최근 이슈가 된 창원 마산의 도로 사용료 분쟁에 관해 방송인터뷰를 진행했다. 아래 도면 빗금친 부분의 문제된 이 땅은 직사각형 길쭉한 막대기 모양으로 생긴 길이 20미터 남짓한 토지인데, 이 땅을 통행하지 않으면 공로로의 출입이 불가능한 265-11, 265-17번지 토지 소유자들에게는 수십 년 간 소위 “골목길” 역할을 해왔다. 물론, 사용료 부담 없이 무상으로..
그런데, 이 땅을 포함한 주위 토지들이 개발을 위해 줄줄이 업자에게 매각되는 과정에서 위 두 토지 소유자들의 매각거부로 당초의 개발계획이 어긋나게 되자, 개발업자는 두 토지 소유자를 상대로 골목길을 통해하는 사용료, 그것도 월 50만 원이라는 적지 않은 금액의 청구 소송을 제기한 것이다.
위 두 토지와 같이 公路(공로)에 접하지 못하는 맹지가 현실적으로 많이 존재하다보니 공로로의 통행을 위한 타인 소유 토지사용이 드물지 않게 되고, 그 때문에 관련분쟁도 적지 않게 발생하고 있다. 마산에서 발생한 이 사건 역시 그런 분쟁인 셈이다(다만, 사용료청구가 일대의 토지 개발과정에서 매각을 압박하기 위한 수단으로 제기된 점이 다소 특이할 뿐이다).
통행권 관련 실무상 쟁점은 다음과 같다.
통행권 분쟁의 법적인 단골 메뉴는 단연 주위토지통행권이다.
★ 민법 제219조 (주위토지통행권) ① 어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다. ② 전항의 통행권자는 통행지소유자의 손해를 보상하여야 한다.
★ 민법 제220조 (분할, 일부양도와 주위통행권) ① 분할로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 있는 때에는 그 토지소유자는 공로에 출입하기 위하여 다른 분할자의 토지를 통행할 수 있다. 이 경우에는 보상의 의무가 없다. ② 전항의 규정은 토지소유자가 그 토지의 일부를 양도한 경우에 준용한다
공로로의 통행은 토지소유자의 가장 보편적인 권리라는 전제에서 공로에 접하지 않은 소위 맹지 소유자에게 주위토지에 대한 통행권을 인정하고 있다. 하지만 그 이용은 필요최소한에 한정된다. 타인에게 손해를 적게하면서 적절한 통행을 인정받기 위한 도로의 위치와 면적은 여러 가지를 종합해서 정할 수 밖에 없다보니 실무상 논란도 당연히 클 수 밖에 없다. 통행에 원활한 도로 확보는 도로를 이용하는 입장에서는 맹지의 가치를 높일 수 있는 반면, 도로를 제공하는 입장에서는 제공되는 토지의 가치를 떨어뜨리는 결과로 이어진다는 점에서 첨예한 이해관계 대립이 발생하곤 한다. 때문에, 맹지 소유자가 인접토지 소유자인 갑을 상대로 갑 토지를 통과하는 주위토지통행권의 확인을 구하는 재판에서, ‘갑 토지가 아니라 다른 인접지인 을 토지가 더 적절한 통행로일 수 있으니 갑에 대한 청구를 기각해달라’는 취지로 갑이 항변하먼서 치열하게 다투는 경우가 많다(한편, 마산 사건 두 토지 소유자는 문제의 골목길 이외에는 공로로 통할 수 있는 다른 토지가 없다는 점에서 골목길에 대한 통행권 존재는 분명해보이고, 아마도 그 때문에 길을 막지 않은 채 사용료 청구에 그친 것으로 짐작된다).
★ 대법원 2017. 9. 12. 선고 2014다236304 판결 [주위토지통행확인] [1] 주위토지통행권이 인정되는 경우, 통행로의 폭이나 위치, 통행방법 등을 판단하는 기준 / 주위토지통행권의 범위를 정할 때 장차의 이용상황까지 미리 대비하여야 하는지 여부(소극) 및 토지이용의 편의를 위해 자동차의 통행이 다소 필요한 상태인 경우, 주위토지통행권을 자동차의 통행이 가능한 범위까지 허용할 것인지 여부(소극) [2] 갑 등이 을을 상대로, 을 소유의 토지 일부에 대하여 자동차 통행을 위한 주위토지통행권의 확인을 구한 사안에서, 갑 등이 공로로 통행하기 위하여 사용하고 있는 통행로인 현존하는 우회통로가 갑 등의 소유 토지 이용에 부적합하여 통로로서의 충분한 기능을 하지 못한다고 볼 수 없는 점 등 제반 사정에 비추어 갑 등의 주위토지통행권이 인정되지 않는다고 한 사례
★ 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다39422 판결 [주위토지통행확인] [1] 주위토지통행권은 공로와 사이에 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정하는 것이므로, 통행로의 폭이나 위치, 통행방법 등은 피통행지 소유자에게 손해가 가장 적게 되도록 하여야 하고, 이는 구체적 사안에서 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계, 부근의 지리 상황, 인접 토지 이용자의 이해관계 기타 관련 사정을 두루 살펴 사회통념에 따라 판단하여야 한다. 그리고 주위토지통행권이 인정된다고 하더라도 통로를 상시적으로 개방하여 제한 없이 이용할 수 있도록 하거나 피통행지 소유자의 관리권이 배제되어야만 하는 것은 아니므로, 쌍방 토지의 용도 및 이용 상황, 통행로 이용의 목적 등에 비추어 토지의 용도에 적합한 범위에서 통행 시기나 횟수, 통행방법 등을 제한하여 인정할 수도 있다. [2] 주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로써 이를 명시하여야 하고, 민법 제219조에 정한 요건을 주장·증명하여야 한다. 그러므로 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하지 못할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 청구를 기각할 수밖에 없다. 다만 이와 달리 통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하거나 특정의 통로 부분에 대하여 일정한 시기나 횟수를 제한하여 주위토지통행권을 인정하는 것이 가능한 경우라면, 그와 같이 한정된 범위에서만 통행권의 확인을 구할 의사는 없음이 명백한 경우가 아닌 한 청구를 전부 기각할 것이 아니라, 그렇게 제한된 범위에서 청구를 인용함이 타당하다.
때문에 맹지 소유자의 입장에서는 주위토지통행권이 가능한 토지가 갑 소유인지, 을 소유인지가 애매할 수 있는 상황에서는 갑, 을 두 사람 모두를 피고로 삼아 통행권 희망 1순위를 주위적 피고로, 차순위를 예비적 피고로 정해 소 제기하는 것이 소송경제상 바람직할 수 있다.
그 다음은, 배타적 사용수익권 포기에 관한 논쟁이다. 도로로 사용되는 토지의 소유권자가 과거 이미 해당 토지에 대한 사용수익권을 포기했다면 그 후 해당 토지를 취득한 사람 역시 토지에 대한 사용수익권을 주장하지 못하게 된다는 이론이다. 배타적 사용수익권을 스스로 포기한 이상 타인의 통행을 막을 수 있는 권리도 당연히 없게 된다. 법에 별도규정을 두지 않고 판례를 통해 인정하고 있는 이론이다.
포기가 인정된 판례사안들은 다음과 같다.
★ 대법원 2006.5.12. 선고 2005다31736 판결 【토지인도등】 -- 기록에 의하면, 망 소외 1은 광주시 실촌면 신촌리 산 13-1 임야 102,645㎡와 신촌리 산 14 임야 15,372㎡를 소유하고 있었는데, 위 토지 위로 위 신촌리와 실촌면 봉현1리를 잇는 비포장의 소로가 개설되어 있었던 사실, 위 봉현1리의 새마을지도자였던 피고 3 등은 기존 도로가 협소하고 비포장도로여서 눈, 비가 오면 노선버스가 결행되는 등 차량 및 주민의 통행에 불편하고 따라서 봉현1리와 신촌리의 발전에 장해가 된다고 생각한 끝에 기존 도로의 주변 토지소유자들의 협조를 얻어 기존 도로를 폭 8m의 새마을 농로로 확장 및 포장하기로 하는 사업을 추진하기로 하고 1986. 5. 27. 광주군수에게 위 사업에 대한 승인을 신청한 사실, 피고 3이 위 새마을 농로 확장공사의 승인신청을 하기에 앞서 망 소외 1은 그 소유의 위 신촌리 산 13-1, 산 14 토지를 위 새마을 농로로 사용하는 데 동의하였고, 그 외 위 새마을 농로에 편입된 17필지의 토지소유자들도 그 소유의 토지를 위 새마을 농로로 사용하는 데 동의한 사실, 위 봉현1리 이장과 피고 3 명의로 작성된 위 새마을 농로 확장공사 승인신청서에 첨부된 사업계획서에 “위 새마을 농로 편입 토지소유자로부터 토지를 관에 기부채납토록 희사받았다.”라고 기재되어 있는 사실, 망 소외 1을 포함한 위 새마을 농로로 편입될 토지들의 소유자들이 작성한 토지사용승낙서에는 사용료, 사용기간 등 아무런 조건이 기재되어 있지 않고, 위 각 토지소유자들에게 보상금도 지급되지 아니한 사실, 1986. 7. 22.부터 1987. 6. 2.까지 사이에 피고 광주시의 비용으로 위 새마을 농로 확장 및 포장공사가 이루어졌고, 위 도로는 농어촌도로 202호선의 일부로서 일반 공중의 통행에 제공된 사실, 망 소외 1은 1987. 8. 25. 위 신촌리 산 13-1 임야 102,645㎡에서 신촌리 산 13-2 임야 4,568㎡(이하 ‘이 사건 1 토지’라 한다)와 신촌리 산 13-3 임야 3,244㎡를 분할하였고, 위 신촌리 산 14 임야 15,372㎡에서 신촌리 산 14-1 임야 631㎡(이하 ‘이 사건 2 토지’라 한다)를 분할한 다음 위 농어촌도로 202호선에 일부분이 편입된 이 사건 1, 2 토지를 제외한 나머지 주변 토지들을 타인에게 처분한 사실, 망 소외 1을 포함하여 확장된 도로부지에 토지를 제공한 토지소유자들은 현재에 이르기까지 그 토지가 도로로 이용되는 것에 이의를 제기하거나 피고 광주시에게 보상금 또는 사용료의 지급을 요구한 바가 없는 사실 등을 알 수 있다.
위와 같이 새마을 농로 확장공사에 자발적으로 참여하여 그 사정을 알고 있었던 망 소외 1이 그 소유의 이 사건 1, 2 토지를 도로로 사용하는 데 동의한 것은 결국 피고 광주시가 이 사건 1, 2 토지 중 도로에 편입되는 부분을 도로로 점유함을 허용한다는 취지로 볼 수 있는데, 위 사용승낙을 함에 있어서 사용료를 정하지 않은 것에 비추어 보면 특단의 사정이 없는 한 피고 광주시가 위 도로 부분을 무상으로 사용하는 것을 허용한다고 볼 수 있는 점, 망 소외 1을 비롯한 토지소유자들로부터 토지사용동의서를 받은 봉현1리 이장 혹은 새마을지도자 피고 3도 위 새마을 농로에 편입될 토지의 소유자들로부터 그 토지를 해당 관청에 기부채납토록 희사받았다고 생각하고 있었던 점, 도로부지에 편입된 토지소유자들에 대하여 손실보상금이 지급되지 않았으나 이에 대하여 토지소유자들이 아무런 이의를 제기하지 않았고, 토지를 제공하였던 사람들이 보상금이나 사용료 지급을 요구하는 등 이의를 제기한 바도 전혀 없었던 점, 망 소외 1이 위 새마을 농로 확장공사가 완공되자 그 도로에 편입된 부분이 포함된 이 사건 1, 2 토지를 분할한 후 이를 제외한 나머지 토지들을 타인에게 처분한 점 등에 비추어 보면, 망 소외 1이 이 사건 1, 2 토지를 피고 광주시가 도로로 사용하는 데 동의한 것은 이 사건 토지 중 도로로 제공한 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 봄이 상당하다.
★ 대법원 2009.6.11. 선고 2009다8802 판결 【부당이득금반환】 -- 토지소유자가 일단의 택지를 조성, 분양하면서 개설한 도로는 다른 특단의 사정이 없는 한 그 토지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 도로를 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이라고 볼 것이어서 토지소유자는 위 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 할 것이다( 대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결 참조).
-- 먼저, 기록에 의하더라도 1999. 2.경 서림아파트가 철거되고 대우아파트가 재건축된 결과 이 사건 토지 쪽에 나 있던 종전의 아파트단지 출입구가 반대쪽으로 변경되어 형성되고 이 사건 토지 쪽에는 대우아파트의 옹벽만이 형성됨에 따라 위 아파트의 입주민들은 이 사건 토지를 더 이상 통행로로 사용하지 않는다고 볼 자료를 찾아 볼 수 없다.
나아가 기록에 의하면, 원고는 위 고척동 30-3 임야 15,771㎡ 일대에 아파트 13개동 414세대를 신축하는 대규모 주택건설사업을 추진하면서 이 사건 토지를 포함한 인근 토지에 대해서까지 토지구획정리사업을 시행하게 된 사실, 원고는 위와 같이 토지구획정리사업을 시행하는 과정에서 1978. 10. 6. 이 사건 토지를 매수하여 같은 달 10. 원고 명의의 소유권이전등기를 경료하고 그 무렵 이 사건 토지를 아파트단지 경계 부분의 통행로로서 무상 제공한 사실, 이 사건 토지는 면적이 606.9㎡로서 위 사업부지 면적의 약 3% 정도에 불과하고, 노폭이 약 6m 정도의 길고 좁은 형태로서 택지로 사용하기에는 부적합한 형태인 사실, 위 재건축사업의 시행에 따라 새로이 건립된 대우아파트는 서림아파트와 같은 부지 위에 13개동 987세대로 신축된 것인데, 아파트단지의 중앙부에는 남북을 관통하는 ‘옥푸른 길’이 형성되어 있고, 그 서쪽에는 위 아파트 1동 내지 8동 및 상가가, 그 동쪽에는 위 아파트 9동 내지 13동이 건립되어 있으며, 이 사건 토지는 아파트단지의 북쪽 출입구와 연접하여 서쪽 방향으로 난 통행로로서 아파트단지의 경계를 따라 형성된 ‘옥푸른 6길’의 구성부분을 이루고 있고, 위 도로의 구성부분인 다른 토지들과 연결되어 있는 사실, 이 사건 토지 위에는 아스팔트가 깔려 있어 사람과 차량의 통행이 모두 가능하고, 원고가 위와 같이 무상의 통행로로 제공한 때로부터 현재까지 약 30여 년 동안 아파트 입주민들과 인근 주민 등의 일반 공중은 이 사건 토지를 인접한 주거지역이나 공원 등의 근린생활시설로 이동하는 통행로로 계속 사용하여 온 사실 등을 인정할 수 있다.
사정이 이와 같다면, 앞서 본 법리에 비추어 원고는 이 사건 토지를 매수하여 아파트 입주민들과 인근 주민 등의 일반 공중을 위하여 통행로로서 무상 제공할 당시에 이에 대한 독점적, 배타적인 사용수익권을 조건 없이 포기하였다고 봄이 상당하다.
다음은, 포기가 인정되지 않은 사안들이다.
★ 대법원 2000. 5. 12. 선고 98다59262 판결 【부당이득금반환】 -- 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 이 사건 토지가 도로예정지의 지정고시가 되고 난 이후에 이를 비롯한 주위의 토지를 매수하여 이 사건 토지 부분을 제외한 나머지 토지상에 다세대주택을 건축하여 분양하면서 도로예정지의 지정고시가 있었기 때문에 그로 인한 사용·수익의 제한으로 말미암아 부득이 이를 건축 대상에서 제외시킨 것으로 보이는 점, 이 사건 토지는 그 면적이 484㎡이고, 그 폭이 6m나 되는 도로이며, 당시 원고의 전체 소유 토지에서 차지하는 비율이 23.47%나 되는 점, 이 사건 토지의 현황이 막다른 도로로서 원고 및 소외인들이 건축한 다세대주택이 주민들이 주로 이용한다 하더라도 향후 도시계획이 완료되면 완전한 도로로 개통될 예정으로 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지의 사용·수익권을 포기하였다고 보기는 어렵다고 할 것이다.
★ 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다7286 판결 【부당이득금】 -- 원심은, 이 사건 토지는 원고가 판시 분할 전 토지를 분할하여 매도함에 있어 이 사건 토지에 접해 있는 서울 강동구 성내동 143-2 대지의 효용가치를 높여 그 대금을 많이 받기 위하여 원고 스스로 이 사건 토지를 인근 주민들의 통행로로 무상 제공함으로써 배타적·독점적 사용수익권을 포기하였다는 피고의 주장에 대하여, 그 판시 증거들만으로 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 나아가 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 토지의 형상을 볼 때 분할 당시부터 도로에 제공되기 위하여 분할된 것으로 보이지는 않고, 같은 동 143-2 내지 11 대지를 분할함에 있어 자투리땅으로 남겨져 분할된 것으로 보이는 점, 같은 동 143-2 대지에서 공로로 통행하는 방법은 그 북쪽면에 접한 이 사건 토지를 통하여 같은 동 24-1 도로로 나가는 방법 이외에 동쪽면에 접한 같은 동 225-1 구거를 통하여 통행할 수도 있어서 위 대지에서의 통행의 확보를 위하여 이 사건 토지가 반드시 도로로 제공되어야 할 필요가 있다고 보이지는 아니하는 점, 원고가 분할 전 토지를 분할한 다음 소길영에게 같은 동 143-2 대지를 매도한 1975. 당시 위 대지 위에는 지상 1층인 단독주택이 건립되었을 뿐이어서 이 사건 토지를 도로로 제공하여 폭 8m 정도의 도로를 확보하여야만 같은 동 143-2 대지의 효용이 높아지는 것으로 볼 수 없는 점, 이 사건 토지는 분할된 이후부터 같은 동 143-2 지상 건물의 소유자 및 일반인의 통행에 사실상 제공되어 오기는 하였으나, 원고는 1991.에 이르기까지 재산세를 계속 납부해 왔던 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지에 관한 사용수익권을 포기하였다거나 도로로서 사용승낙을 하였다고 단정하기 어렵다고 판단하여 피고의 위 주장을 배척하였는바, 관계 증거들을 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 독점적·배타적 사용수익권의 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
★ 대법원 2007.1.11. 선고 2006다34206 판결 【양수금】 -- 원심은, 그 채용 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 각 토지는 모두 대한민국이 수립되기 전인 1921년경 각 모번지에서 분할되었고, 분할 당시 지목은 모두 답(답)이었다가 분할되면서 도로로 지목이 변경되었으며, 위 분할 당시부터 현재까지 면적의 변동이 없는 점, 위와 같이 대한민국 수립 이전에 이미 도로로 형성되어 국도로 사용되던 이 사건 각 토지에 대하여 피고 대한민국이 아스팔트 덧씌우기 공사를 시행하여 주민 및 차량의 통행에 제공하면서 현재에 이르고 있는 점, 이 사건 각 토지에 도로가 개설되고 대한민국이 수립된 이후 피고들이 이를 도로로 관리하면서 점유ㆍ사용하여 오고 있음에도 불구하고 약 80년이 넘는 기간 동안 종전 소유자들인 소외 1, 2, 3이 이 사건 각 토지가 도로로 사용되는 것에 이의를 제기하거나 보상금이나 사용료의 지급을 요구한 바가 없었던 것으로 보이고 그들 명의로 소유권이전등기를 경료하지도 않고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 망 소외 1은 이 사건 각 토지에 도로가 개설·개수됨에 있어 이 사건 각 토지를 도로로 제공하고 그에 대한 배타적 사용수익권을 포기한 것으로 봄이 상당하고, 원고는 이와 같이 토지의 원소유자가 배타적 사용수익권을 포기함으로 인하여 사용수익의 제한이라는 부담이 있음을 용인하거나 적어도 그러한 사정을 알면서 취득하였다 할 것이어서 역시 이 사건 각 토지에 관하여 배타적 사용수익권을 행사할 수 없다고 판단하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
-- 의하여 살펴보면, 이 사건 각 토지는 대한민국 수립 이전인 1921. 조선총독부에 의해서 직권으로 각 모번지에서 분할되면서 인근의 토지들과 함께 지목이 도로로 변경되고 도로로 개설되어 공중의 통행에 이용되기 시작하였으며, 당시 또는 그 이후 조선총독부나 피고들이 공공용 재산으로의 적법한 취득절차를 밟았거나 소유자의 사용승낙을 받아 이 사건 각 토지를 점유하게 되었다는 등의 사정에 관한 자료도 없고, 또한 소유자가 이 사건 각 토지의 주변에 택지를 조성하였다거나 이 사건 각 토지가 도로로 사용됨으로 인하여 인접토지들의 효용가치가 확보·증대되는 이익을 누렸다는 등의 사정도 전혀 없음을 알 수 있는바, 그렇다면 위와 같은 사실관계에서 원심이 들고 있는 판시와 같은 사정들에 의하더라도 이 사건 각 토지의 종전 소유자들이 스스로 이 사건 각 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 이 사건 각 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
“어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다”는 것이 일응의 판례 기준인 셈이다. 학계에서는, 판례상 배타적 사용수익권의 포기를 ① 소유자의 자발성이 큰 경우와 ② 당해 토지를 도로로 제공함으로써 발생하는 비용보다 이로 인하여 얻는 효용이 더 큰 경우의 두가지 요소가 종합적으로 고려되어지는 것으로 이해하고 있다(하지만, 구체적인 사안에 적용하기에는 여전히 모호한 경우가 많다).
세 번째는, 통행지역권 내지 통행지역권의 시효취득이다.
★ 민법 제291조(지역권의 내용) 지역권자는 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기토지의 편익에 이용하는 권리가 있다.
★ 민법 제292조(부종성) ① 지역권은 요역지소유권에 부종하여 이전하며 또는 요역지에 대한 소유권이외의 권리의 목적이 된다. 그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다.
★ 민법 제294조(지역권취득기간) 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조의 규정을 준용한다.
★ 대법원 1991. 4. 23. 선고 90다15167 판결 [점유방해배제등] 민법 제294조는 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정을 준용한다고 규정하고 있으므로, 요역지의 소유자가 승역지에 통로를 개설하여 그 통로를 사용하는 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속된 경우에 한하여 통행지역권의 시효취득을 인정할 수 있다.
★ 대법원 1979. 4. 10. 선고 78다2482 판결 [토지인도등] 통행지역권은 요역지의 소유자가 승역지 위에 통로를 새로 설치하여 그 위를 다님으로써 승역지를 늘 사용하는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속한 사실이 있으면 시효취득 된다.
이처럼 오랜 기간 동안 통행되어 온 도로의 경우에는 통행권이 인정될 수 있는 여러 가지 법리적 가능성이 있다. 그 때문에, 소유권행사라는 미명하에 오랫동안 길로 사용되는 토지의 통행을 임의로 막아버리는 행위는 실무상 허용되지 않는 경향이다. 향후 본안 재판에서 통행권이 인정될 가능성도 적지 않은데다가, 통행 자체를 일거에 막는 것은 오랫동안 이를 이용해왔던 사람에게 극심한 불편을 초래할 수 있기 때문이다. 재판을 통하지 않은 소유자의 일방적인 통행방해행위에 대해서는 통행방해금지가처분을 통해 ‘통행을 막는 장애요소들을 제거하고 통행방해를 하지마라’는 취지의 결정이 신속히 내려지는 경우가 많다 <그 때문인지 마산 사건에서도 통행을 막는 실력행사 대신에 사용료만을 청구하는 비교적 온건한(?) 방법을 취한 것으로 짐작된다>.
그렇다면, 통행에 따른 사용료 부담은 어떻게 될까? 토지사용수익권이 원천적으로 포기된 것이 아니라면 편의상 부득이하게 타인의 토지를 이용하게 되는 관계라는 점에서 적절한 사용료를 부담하는 것이 원칙이다. 하지만, 금액은 재판감정결과에 따라 인정되고 있는데, 통행로 소유자의 기대치에는 못미치는 것이 일반적이다(이런 점을 종합하면, 토지매각을 압박하기 위한 차원에서 제기된 마산의 사용료 청구사건은 논란만 증폭시키고 실질적인 압박효과를 거두지 못할 가능성이 크다고 본다).
★ 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다17479 판결 [도로시설등철거등] 통행지역권의 경우에 지역의 대가로서의 지료는 그 요건이 아니다. 그렇지만 통행지역권의 취득시효가 인정되면, 도로가 개설된 상태에서 승역지가 이용되고 또한 다른 사정이 없는 한 그 존속기간에 제한이 없어 승역지 소유자의 승역지에 대한 사용 및 소유권 행사에 상당한 지장을 주게 되므로 그에 따른 불이익에 대하여 승역지 소유자를 적절히 보호할 필요가 있다. 한편 통행지역권의 취득시효는 승역지 위에 도로를 설치하여 늘 사용하는 객관적 상태를 전제로 하는데, 도로 개설에 의한 종전의 승역지 사용이 무상으로 이루어졌다는 특별한 사정이 없다면 취득시효 전에는 그 사용에 관한 지료 지급의무를 지거나 부당이득반환의무를 지므로, 이러한 상태에서의 도로 개설·사용을 전제로 하여 시효취득이 이루어진다고 할 수 있다. 그리고 민법 제219조는 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지 소유자가 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있도록 하여 주위토지통행권을 인정하는 한편, 그 토지 소유자로 하여금 통행지 소유자의 손해를 보상하도록 정하고 있다. 통행지역권은 용익물권으로서 통행지역권의 시효취득은 상린관계에 관한 주위토지통행권과는 그 권리의 성질 및 성립 근거가 다르지만 인접한 토지소유자 사이에서 통로 개설에 의한 통행 이용에 관한 이해관계를 조정하는 역할을 한다는 점에서는 서로 유사하다.
이와 같이 도로 설치에 의한 사용을 근거로 영구적인 통행지역권이 인정되는 통행지역권의 취득시효에 관한 여러 사정들과 아울러 주위토지통행권과의 유사성 등을 종합하여 보면, 종전의 승역지 사용이 무상으로 이루어졌다는 등의 다른 특별한 사정이 없다면 통행지역권을 취득시효한 경우에도 주위토지통행권의 경우와 마찬가지로 요역지 소유자는 승역지에 대한 도로 설치 및 사용에 의하여 승역지 소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다고 해석함이 타당하다.
그럼에도 이와 달리 원심은, 주위토지통행권과 지역권은 그 성질이 달라 민법 제219조 제2항이 통행지역권에도 유추적용되어야 할 근거가 부족하고, 이 사건 통행로 개설 당시 당사자 사이에 특별히 통행로 개설의 대가에 관한 명시적·묵시적 특약이 없었다는 등의 이유만을 들어 통행지역권을 시효취득한 피고를 상대로 ‘지역의 대가’나 손해에 대한 보상을 구하는 원고들의 청구를 배척하고 말았다. 따라서 이러한 원심의 판단에는 시효취득한 통행지역권의 대가 및 손해 보상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
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