와 사이에 발생한 모든 항변사유로 압류채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2003다46260, 53879 판결 참조). 다만 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 유효한 전세권설정등기가 마쳐진 경우에는 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권설정등기가 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었다면, 제3채무자인 전세권설정자는 전세권저당권자에게 그 전세권설정계약이 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 무효임을 주장할 수 있으므로, 그 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다.2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. 원고와 소외인이 이 사건 전세권설정등기를 마치기 위해 체결한 이 사건 전세권설정계약은 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 등 이 사건 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시에 해당하여 무효이나, 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 임대차계약에 따른 소외인의 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것으로서 유효하다. 다만 피고는 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 전세권설정등기가 이 사건 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마쳐진 것임을 알고 있었으므로, 피고가 물상대위권을 행사하여 전세금반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받고 이에 기하여 원고에게 추심금을 청구하는 데 대하여 원고는 이 사건 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 전세권설정등기는 이 사건 임대차보증금 중 소외인의 연체차임 등을 공제한 나머지를 담보하는 범위에서 여전히 유효하므로, 피고는 원고로부터 그 나머지 임대차보증금 상당액을 지급받을 때까지 이 사건 전세권설정등기의 말소를 저지할 이익이 있다.3) 그렇다면 원심으로서는 이 사건 임대차보증금에서 공제되는 소외인의 연체차임 등의 존재 여부와 그 범위를 심리하여 이 사건 전세권설정등기가 그 나머지 임대차보증금을 담보하는 범위에서 유효한지 여부 등을 판단하였어야 함에도 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 전세권설정계약 전부가 통정허위표시로서 무효이고, 나아가 피고에게 이 사건 전세권설정등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단하였다. 위와 같은 원심의 판단에는 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 마친 전세권설정등기의 효력과 통정허위표시 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.그럼에도 불구하고 여전히 부동산 임대차실무에서는 차임있는 임대차계약의 보증금에 상당하는 전세금 그대로 전세권설정되는 경우가 허다하다. 법리를 제대로 알지 못해 임대인이 위험을 자초하고 있는 셈이다. 만약 부득이 물권적인 의미의 '등기설정'이 필요하다면 위험부담을 낮추는 차원에서 전세권 대신 '근저당권' 설정을 임대인에게 권유한다(반대로, 임차인은 전세권설정이 더 유익할 수 있다). 근저당권은 용익물권적 성격이 전혀 없다는 점에서 전세권과 역할, 기능이 엄연히 다르지만, 보증금반환채권을 물권적으로 담보한다는 점에서는 전세권과 유사한 만족을 줄 수 있기 때문이다. 임대차보증금반환채권을 담보하기 위한 근저당권 설정이 전세권 설정과 달리 통정허위표시 논란이 발생하지 않는 이유는, 임대차기간 내에 증감하는 임대차보증금반환이라는 채권채무를 채권최고액의 범위 내에서 담보하는 것이 근저당권의 본질이기 때문이다. 차임 연체 등을 이유로 임대차보증금이 공제되어져야하는 임대차계약관계를 그대로 반영할 수 있다는 점에서 전세권과 확연한 차이가 있다. <한경닷컴 The Lifeist> 최광석 로티스 최광석 법률사무소 변호사"외부 필진의 기고 내용은 본지의 편집 방향과 다를 수 있습니다."독자 문의 : thepen@hankyung.com