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제4장 공유물분할의 효과와 담보책임 1. 공유물분할의 효과 가. 지분의 이전 공유물분할로 인해 종래의 공유관계는 종료하고 지분의 교환 또는 매매가 일어난다. 즉, 현물분할의 경우에는 각 공유자는 자기에게 귀속하게 된 부분에 관하여는 다른 공유자들로부터 그들의 지분을 양수하고, 다른 공유자에게 귀속하게 될 부분에 관해서는 자기지분을 양도하여 지분을 교환하는 방식으로 자기귀속부분에 대한 단독소유권을 취득한다. 한편, 대금분할의 경우에는 제3자가, 가격배상의 경우에는 공유자 중 1인이 매수하는 방식이다. ★ 대법원 1987.9.8. 선고 87누516 판결 【양도소득세등부과처분취소】공유물의 분할은 법률상으로는 공유자 상호간의 지분의 매매 또는 교환이라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 대하여 관념적으로 그 지분에 상당하는 비율에 따라 제한적으로 행사되던 권리 즉 지분권을 분할로 인하여 취득하는 특정부분에 집중시켜 그 특정부분에만 존속시키는 것으로 그 소유형태가 변경될 뿐이라고 할 것이어서 이를 소득세법 제4조 제3항 소정의 자산의 유상양도라고 할 수 없다. 공유물분할의 효력은, 협의분할의 경우 협의가 성립되어 부동산 물권변동을 갖춘 시기인 등기할 때(민법 186조), 재판상 분할의 경우에는 등기없이도 판결확정시에 발생하지만, 처분을 위해 등기가 필요하다(민법 187조). ★ 민법 제186조(부동산물권변동의 효력) 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.★ 민법 제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득) 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다.공유물분할에 따른 등기를 위해서는 먼저 분필 또는 구분등기절차를 거친 다음에 “공유물분할”을 등기원인으로 하여 단독소유로 하는 등기를 경료한다. 분필, 구분등기 및 그 후의 단독소유로 하는 등기는 모두 공유자 전원이 공동신청하여야 한다. 등기부기재는 단독소유로 되는 부동산에 대하여 공유물분할을 원인으로 한 지분이전등기의 형식을 취한다. ☞ 심화학습 반면, 현물분할판결이 아닌 대금분할을 명한 공유물분할판결은 판결 자체만으로는 공유물의 분할이라는 권리관계의 변동이 생기지 아니하고 ‘경매’를 통하여 비로소 실현될 뿐이며, 그와 같은 판결이 선고되고 그에 따른 경매절차가 종결되기 전까지는 단독소유권을 취득하는 것과 같은 어떠한 권리관계의 변동도 생기지 않는다. 따라서, 공유물의 대금분할을 명하는 판결이 확정된 이후에도 각 공유자는 종전과 마찬가지로 공유물을 사용·수익할 수 있고, 그 지분의 양도도 제한 없이 할 수 있다. 다만 위 판결로 인하여 각 공유자는 언제든지 공유물분할을 위한 경매를 신청할 권리와 그 경매에 따른 매각대금을 수령한 권리를 가지고, 상대방 공유자는 위와 같은 경매신청을 수인할 의무를 부담할 뿐이다. 즉 위 판결 전에 공유자로서 가지던 추상적인 공유물 분할청구권이 위 판결을 통하여 경매를 통한 분할청구권으로 구체화되었을 뿐이라고 볼 수 있다.이러한 점에서, 대금분할을 명한 공유물분할판결은 그 판결에 따라 경매를 거쳐야 하므로 형성판결과 이행판결의 중간적 위치에 있는 정도로 이해하는 견해도 있다. 나. 공유물에 존재하는 기존 담보물권, 제한물권, 가압류 등의 처리 공유물분할로 종전 토지의 등기부상 공유관계나 권리관계가 분할된 토지에 그대로 전사된다. ★ 대법원 1990.6.6.선고 89다카24629 판결 【소유권이전등기말소】수인의 공유로 등기된 토지가 분할되는 경우에 종전 토지의 등기부상 공유관계가 그대로 전사되지 아니하고 공유자 중 1인의 지분이 종전보다 더 크게 기재되었다면 그 등기기재는 종전 등기부상의 지분비율을 초과하는 범위에서는 원인무효의 등기이다.한편, 공유물상의 용익물권은 분할로 영향받지 않고 분할된 각 부분 위에 존속한다. 따라서, 공유물의 일부에만 존재하였던 용익물권은 분할 후에도 그 부분 위에만 존속한다. ★ 민법 제293조(공유관계, 일부양도와 불가분성) ① 토지공유자의 1인은 지분에 관하여 그 토지를 위한 지역권 또는 그 토지가 부담한 지역권을 소멸하게 하지 못한다.② 토지의 분할이나 토지의 일부양도의 경우에는 지역권은 요역지의 각 부분을 위하여 또는 그 승역지의 각부분에 존속한다. 그러나 지역권이 토지의 일부분에만 관한 것인 때에는 다른 부분에 대하여는 그러하지 아니하다.반면, 공유물 전체가 아니라 일부 지분에만 존재하던 기존 담보물권이나 가압류 등의 처리에 대해서는 견해차이가 있다. 예를 들어, 甲, 乙이 1/2씩 공유하는 토지가 분할될 경우, 기존 甲의 1/2 지분 위에 존재하던 저당권이나 가압류는 甲 앞으로 분할된 토지에만 옮겨지는 것인지, 아니면 분할된 乙 단독 소유로 된 토지부분에도 옮겨지는 것인지가 논란일 수 있는 것이다. 이 점에 대해서 법원은, 종전 토지의 등기부상 공유관계나 권리관계가 분할된 토지에 그대로 전사된다고 하여, 후자의 입장을 취하고 있다. ★ 대구고법 1970.6.11. 선고 70나30 제1민사부판결 : 확정 【근저당권설정등기말소청구사건】공유물의 분할은 공유자상호간에 있어서 공유물의 각 부분에 관하여 가지는 지분의 교환 또는 매매가 행하여지는 것이고 또 저당권설정자가 고의로 지분의 비율이하로 현물을 취득하여 저당권을 해할 우려가 있으므로 분할전 공유자의 일부가 그 지분에 대하여 설정한 저당권의 효력은 분할전 공유자이던 나머지 사람이 분할에 의하여 단독소유로 된 대지에 대하여도 지분의 비율에 의하여 미친다고 해석할 것이다.★ 대법원 1989.8.8.선고 88다카24868 판결 【소유권이전등기말소】(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 인천시 북구 00동 465 답 640㎡(이하 이 사건 토지라 한다)와 같은 동 476의 2 공장용지 459.3㎡ 및 같은 동 476의3 공장용지 958.5㎡는 원고가 816의 176지분, 소외 00금속주식회사가 816분의 640지분을 가진 공유부동산인데 피고은행은 이 사건 토지 및 위 각 공장용지 중 위 소외회사 소유의 816분의 640지분에 대하여 ---모두 5회에 걸쳐 채무자를 위 소외회사로 한 각 근저당권설정등기를 경료한 사실, 그후 원고와 위 소외회사는 1981.4.17. 공유물인 이 사건 토지 및 위 각 공장용지 중 이 사건 토지는 원고의, 위 각 공장용지는 위 소외회사의 단독소유로 하는 공유물분할의 합의를 하고, 소외회사는 1981.4.20. 근저당권자인 피고은행의 동의를 얻어 위 각 공장용지 중 원고 명의의 816분의 176 지분에 대하여 위 소외회사 앞으로 공유물분할로 인한 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고은행은 위 소외회사와 사이에 1981.4.29.위 각 근저당권에 관한 목적물 변경계약을 체결하고 그달 30. 위 소외회사의 단독소유로 된 위 각 공장용지 중 원고지분이던 각 816분의 176지분에 대해서도 위 각 근저당권의 효력이 미치게 하는 변동등기를 경료하는 한편, 원고의 단독소유로 된 이 사건 토지 중 위 소외회사 명의의 816분의 640 지분에 대하여는 위 각 근저당권의 피담보채권이 소멸한 것으로 하기로 소외회사와 합의한 사실을 각각 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 이 사건 토지 중 816분의 640지분에 관한 피고 명의의 각 근저당권설정등기는 그 피담보채권이 소멸하여 무효이므로 이를 기초로하여 그 후에 이루어진 위 지분에 관한 피고은행 및 피고 회사 명의의 각 소유권이전등기도 모두 무효라고 판단하였다.(2) 그러나 원심이 위 사실인정의 증거로 거시한 것들을 기록에 의하여 면밀히 검토해 보아도 원고의 단독소유로 된 이 사건 토지 중 소외회사 명의의 816분의 640지분에 관한 각 근저당권의 피담보채권을 소멸시키기로 피고은행과 위 소외회사 사이에 합의하였다고 인정할 만한 아무런 자료를 찾아볼 수 없다.공유자의 한 사람의 지분위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부의 위에 그대로 존속하는 것이고 근저당권설정자 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니므로, 위 소외 회사의 지분위에 설정된 피고은행의 근저당권은 공유물분할 후에도 이 사건 토지와 위 각 공장용지 위에 위 지분의 비율대로 존속하는 것인 바, 위 소외 회사와 피고은행 사이에 소외회사의 단독소유로 된 위 각 공장용지의 원래 원고지분 부분을 근저당권의 목적물에 포함시키기로 합의하였다고 하여도 이런 합의가 원고의 단독소유로 된 이 사건 토지의 위 소외회사 지분에 대한 피담보채권을 소멸시키기로 하는 합의까지 내포한 것이라고는 할 수 없는 것이다. (3) 결국 이 사건 토지 중 816분의 640 지분에 관한 피고은행 명의의 근저당권설정등기가 피담보채권이 소멸하여 무효라고 판단한 원심판결은 채증법칙에 위반하여 적법한 증거가 없이 사실을 인정한 위법이 있고 ------원심판결을 파기환송하기로 하여 --다. 관습상의 법정지상권 공유물분할로 인해 공유지분이 단독소유권화됨으로 인해 (관습상의) 법정지상권 성립여부가 논란이 될 수 있다. 이 점에 대해서 공유지분과 법정지상권 편에서 함께 서술하기로 한다. 라. 세법상의 취급 ★ 대법원 1995.9.5. 선고95누5653판결 【양도소득세부과처분취소】공유물의 분할은 법률상으로는 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 대하여 관념적으로 그 지분에 상당하는 비율에 따라 제한적으로 행사되던 권리 즉 지분권을 분할로 인하여 취득하는 특정부분에 집중시켜 그 특정부분에만 존속시키는 것으로 그 소유형태가 변경될 뿐이라고 할 것이므로 이를 소득세법 제4조 제3항 소정의 자산의 유상양도라고 할 수 없으며, 이러한 법리는 지분교환의 형식으로 한 개의 공유물을 분할하여 그 중 특정부분에 대한 단독소유권을 취득하는 경우는 물론 여러 개의 공유물 또는 공유자산을 일괄하여 분할함에 있어 각 공유물을 그 지분비율에 따라 하나하나 분할하는 대신 지분비율과 각 공유물의 가액을 함께 고려하여 그 중 한 개 이상씩의 특정 공유물 전체에 대한 단독소유권을 취득하는 경우에도 이로 인한 상호지분이전시에 시가차액에 대한 정산을 하였다는 특별한 사정이 없는 한 마찬가지로 적용된다. ★ 대법원 1998.3.10.선고98두229 판결 【양도소득세부과처분취소】[1] 공유물의 분할은 법률상으로는 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 대하여 관념적으로 그 지분에 상당하는 비율에 따라 제한적으로 행사되던 권리 즉 지분권을 분할로 인하여 취득하는 특정 부분에 집중시켜 그 특정 부분에만 존속시키는 것으로 그 소유형태가 변경된 것뿐이어서 이를 자산의 유상양도라고 할 수 없으며, 이러한 법리는 여러 개의 공유물을 일괄하여 분할함에 있어 각 공유물을 그 지분비율에 따라 하나 하나 분할하는 대신 지분비율과 각 공유물의 가액을 함께 고려하여 그 중 한 개 이상씩의 특정공유물 전체에 대한 단독소유권을 취득하는 경우에도 이로 인한 상호지분청산시에 시가차액에 관한 정산을 하였다는 특별한 사정이 없는 한 마찬가지이다.[2] 실질적으로 자산의 유상양도에 해당되지 않는 공유물 분할로 인하여 이전받은 공유지분을 이후 유상양도한 경우 그 양도차익을 산정함에 있어서도 그 공유지분의 취득가액은 최초의 공유물 취득시를 기준으로 정할 것이지 형식적인 공유지분의 이전시를 기준으로 정할 것은 아니다.★ 대법원 1999. 12. 24. 선고 98두10387 판결 【등록세등부과처분취소】[1] 지방세법 제131조는 제1항 제3호에서 상속 및 무상취득 이외의 원인으로 인한 소유권의 취득에 대한 등록세율을 농지의 경우 부동산가액의 1,000분의 10으로, 기타의 경우 부동산가액의 1,000분의 30으로 각 정하고 있으며, 제5호에서 공유·합유 및 총유물의 분할에 대한 등록세율을 분할로 인하여 받은 부동산가액의 1,000분의 3으로 정하고 있는데, 여기에서 공유물의 분할이라 함은 법률상으로는 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매로서 제3호 소정의 소유권의 취득에 해당한다고 할 수도 있으나, 이는 실질적으로 공유물에 분산되어 있는 지분을 분할로 인하여 취득하는 특정부분에 집중시켜 그 소유형태를 변경한 것에 불과한 것이므로 그 실질을 중요시하여 제5호에서 공유물분할로 인한 부동산등기에 대하여 일반적인 소유권 취득의 경우보다 낮은 등록세율을 규정하고 있는 것인데, 공유자들이 협의에 의하여 공유물을 분할하는 경우 원래의 공유지분을 초과하여 취득한 부분에 관한 권리의 이전은 단순한 소유형태의 변경에 불과하다고 볼 수는 없을 것이므로, 같은 법 제131조 제1항 제5호 소정의 공유물의 분할에 해당한다고 볼 수 없을 것이나, 원래 공유물의 분할은 그 객체인 물건의 제반상황을 종합 고려한 합리적인 방법으로 지분비율에 따라야 할 것이고, 여기에서의 지분비율은 원칙적으로 지분에 따른 가액(교환가치)의 비율에 의하여야 할 것이다.[2] 공유물의 분할 후 자산가액의 비율이 원래의 공유지분의 범위를 넘어서는 것이라거나 또는 원래의 공유지분의 비율과 분할 후 자산가액의 비율과의 차이에 따른 정산을 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 협의에 의한 공유물분할은 원래의 공유지분에 따라 분할한 것으로서 지방세법 제131조 제1항 제5호 소정의 공유물의 분할에 해당한다고 보아야 할 것이고, 이러한 법리는 지분교환의 형식으로 한 개의 공유물을 분할하여 그 중 특정 부분에 대한 단독소유권을 취득하는 경우는 물론 여러 개의 공유물 또는 공유자산을 일괄하여 분할함에 있어 각 공유물을 그 지분비율에 따라 하나하나 분할하는 대신 지분 비율과 각 공유물의 가액을 함께 고려하여 그 중 한 개 이상씩의 특정공유물 전체에 대한 단독소유권을 취득하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.★ 대법원 1992.5.12. 선고 91누10411 판결 【취득세부과처분취소】가. 구 지방세법(1990.12.31. 법률 제4269호로 개정되기 전의 것) 제104조 제8호는 취득세에 있어서의 취득이란 매매, 교환, 증여...등과 기타 이와 유사한 취득으로서, 원시취득, 승계취득 또는 유상, 무상을 묻지 않고 일체의 취득을 말한다고 규정하고 있고, 따라서 취득세의 납세의무를 규정한 같은 법 제105조 제1항의 부동산의 취득이란 소유권이전의 형식에 의한 부동산취득의 모든 경우를 포함하는 것으로서 명의신탁이나 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기를 마친 경우에도 여기에 해당하는 것이다. 나. 같은 법 제110조는 소유권이전의 형식에 의한 취득 중 취득세의 비과세대상을 한정적으로 열거한 것으로 볼 것이므로, 토지의 특정부분을 구분하여 매수하고 등기의 편의상 전체에 대한 지분이전등기를 마친 소위 구분소유적공유관계에 있는 등기부상의 공유자가 공유자들 상호간의 명의신탁관계를 해소하여 등기와 실제를 부합시키기 위하여 명의신탁해지를 원인으로 한 지분이전등기의 방식을 취하였다 할지라도 이를 지분이전등기의 형식에 의하여 취득한 이상 이를 가리켜 같은 법 제110조 제2호 소정의 “공유권의 분할로 인한 취득”에 해당하여 취득세의 비과세대상이 된다고 할 수 없다. ★ 대법원 1994.1.25. 선고 93누21019 판결 【취득세부과처분취소】수인이 건물을 신축하여 구분소유하기로 약정하고 공사를 완료한 후 공유로 소유권보존등기를 함과 아울러 바로 각자의 구분소유 부분에 관하여 소유권이전등기를 한 것은 취득세 비과세대상인 "공유권의 분할로 인한 취득"에 해당한다고 본 사례.2. 공유물분할로 인한 담보책임가. 의의 ★ 민법 제270조(분할로 인한 담보책임) 공유자는 다른 공유자가 분할로 인하여 취득한 물건에 대하여 그 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책임이 있다.공유물분할은 지분의 교환 또는 매매의 실질을 가진다는 점에서, 담보책임을 인정하고 있다. 다만, 협의분할은 일종의 유상계약의 성질을 가진다는 점에서, 위 규정이 없더라도 매도인의 담보책임을 준용할 수 있다는 점에서(민법 567조), 위 규정이 특히 의미를 가지는 것은 재판의 분할의 경우라고 할 수 있다. ★ 민법 제567조(유상계약에의 준용) 본절의 규정은 매매 이외의 유상계약에 준용한다. 그러나 그 계약의 성질이 이를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.나. 담보책임의 요건 매도인의 담보책임과 요건이 같다. 즉, 공유물분할로 취득한 물건에 권리 또는 물건의 하자가 있을 것이 요구된다. 권리의 하자가 있으면 민법 569조 이하가, 물건의 하자가 있으면 민법 580조가 준용된다. 다만, 모든 공유자가 취득한 부분에 공통되는 원인에 기한 동일한 하자가 있는 때에는, 어느 공유자도 담보책임을 부담하지 않는다. 다. 담보책임의 효과 공유물분할로 하자있는 물건을 취득한 자는, 민법 570조 이하의 규정에 따라 나머지 공유자들에 대하여 손해배상, 대금감액, 해제 등을 청구할 수 있다. 다만, 재판상분할은 법률행위가 아니므로 해제, 즉 재분할은 허용되지 않는다.한편, 담보책임은 각 공유자가 각자의 지분비율대로 부담하는 것이므로, 담보책임을 묻는 소송은 반드시 모든 공유자를 상대로 할 필요는 없다.
제5장 공유물분할을 위한 보전처분과 경매절차 1. 보전처분★ 대법원 2002.9.27.자2000마6135결정 【부동산처분금지가처분】[1] 가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 채권도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다.[2] 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다.<구체적인 주문례>채무자들은 별지목록 1 내지 8 기재 각 부동산에 관한 채무자들 소유지분에 대하여 매매, 증여, 저당권설정 그밖에 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다.2. 공유물분할판결에 기한 경매절차 ☞ 다음은, 문정일 판사님의 관련 논문을 요약한 내용임 가. 개요 강제경매나 담보권의 실행을 위한 경매 등 채권의 만족을 얻기 위하여 실행되는 ‘실질적 경매’에 대응하여 특정재산의 가격보존 또는 정리를 주목적으로 하여 실행되는 경매를 보통 ‘형식적 경매’라고 부르는데, 이러한 형식적 경매사건 중에서 가장 많은 비중을 차지하는 것 중의 하나가 바로 “공유물분할을 위한 경매”사건이다. 경매를 통한 분할, 즉 대금분할을 명할 때의 판결주문은 대체로 ‘대상 부동산을 경매에 붙쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고에게 몇분의 몇, 피고에게 몇분의 몇의 비율로 분배한다’고 기재된다. 이때 그 분배비율은 특별한 사정이 없는 한 공유지분의 비율대로 결정된다. 예를들어, 원고의 지분만에 대하여 저당권이 설정된 경우 등 원·피고의 특정 지분에 담보권 등의 부담이 있더라도 그 부담을 고려하는 것으로는 보이지 않는다.나. 구체적인 경매절차(1) 법률의 규정민사집행법 제274조 제1항은 위와 같은 형식적 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 의한다고 규정하고 있다. ★ 민사집행법 제274조(유치권 등에 의한 경매) ① 유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매(이하 "유치권등에 의한 경매"라 한다)는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.② 유치권 등에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행한다.③ 제2항의 경우에 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매가 취소되면 유치권 등에 의한 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다.(2) 경매의 신청(가) 신청권을 증명하는 서류의 제출 공유물분할을 위한 경매신청을 위하여는 그와 같은 신청권이 있음을 증명하는 서류를 제출하여야 한다(민사집행법 제264조 제1항). 이 경우에는 분할을 명한 판결(화해조서 또는 조정조서도 가능하다) 등본을 제출하면 된다.★ 민사집행법 제264조(부동산에 대한 경매신청) ① 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 함에는 담보권이 있다는 것을 증명하는 서류를 내야 한다.(나) 당사자적격분할판결의 당사자 모두 경매신청을 할 수 있다. 따라서, 분할판결의 피고라고 하더라도 경매신청이 가능하다. 경매신청하는 자 이외의 나머지 공유자 전원을 상대방으로 하여 신청한다.★ 대법원 1979.3.8. 선고 79마5 결정 【부동산경락허가결정에대한재항고】공유물을 경매에 부쳐 그 매득금을 분배할 것을 명한 판결은 경매를 조건으로 하는 특수한 형성판결로서 공유자 전원에 대하여 획일적으로 공유관계의 해소를 목적으로 하는 것이므로 그 판결의 당사자는 원고·피고의 구별없이 동 판결에 기한 그 공유물의 경매를 신청할 권리가 있다.(3) 매각의 조건 (引受主義와 消滅主義의 대립)민사집행법 제274조 제1항에 의하여 준용되는 담보권실행을 위한 경매 관련 규정들에 민사집행법 제91조 제2항 내지 4항이 포함되는지가 논란이 되어왔다. 형식적 경매를 둘러싼 이론적 쟁점 중 가장 민감한 부분이었는데, 이른바 인수주의와 소멸주의 대립이다. 하지만, 대법원 2009.10.29. 선고 2006다37908 판결선고로 인해 논란은 일단락되었다. ★ 민사집행법 제274조(유치권 등에 의한 경매) ① 유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매(이하 "유치권등에 의한 경매"라 한다)는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.★ 민사집행법 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지 못한다.② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.⑤ 매수인은 유치권자(유치권자)에게 그 유치권(유치권)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.★ 대법원 2009.10.29. 선고 2006다37908 판결 【가등기회복등기】1. 사안(기초사실) 가. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)은 원래 소외 1이 10분의 1, 제1심 공동피고 1이 10분의 9 비율로 공유하고 있었는데, 제1심 공동피고 1의 10분의 9 지분에 관하여 1994. 7. 9. 접수 제50686호로 소외 2 명의의 가압류 등기가, 1996. 6. 11. 접수 제49813호로 원고 명의의 청구취지 기재 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)가 각 경료 되었다. 나. 소외 1은 이 사건 부동산에 관하여 제1심 공동피고 1을 상대로 서울지방법원 99가단134403호로 공유물분할청구소송을 제기하였는데, 위 법원은 1999. 10. 1. 이 사건 부동산을 경매하여 그 대금을 지분비율대로 분배한다는 내용의 판결을 선고하였고, 위 판결은 1999. 10. 22. 확정되었다. 다. 소외 1은 위 판결에 기하여 이 사건 부동산에 대하여 수원지방법원 2001타경57388호로 공유물분할을 위한 경매(이하 ‘이 사건 경매“라 한다)를 신청하였고, 위 경매법원은 2001. 8. 29. 경매개시결정을 한 후 2001. 9. 12. 경매개시결정의 기입등기를 거쳐 경매를 진행한 결과, 2002. 4. 3. 피고를 낙찰인으로 하는 낙찰허가결정이 선고되었고, 같은 해 12. 10. 피고가 낙찰대금을 완납하자 경매법원의 촉탁에 따라, 같은 달 23. 피고 앞으로의 소유권이전등기가 경료되면서, 소외 2 명의의 위 가압류 등기 및 그 보다 후순위인 이 사건 가등기 등에 대하여 각 말소등기가 경료 되었다.2. 원고의 주장가. 이 사건 경매는 공유물분할 판결에 의한 경매로서 목적물을 금전으로 환가하기 위한 이른바 형식적 경매(강제경매나 담보권의 실행을 위한 경매 등 채권의 만족을 얻기 위하여 실행되는 ‘실질적 경매’에 대응하여 공유물분할 판결에 의한 경매와 같이 특정재산의 가격보존 또는 정리를 주목적으로 하여 실행되는 경매를 보통 ‘형식적 경매’라 한다)이므로 당시 시행되고 있던 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제734조 제1항에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매의 예에 따라 경매절차를 실시하게 되는바, 환가를 위한 형식적 경매의 경우는 경매의 목적이 목적물을 금전으로 환가해 놓는 것에 그칠 뿐 이를 신청인이나 다른 채권자들에게 변제하는 것까지 요구하지 아니하므로, 이 사건 경매로 이 사건 부동산 상의 이 사건 가등기 등의 부담은 소멸하지 아니하고 낙찰인인 피고가 이를 인수하게 되는 것이다(형식적 경매의 경우에도 담보권의 실행을 위한 경매의 경우와 동일하게 경매 부동산 위에 존재하는 제한물권 등의 부담은 매각에 의하여 전부 소멸하는 것으로 되는지 여부에 대하여, 경매 부동산 위의 모든 부담은 소멸하고 매수인이 완전한 소유권을 취득한다는 소멸주의와 경매신청채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산 위의 모든 부담을 매수인이 인수한다는 인수주의가 대립하고 있는바, 원고는 형식적 경매의 경우 경매법원이 어느 절차에 따라 진행하였는지 여부와 관계없이 형식적 경매의 성질상 당연히 인수주의가 적용된다고 주장하고 있는 것으로 보인다). 나. 만약 경매법원에 어느 절차에 의하여 진행할 것인지 여부에 대하여 결정권이 있다 할지라도, 이와 같이 형식적 경매에서는 경매로 인하여 부동산 상의 저당권, 가등기 등의 부담이 소멸하지 않고 낙찰인에게 인수되는 것이 원칙이므로 이 사건 경매에서 이 사건 가등기가 소멸되도록 하기 위하여는 그러한 점을 특별매각조건으로 정하고, 그에 따른 일정한 절차를 밟아야 함에도 불구하고 경매법원은 그러한 절차를 취한 바가 없으므로 이 사건 가등기는 낙찰인인 피고에게 인수되는 것이다.다. 가사 형식적 경매에 대하여 인수주의가 아닌 소멸주의의 견해를 취한다 할지라도(따라서 이 사건 가등기가 인수된다는 점이 특별매각조건이 된다고 하여도), 담보권실행을 위한 경매절차에서도 압류등기 이전에 등기된 지상권, 가등기, 가처분 등은 소멸하지 아니하는 것인데, 이 사건 가등기는 이 사건 경매 개시결정이 기입등기된 2001. 9. 12. 이전인 1996. 6. 11. 경료된 것이므로 이 사건 가등기는 소멸되지 않고 낙찰인인 피고에게 인수되는 것이다.라. 따라서 이 사건 가등기는 이 사건 경매에 의하여 낙찰인인 피고에게 인수되는 것임에도 불구하고 부적법하게 말소된 것이므로 회복되어야 하는바, 이 사건 가등기가 경매법원의 촉탁에 의하여 말소될 당시 이 사건 부동산에 대하여 경매로 인한 소유권이전등기를 경료한 자인 피고는 말소회복등기가 이루어짐으로써 등기상 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 인정되므로, 그 회복등기절차에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙을 할 의무가 있다. 3. 판단1. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제734조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법·상법 기타 법률의 규정에 의한 환가를 위한 경매는 담보권의 실행을 위한 경매의 예에 의하여 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제269조에 의하여 실시되는 공유물분할을 위한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 소유자와 채권자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 할 것이다. 그런데 구 민사소송법은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”고 함과 아울러 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있고, 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 할 것이다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 부동산은 소외 1이 10분의 1 지분, 제1심 공동피고1이 10분의 9 지분으로 공유하고 있던 사실, 제1심 공동피고 1의 공유지분에 관하여 소외 2 명의의 가압류등기 및 원고 명의의 가등기가 순차로 마쳐진 사실, 소외 1은 제1심 공동피고 1을 상대로 이 사건 부동산에 관한 공유물분할의 소를 제기하여, 법원으로부터 ‘이 사건 부동산을 경매하여 그 대금을 공유지분비율대로 분배한다’는 내용의 판결을 선고받아 확정된 사실, 그에 따라 실시된 경매절차에서 피고가 이 사건 부동산을 경락받아 그 대금을 완납한 사실, 그 후 경매법원의 촉탁에 따라 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지면서 위 가압류등기 및 그보다 후순위인 원고의 가등기가 말소된 사실을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 경매절차에서 매수인이 위 가압류 등을 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 이 사건 부동산 위의 부담은 피고가 이 사건 부동산을 경락받음으로써 소멸하므로, 경매법원이 위 가압류등기 및 그보다 후순위인 위 가등기의 말소를 촉탁한 조치에는 아무런 잘못이 없다 할 것이다.같은 취지에서 원심이 위 가등기가 소멸되지 않고 피고에게 인수되어야 함을 전제로 피고에 대하여 위 가등기의 회복등기절차에 관한 승낙의 의사표시를 구하는 원고의 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.(4) 매각의 절차 (가) 입찰자격의 제한 임의경매에서 채무자는 매수신고를 할 수 없지만, 형식적 경매의 피신청인은 어느 모로 보나 “채무자”가 아니므로 입찰참가에 아무런 제약이 없다.★ 민사집행규칙 제59조(채무자 등의 매수신청금지) 다음 각호의 사람은 매수신청을 할 수 없다.1. 채무자2. 매각절차에 관여한 집행관3. 매각 부동산을 평가한 감정인(감정평가법인이 감정인인 때에는 그 감정평가법인 또는 소속 감정평가사)(나) 공유자의 우선매수권형식적 경매에 있어서는 공유자우선매수권을 규정한 민사집행법 제140조 제1항이 준용되지 않는다. “--채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있다”는 법규정에서 보는 바와 같이 위 규정은 공유물전체가 아니라 그 중 일부 지분만을 경매할 때 적용되기 때문이다. ★ 민사집행법 제140조(공유자의 우선매수권) ① 공유자는 매각기일까지 제113조에 따른 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있다.★ 대법원 1991.12.16. 자 91마239 결정 【부동산경락허가결정】공유물분할판결에 기하여 공유물 전부를 경매에 붙여 그 매득금을 분배하기 위한 환가의 경우에는 공유물의 지분경매에 있어 다른 공유자에 대한 경매신청통지와 다른 공유자의 우선매수권을 규정한 민사소송법 제649조, 제650조는 적용이 없다. (다) 이중경매 형식적 경매의 개시결정이 있은 후 동일부동산에 대하여 임의경매나 강제경매의 신청이 있을 경우에는 일단 이중경매개시결정을 한 다음에 후행사건인 임의(강제)경매개시결정에 따라 입찰을 진행하게 된다. 구 민사소송법에서는 유치권에 기한 경매에 한해 명문화되었지만, 민사집행법은 이에 국한하지 않고 협의의 형식적경매 전반으로 적용을 확대하고 있다. ★ 민사집행법 제274조(유치권 등에 의한 경매) ① 유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매(이하 "유치권등에 의한 경매"라 한다)는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.② 유치권 등에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행한다.③ 제2항의 경우에 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매가 취소되면 유치권 등에 의한 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다.(라) 대금납부와 배당, 매각대금의 교부① 배당의 유무와 교부의 상대방 분할판결주문에 공유자별로 분할비율이 확정되어 있으므로, 매각대금에서 집행비용을 뺀 나머지를 위 분할비율에 따라 나누어 교부하여야 한다. 교부받을 공유자는 매각으로 소유권이 이전될 당시의 공유자를 의미한다. 위 대법원 2009.10.29. 선고 2006다37908 판결에서 보는 바와 같이, 공유자들의 채권자들에게도 배당이 이루어지게 되는데, ① 공유물전체에 대한 담보권자 내지 압류 등의 채권자에 대해서는 매각대금에서 집행비용을 뺀 나머지 금액에서 배당하고, ② 잔여금액을 판결에서 정한 분할비율에 따라 공유자별로 일단 나눈 다음, 특정지분에 대한 채권자에게 해당 지분의 공유자 앞으로 잠정배분된 금액의 범위 내에서 배당하고, ③ 그후 공유자에게 잔여액을 교부하는 순서로 진행된다. ② 이른바 상계의 허부 공유물분할을 위한 경매에서는 공유자도 매수가 가능하고 실제로도 이런 사례들이 적지 않은데, 이 때 공유자도 소위 “상계”의 방법으로 대금을 납부할 수 있는지에 대해 의문이 들 수 있다. 공유자는 “채권”이라는 것이 없다는 점에서 이를 부인하는 견해가 있을 수 있으나, 소위 “상계”에 관해 규정하고 있는 민사집행법 제143조는 낙찰대금의 간이한 납입을 위해 집행법상 인정된 특별한 방법이고 민법에서의 “상계”제도와는 다르다는 점에서, 공유물분할 경매의 공유자에게도 위 조항을 준용하여 낙찰대금에서 교부받을 매각대금을 뺀 잔액만의 납부를 허용할 수 있다고 보는 견해가 유력하다.★ 민사집행법 제143조(특별한 지급방법) ① 매수인은 매각조건에 따라 부동산의 부담을 인수하는 외에 배당표(배당표)의 실시에 관하여 매각대금의 한도에서 관계채권자의 승낙이 있으면 대금의 지급에 갈음하여 채무를 인수할 수 있다.② 채권자가 매수인인 경우에는 매각결정기일이 끝날 때까지 법원에 신고하고 배당받아야 할 금액을 제외한 대금을 배당기일에 낼 수 있다.(마) 소유권이전등기 촉탁공유자 아닌 제3자가 낙찰받으면 통상의 경우처럼 이전등기촉탁을 통해 처리되지만, 공유자 중 1인이 낙찰을 받게 되면 경락인이 된 공유자가 본래부터 보유하던 공유지분에 대해서까지 다시 경락으로 인한 이전등기를 하는 것은 무의미하므로, 나머지 공유자들의 지분에 대해서만 이전등기를 촉탁하면 된다. 제6장 기타 관련 판결들 ★ 대법원 1996. 11. 15. 선고 94누10597 판결 【공유토지분할무효확인】구 공유토지분할에관한특례법(1986. 5. 8. 법률 제3811호로 제정, 1991. 12. 31. 실효)에 따른 공유토지의 분할과 이에 부수되는 권리·의무관계는 같은 법이 정한 특수한 불복절차에 의하여서만 판단되어야 하고 이외의 방법으로는 이를 다툴 수 없다.★ 대법원 1996. 9. 6. 선고 95다5615 판결 【공유물분할조서이의신청기각결정에대한이의】구 공유토지분할에관한특례법(1986. 5. 8. 법률 제3811호로 제정, 1991. 12. 31. 실효)상 공유토지의 분할에 관한 합의가 일부 공유자들 사이에서만 이루어진 경우, 합의가 이루어진 인접 토지 공유자들 사이에서는 같은 법 제5조 제1항 후단에 의하여 합의에 따라 분할하고, 합의가 이루어지지 않은 인접토지 공유자들 사이에서는 같은 법 제5조 제1항 전단에 의하여 현재의 점유상태를 기준으로 하여 분할한 공유토지 분할방법이 적법하다고 인정한 사례.★ 대법원 2001. 3. 9. 선고98다51169판결【소유권이전등기말소등】공유물분할청구소송에 있어 원래의 공유자들이 각 그 지분의 일부 또는 전부를 제3자에게 양도하고 그 지분이전등기까지 마쳤다면, 새로운 이해관계가 형성된 그 제3자에 대한 관계에서는 달리 특별한 사정이 없는 한 일단 등기부상의 지분을 기준으로 할 수밖에 없을 것이나, 원래의 공유자들 사이에서는 등기부상 지분과 실제의 지분이 다르다는 사실이 인정된다면 여전히 실제의 지분을 기준으로 삼아야 할 것이고 등기부상 지분을 기준으로 하여 그 실제의 지분을 초과하거나 적게 인정할 수는 없다.★ 대법원 1999. 6. 17. 선고 98다58443 전원합의체 판결 【소유권이전등기】[다수의견] 여러 필지의 토지의 각 일부 지분을 명의신탁받은 명의수탁자가 임의로 명의신탁관계가 없는 다른 공유자들과의 공유물분할의 협의에 따라 특정 토지를 단독으로 소유하고 나머지 토지에 대한 지분을 다른 공유자에게 이전한 경우, 명의수탁자가 특정 토지를 단독으로 소유하게 된 것은 형식적으로는 다른 공유자들의 지분의 등기명의를 승계취득한 것과 같은 형태를 취하고 있으나 실질적으로는 명의신탁받은 여러 필지의 토지에 분산되어 있는 지분을 분할로 인하여 취득하는 특정 토지에 집중시켜 그에 대한 소유 형태를 변경한 것에 불과하다고 할 것이므로, 그 공유물분할이 명의신탁자의 의사와 관계없이 이루어진 것이라고 하더라도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁관계는 위 특정 토지 전부에 그대로 존속한다고 보아야 한다.[반대의견] 명의신탁자로부터 여러 필지의 토지의 각 일부 지분의 소유 명의를 신탁받은 명의수탁자가 임의로 위 부동산에 관하여 명의신탁관계가 없는 다른 공유자들과 공유물분할 협의의 형식으로 특정 토지를 제외한 나머지 토지에 관한 명의수탁자의 각 지분을 다른 공유자들에게 이전하고 위 특정 토지에 관한 다른 공유자들의 각 지분을 이전받았다면, 그 법률관계는 위 특정 토지를 제외한 나머지 토지에 관한 명의수탁자의 명의수탁지분에 관한 한, 명의수탁자가 그 지분을 처분한 것이라 할 것이니, 이로써 위 특정 토지를 제외한 나머지 토지에 관한 명의신탁자와 명의수탁자의 사이의 명의신탁관계는 소멸되었다 할 것이고, 위 특정 토지를 제외한 나머지 토지에 관한 명의수탁자의 수탁지분이 위 특정 토지에 옮겨져 명의신탁관계가 그대로 존속하는 것이라고 할 수 없다.※이 칼럼에서 인용된 판결의 전문과 전자책자 다운로드를 위해서는 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com를 이용해주세요.
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제5장 공유물분할을 위한 보전처분과 경매절차 1. 보전처분★ 대법원 2002.9.27.자2000마6135결정 【부동산처분금지가처분】[1] 가처분의 피보전권리는 가처분 신청 당시 확정적으로 발생되어 있어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 존재하는 한 장래에 발생할 채권도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다.[2] 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다.<구체적인 주문례>채무자들은 별지목록 1 내지 8 기재 각 부동산에 관한 채무자들 소유지분에 대하여 매매, 증여, 저당권설정 그밖에 일체의 처분행위를 하여서는 아니 된다.2. 공유물분할판결에 기한 경매절차 ☞ 다음은, 문정일 판사님의 관련 논문을 요약한 내용임 가. 개요 강제경매나 담보권의 실행을 위한 경매 등 채권의 만족을 얻기 위하여 실행되는 ‘실질적 경매’에 대응하여 특정재산의 가격보존 또는 정리를 주목적으로 하여 실행되는 경매를 보통 ‘형식적 경매’라고 부르는데, 이러한 형식적 경매사건 중에서 가장 많은 비중을 차지하는 것 중의 하나가 바로 “공유물분할을 위한 경매”사건이다. 경매를 통한 분할, 즉 대금분할을 명할 때의 판결주문은 대체로 ‘대상 부동산을 경매에 붙쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고에게 몇분의 몇, 피고에게 몇분의 몇의 비율로 분배한다’고 기재된다. 이때 그 분배비율은 특별한 사정이 없는 한 공유지분의 비율대로 결정된다. 예를들어, 원고의 지분만에 대하여 저당권이 설정된 경우 등 원·피고의 특정 지분에 담보권 등의 부담이 있더라도 그 부담을 고려하는 것으로는 보이지 않는다.나. 구체적인 경매절차(1) 법률의 규정민사집행법 제274조 제1항은 위와 같은 형식적 경매는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 의한다고 규정하고 있다. ★ 민사집행법 제274조(유치권 등에 의한 경매) ① 유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매(이하 "유치권등에 의한 경매"라 한다)는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.② 유치권 등에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행한다.③ 제2항의 경우에 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매가 취소되면 유치권 등에 의한 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다.(2) 경매의 신청(가) 신청권을 증명하는 서류의 제출 공유물분할을 위한 경매신청을 위하여는 그와 같은 신청권이 있음을 증명하는 서류를 제출하여야 한다(민사집행법 제264조 제1항). 이 경우에는 분할을 명한 판결(화해조서 또는 조정조서도 가능하다) 등본을 제출하면 된다.★ 민사집행법 제264조(부동산에 대한 경매신청) ① 부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 함에는 담보권이 있다는 것을 증명하는 서류를 내야 한다.(나) 당사자적격분할판결의 당사자 모두 경매신청을 할 수 있다. 따라서, 분할판결의 피고라고 하더라도 경매신청이 가능하다. 경매신청하는 자 이외의 나머지 공유자 전원을 상대방으로 하여 신청한다.★ 대법원 1979.3.8. 선고 79마5 결정 【부동산경락허가결정에대한재항고】공유물을 경매에 부쳐 그 매득금을 분배할 것을 명한 판결은 경매를 조건으로 하는 특수한 형성판결로서 공유자 전원에 대하여 획일적으로 공유관계의 해소를 목적으로 하는 것이므로 그 판결의 당사자는 원고·피고의 구별없이 동 판결에 기한 그 공유물의 경매를 신청할 권리가 있다.(3) 매각의 조건 (引受主義와 消滅主義의 대립)민사집행법 제274조 제1항에 의하여 준용되는 담보권실행을 위한 경매 관련 규정들에 민사집행법 제91조 제2항 내지 4항이 포함되는지가 논란이 되어왔다. 형식적 경매를 둘러싼 이론적 쟁점 중 가장 민감한 부분이었는데, 이른바 인수주의와 소멸주의 대립이다. 하지만, 대법원 2009.10.29. 선고 2006다37908 판결선고로 인해 논란은 일단락되었다. ★ 민사집행법 제274조(유치권 등에 의한 경매) ① 유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매(이하 "유치권등에 의한 경매"라 한다)는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.★ 민사집행법 제91조(인수주의와 잉여주의의 선택 등) ① 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는 데 부족하지 아니하다는 것이 인정된 경우가 아니면 그 부동산을 매각하지 못한다.② 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.③ 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.④ 제3항의 경우 외의 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.⑤ 매수인은 유치권자(유치권자)에게 그 유치권(유치권)으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.★ 대법원 2009.10.29. 선고 2006다37908 판결 【가등기회복등기】1. 사안(기초사실) 가. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)은 원래 소외 1이 10분의 1, 제1심 공동피고 1이 10분의 9 비율로 공유하고 있었는데, 제1심 공동피고 1의 10분의 9 지분에 관하여 1994. 7. 9. 접수 제50686호로 소외 2 명의의 가압류 등기가, 1996. 6. 11. 접수 제49813호로 원고 명의의 청구취지 기재 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라 한다)가 각 경료 되었다. 나. 소외 1은 이 사건 부동산에 관하여 제1심 공동피고 1을 상대로 서울지방법원 99가단134403호로 공유물분할청구소송을 제기하였는데, 위 법원은 1999. 10. 1. 이 사건 부동산을 경매하여 그 대금을 지분비율대로 분배한다는 내용의 판결을 선고하였고, 위 판결은 1999. 10. 22. 확정되었다. 다. 소외 1은 위 판결에 기하여 이 사건 부동산에 대하여 수원지방법원 2001타경57388호로 공유물분할을 위한 경매(이하 ‘이 사건 경매“라 한다)를 신청하였고, 위 경매법원은 2001. 8. 29. 경매개시결정을 한 후 2001. 9. 12. 경매개시결정의 기입등기를 거쳐 경매를 진행한 결과, 2002. 4. 3. 피고를 낙찰인으로 하는 낙찰허가결정이 선고되었고, 같은 해 12. 10. 피고가 낙찰대금을 완납하자 경매법원의 촉탁에 따라, 같은 달 23. 피고 앞으로의 소유권이전등기가 경료되면서, 소외 2 명의의 위 가압류 등기 및 그 보다 후순위인 이 사건 가등기 등에 대하여 각 말소등기가 경료 되었다.2. 원고의 주장가. 이 사건 경매는 공유물분할 판결에 의한 경매로서 목적물을 금전으로 환가하기 위한 이른바 형식적 경매(강제경매나 담보권의 실행을 위한 경매 등 채권의 만족을 얻기 위하여 실행되는 ‘실질적 경매’에 대응하여 공유물분할 판결에 의한 경매와 같이 특정재산의 가격보존 또는 정리를 주목적으로 하여 실행되는 경매를 보통 ‘형식적 경매’라 한다)이므로 당시 시행되고 있던 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제734조 제1항에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매의 예에 따라 경매절차를 실시하게 되는바, 환가를 위한 형식적 경매의 경우는 경매의 목적이 목적물을 금전으로 환가해 놓는 것에 그칠 뿐 이를 신청인이나 다른 채권자들에게 변제하는 것까지 요구하지 아니하므로, 이 사건 경매로 이 사건 부동산 상의 이 사건 가등기 등의 부담은 소멸하지 아니하고 낙찰인인 피고가 이를 인수하게 되는 것이다(형식적 경매의 경우에도 담보권의 실행을 위한 경매의 경우와 동일하게 경매 부동산 위에 존재하는 제한물권 등의 부담은 매각에 의하여 전부 소멸하는 것으로 되는지 여부에 대하여, 경매 부동산 위의 모든 부담은 소멸하고 매수인이 완전한 소유권을 취득한다는 소멸주의와 경매신청채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산 위의 모든 부담을 매수인이 인수한다는 인수주의가 대립하고 있는바, 원고는 형식적 경매의 경우 경매법원이 어느 절차에 따라 진행하였는지 여부와 관계없이 형식적 경매의 성질상 당연히 인수주의가 적용된다고 주장하고 있는 것으로 보인다). 나. 만약 경매법원에 어느 절차에 의하여 진행할 것인지 여부에 대하여 결정권이 있다 할지라도, 이와 같이 형식적 경매에서는 경매로 인하여 부동산 상의 저당권, 가등기 등의 부담이 소멸하지 않고 낙찰인에게 인수되는 것이 원칙이므로 이 사건 경매에서 이 사건 가등기가 소멸되도록 하기 위하여는 그러한 점을 특별매각조건으로 정하고, 그에 따른 일정한 절차를 밟아야 함에도 불구하고 경매법원은 그러한 절차를 취한 바가 없으므로 이 사건 가등기는 낙찰인인 피고에게 인수되는 것이다.다. 가사 형식적 경매에 대하여 인수주의가 아닌 소멸주의의 견해를 취한다 할지라도(따라서 이 사건 가등기가 인수된다는 점이 특별매각조건이 된다고 하여도), 담보권실행을 위한 경매절차에서도 압류등기 이전에 등기된 지상권, 가등기, 가처분 등은 소멸하지 아니하는 것인데, 이 사건 가등기는 이 사건 경매 개시결정이 기입등기된 2001. 9. 12. 이전인 1996. 6. 11. 경료된 것이므로 이 사건 가등기는 소멸되지 않고 낙찰인인 피고에게 인수되는 것이다.라. 따라서 이 사건 가등기는 이 사건 경매에 의하여 낙찰인인 피고에게 인수되는 것임에도 불구하고 부적법하게 말소된 것이므로 회복되어야 하는바, 이 사건 가등기가 경매법원의 촉탁에 의하여 말소될 당시 이 사건 부동산에 대하여 경매로 인한 소유권이전등기를 경료한 자인 피고는 말소회복등기가 이루어짐으로써 등기상 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 인정되므로, 그 회복등기절차에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙을 할 의무가 있다. 3. 판단1. 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제734조 제1항은 “유치권에 의한 경매와 민법·상법 기타 법률의 규정에 의한 환가를 위한 경매는 담보권의 실행을 위한 경매의 예에 의하여 실시한다.”고만 규정하고 있으므로, 민법 제269조에 의하여 실시되는 공유물분할을 위한 경매에 있어서 목적부동산 위의 부담을 소멸시켜 매수인이 완전한 소유권을 취득하게 되는 이른바 소멸주의를 취할 것인지, 아니면 매수인이 목적부동산 위의 부담을 인수하는 이른바 인수주의를 취할 것인지 여부는 경매의 목적이 채권의 회수에 있는가 또는 단순한 환가에 있는가에 따라 논리필연적으로 도출되는 것이 아니라, 경매의 취지와 목적 및 성질, 경매가 근거하는 실체법의 취지, 경매를 둘러싼 소유자와 채권자 및 매수인 등의 이해관계 등을 종합하여 결정하여야 할 것이다. 그런데 구 민사소송법은 제608조 제2항에서 “저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 제611조의 등기 후 6월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 경락으로 인하여 소멸한다.”고 함과 아울러 제728조에서 이를 담보권의 실행을 위한 경매절차에도 준용하도록 함으로써 경매의 대부분을 차지하는 강제경매와 담보권 실행을 위한 경매에서는 소멸주의를 원칙으로 하고 있고, 공유물분할을 위한 경매에서 인수주의를 취할 경우 구 민사소송법이 목적부동산 위의 부담에 관하여 그 존부 및 내용을 조사·확정하거나 인수되는 부담의 범위를 제한하는 규정을 두고 있지 않을뿐더러 목적부동산 위의 부담이 담보하는 채무를 매수인이 인수하도록 하는 규정도 두고 있지 않아 매수인 및 피담보채무의 채무자나 물상보증인이 매우 불안정한 지위에 있게 되며, 목적부동산 중 일부 공유지분에 관하여만 부담이 있는 때에는 매수인으로 하여금 그 부담을 인수하도록 하면서도 그러한 사정을 고려하지 않은 채 공유자들에게 매각대금을 공유지분 비율로 분배한다면 이는 형평에 반하는 결과가 될 뿐 아니라 공유물분할소송에서나 경매절차에서 공유지분 외의 합리적인 분배비율을 정하기도 어려우므로, 공유물분할을 위한 경매 등의 이른바 형식적 경매가 강제경매 또는 담보권의 실행을 위한 경매와 중복되는 경우에 관하여 규정하고 있는 구 민사소송법 제734조 제2항 및 제3항을 감안하더라도, 공유물분할을 위한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시된다고 봄이 상당하다. 다만, 집행법원은 필요한 경우 위와 같은 법정매각조건과는 달리 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 할 수 있으나, 이 때에는 매각조건 변경결정을 하여 이를 고지하여야 할 것이다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 부동산은 소외 1이 10분의 1 지분, 제1심 공동피고1이 10분의 9 지분으로 공유하고 있던 사실, 제1심 공동피고 1의 공유지분에 관하여 소외 2 명의의 가압류등기 및 원고 명의의 가등기가 순차로 마쳐진 사실, 소외 1은 제1심 공동피고 1을 상대로 이 사건 부동산에 관한 공유물분할의 소를 제기하여, 법원으로부터 ‘이 사건 부동산을 경매하여 그 대금을 공유지분비율대로 분배한다’는 내용의 판결을 선고받아 확정된 사실, 그에 따라 실시된 경매절차에서 피고가 이 사건 부동산을 경락받아 그 대금을 완납한 사실, 그 후 경매법원의 촉탁에 따라 이 사건 부동산에 관하여 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지면서 위 가압류등기 및 그보다 후순위인 원고의 가등기가 말소된 사실을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 경매절차에서 매수인이 위 가압류 등을 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 이 사건 부동산 위의 부담은 피고가 이 사건 부동산을 경락받음으로써 소멸하므로, 경매법원이 위 가압류등기 및 그보다 후순위인 위 가등기의 말소를 촉탁한 조치에는 아무런 잘못이 없다 할 것이다.같은 취지에서 원심이 위 가등기가 소멸되지 않고 피고에게 인수되어야 함을 전제로 피고에 대하여 위 가등기의 회복등기절차에 관한 승낙의 의사표시를 구하는 원고의 청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.(4) 매각의 절차 (가) 입찰자격의 제한 임의경매에서 채무자는 매수신고를 할 수 없지만, 형식적 경매의 피신청인은 어느 모로 보나 “채무자”가 아니므로 입찰참가에 아무런 제약이 없다.★ 민사집행규칙 제59조(채무자 등의 매수신청금지) 다음 각호의 사람은 매수신청을 할 수 없다.1. 채무자2. 매각절차에 관여한 집행관3. 매각 부동산을 평가한 감정인(감정평가법인이 감정인인 때에는 그 감정평가법인 또는 소속 감정평가사)(나) 공유자의 우선매수권형식적 경매에 있어서는 공유자우선매수권을 규정한 민사집행법 제140조 제1항이 준용되지 않는다. “--채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있다”는 법규정에서 보는 바와 같이 위 규정은 공유물전체가 아니라 그 중 일부 지분만을 경매할 때 적용되기 때문이다. ★ 민사집행법 제140조(공유자의 우선매수권) ① 공유자는 매각기일까지 제113조에 따른 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있다.★ 대법원 1991.12.16. 자 91마239 결정 【부동산경락허가결정】공유물분할판결에 기하여 공유물 전부를 경매에 붙여 그 매득금을 분배하기 위한 환가의 경우에는 공유물의 지분경매에 있어 다른 공유자에 대한 경매신청통지와 다른 공유자의 우선매수권을 규정한 민사소송법 제649조, 제650조는 적용이 없다. (다) 이중경매 형식적 경매의 개시결정이 있은 후 동일부동산에 대하여 임의경매나 강제경매의 신청이 있을 경우에는 일단 이중경매개시결정을 한 다음에 후행사건인 임의(강제)경매개시결정에 따라 입찰을 진행하게 된다. 구 민사소송법에서는 유치권에 기한 경매에 한해 명문화되었지만, 민사집행법은 이에 국한하지 않고 협의의 형식적경매 전반으로 적용을 확대하고 있다. ★ 민사집행법 제274조(유치권 등에 의한 경매) ① 유치권에 의한 경매와 민법ㆍ상법, 그 밖의 법률이 규정하는 바에 따른 경매(이하 "유치권등에 의한 경매"라 한다)는 담보권 실행을 위한 경매의 예에 따라 실시한다.② 유치권 등에 의한 경매절차는 목적물에 대하여 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매절차가 개시된 경우에는 이를 정지하고, 채권자 또는 담보권자를 위하여 그 절차를 계속하여 진행한다.③ 제2항의 경우에 강제경매 또는 담보권 실행을 위한 경매가 취소되면 유치권 등에 의한 경매절차를 계속하여 진행하여야 한다.(라) 대금납부와 배당, 매각대금의 교부① 배당의 유무와 교부의 상대방 분할판결주문에 공유자별로 분할비율이 확정되어 있으므로, 매각대금에서 집행비용을 뺀 나머지를 위 분할비율에 따라 나누어 교부하여야 한다. 교부받을 공유자는 매각으로 소유권이 이전될 당시의 공유자를 의미한다. 위 대법원 2009.10.29. 선고 2006다37908 판결에서 보는 바와 같이, 공유자들의 채권자들에게도 배당이 이루어지게 되는데, ① 공유물전체에 대한 담보권자 내지 압류 등의 채권자에 대해서는 매각대금에서 집행비용을 뺀 나머지 금액에서 배당하고, ② 잔여금액을 판결에서 정한 분할비율에 따라 공유자별로 일단 나눈 다음, 특정지분에 대한 채권자에게 해당 지분의 공유자 앞으로 잠정배분된 금액의 범위 내에서 배당하고, ③ 그후 공유자에게 잔여액을 교부하는 순서로 진행된다. ② 이른바 상계의 허부 공유물분할을 위한 경매에서는 공유자도 매수가 가능하고 실제로도 이런 사례들이 적지 않은데, 이 때 공유자도 소위 “상계”의 방법으로 대금을 납부할 수 있는지에 대해 의문이 들 수 있다. 공유자는 “채권”이라는 것이 없다는 점에서 이를 부인하는 견해가 있을 수 있으나, 소위 “상계”에 관해 규정하고 있는 민사집행법 제143조는 낙찰대금의 간이한 납입을 위해 집행법상 인정된 특별한 방법이고 민법에서의 “상계”제도와는 다르다는 점에서, 공유물분할 경매의 공유자에게도 위 조항을 준용하여 낙찰대금에서 교부받을 매각대금을 뺀 잔액만의 납부를 허용할 수 있다고 보는 견해가 유력하다.★ 민사집행법 제143조(특별한 지급방법) ① 매수인은 매각조건에 따라 부동산의 부담을 인수하는 외에 배당표(배당표)의 실시에 관하여 매각대금의 한도에서 관계채권자의 승낙이 있으면 대금의 지급에 갈음하여 채무를 인수할 수 있다.② 채권자가 매수인인 경우에는 매각결정기일이 끝날 때까지 법원에 신고하고 배당받아야 할 금액을 제외한 대금을 배당기일에 낼 수 있다.(마) 소유권이전등기 촉탁공유자 아닌 제3자가 낙찰받으면 통상의 경우처럼 이전등기촉탁을 통해 처리되지만, 공유자 중 1인이 낙찰을 받게 되면 경락인이 된 공유자가 본래부터 보유하던 공유지분에 대해서까지 다시 경락으로 인한 이전등기를 하는 것은 무의미하므로, 나머지 공유자들의 지분에 대해서만 이전등기를 촉탁하면 된다. 제6장 기타 관련 판결들 ★ 대법원 1996. 11. 15. 선고 94누10597 판결 【공유토지분할무효확인】구 공유토지분할에관한특례법(1986. 5. 8. 법률 제3811호로 제정, 1991. 12. 31. 실효)에 따른 공유토지의 분할과 이에 부수되는 권리·의무관계는 같은 법이 정한 특수한 불복절차에 의하여서만 판단되어야 하고 이외의 방법으로는 이를 다툴 수 없다.★ 대법원 1996. 9. 6. 선고 95다5615 판결 【공유물분할조서이의신청기각결정에대한이의】구 공유토지분할에관한특례법(1986. 5. 8. 법률 제3811호로 제정, 1991. 12. 31. 실효)상 공유토지의 분할에 관한 합의가 일부 공유자들 사이에서만 이루어진 경우, 합의가 이루어진 인접 토지 공유자들 사이에서는 같은 법 제5조 제1항 후단에 의하여 합의에 따라 분할하고, 합의가 이루어지지 않은 인접토지 공유자들 사이에서는 같은 법 제5조 제1항 전단에 의하여 현재의 점유상태를 기준으로 하여 분할한 공유토지 분할방법이 적법하다고 인정한 사례.★ 대법원 2001. 3. 9. 선고98다51169판결【소유권이전등기말소등】공유물분할청구소송에 있어 원래의 공유자들이 각 그 지분의 일부 또는 전부를 제3자에게 양도하고 그 지분이전등기까지 마쳤다면, 새로운 이해관계가 형성된 그 제3자에 대한 관계에서는 달리 특별한 사정이 없는 한 일단 등기부상의 지분을 기준으로 할 수밖에 없을 것이나, 원래의 공유자들 사이에서는 등기부상 지분과 실제의 지분이 다르다는 사실이 인정된다면 여전히 실제의 지분을 기준으로 삼아야 할 것이고 등기부상 지분을 기준으로 하여 그 실제의 지분을 초과하거나 적게 인정할 수는 없다.★ 대법원 1999. 6. 17. 선고 98다58443 전원합의체 판결 【소유권이전등기】[다수의견] 여러 필지의 토지의 각 일부 지분을 명의신탁받은 명의수탁자가 임의로 명의신탁관계가 없는 다른 공유자들과의 공유물분할의 협의에 따라 특정 토지를 단독으로 소유하고 나머지 토지에 대한 지분을 다른 공유자에게 이전한 경우, 명의수탁자가 특정 토지를 단독으로 소유하게 된 것은 형식적으로는 다른 공유자들의 지분의 등기명의를 승계취득한 것과 같은 형태를 취하고 있으나 실질적으로는 명의신탁받은 여러 필지의 토지에 분산되어 있는 지분을 분할로 인하여 취득하는 특정 토지에 집중시켜 그에 대한 소유 형태를 변경한 것에 불과하다고 할 것이므로, 그 공유물분할이 명의신탁자의 의사와 관계없이 이루어진 것이라고 하더라도 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁관계는 위 특정 토지 전부에 그대로 존속한다고 보아야 한다.[반대의견] 명의신탁자로부터 여러 필지의 토지의 각 일부 지분의 소유 명의를 신탁받은 명의수탁자가 임의로 위 부동산에 관하여 명의신탁관계가 없는 다른 공유자들과 공유물분할 협의의 형식으로 특정 토지를 제외한 나머지 토지에 관한 명의수탁자의 각 지분을 다른 공유자들에게 이전하고 위 특정 토지에 관한 다른 공유자들의 각 지분을 이전받았다면, 그 법률관계는 위 특정 토지를 제외한 나머지 토지에 관한 명의수탁자의 명의수탁지분에 관한 한, 명의수탁자가 그 지분을 처분한 것이라 할 것이니, 이로써 위 특정 토지를 제외한 나머지 토지에 관한 명의신탁자와 명의수탁자의 사이의 명의신탁관계는 소멸되었다 할 것이고, 위 특정 토지를 제외한 나머지 토지에 관한 명의수탁자의 수탁지분이 위 특정 토지에 옮겨져 명의신탁관계가 그대로 존속하는 것이라고 할 수 없다.※이 칼럼에서 인용된 판결의 전문과 전자책자 다운로드를 위해서는 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com를 이용해주세요.
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