< 제2범죄사실에 대하여 >

1.공소기각 결정 또는 공소기간 판결을 하여야 하는지의 여부(피고인
주영복)

가.공소기각결정

(1) 주장

피고인 주영복에 대한 이 사건 공소사실 부분을 살펴보면 시국수습방안에
대하여 이른바 신군부세력과 모의하거나 그에 대한 설명을 듣고 동종하여
줄 것을 승낙하였다는 기재가 전혀 없어서 내란, 반란, 내란목적살인의
주관적 구성요건사실에 대한 기재가 전혀 없고 공소사실중 위 피고인의
행위를 적시한 부분 역시 자세히 검토하여 보면 폭동, 반란, 살해의 행위에
해당하는 부분의 적시가 전혀 없어서 결국 위피고인에 대한 이 사건 공소
사실에는 범죄가 될만한 사실이 포함되어 있지 아니하므로 공소기각결정을
하여야 한다고 주장한다.

(2) 판단

형사소송법 제328조 제1항 제4호에 규정된 "공소장에 기재된 사실이
진실하다하더라도 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니한 때"라 함은
공소장기재사실 자체에 대한 판단으로 그사실 자체가 죄가 되지 아니함이
명백한 경우를 의미한다 할 것인바 위 피고인에 대한 이사건 공소사실
부분을 살펴보면 그 공소사실 기재 자체로서국헌문란의 목적, 공모의 일시,
장소, 경위, 각 범죄에서 분담한 실행행위, 내란목적살인의 결과 등이
구비되어 있어서 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될만한
사실이 포함되지 아니한 때에 해당하지 아니함이 명백하므로 위 주장은
이유 없다.

나.공소기각판결

(1) 주장

피고인 주영복에 대한 이 사건 공소사실부분은 우선 내란중요임무종사죄,
반란중요임무종사죄에 있어서 언제부터 모의 또는 의사연락을 가졌는지에
관한 분명한사실기재가 없어서 결국 내란 및 반란의 고의 부분에 관한
기재가 전혀 없고 다음으로 내란목적살인죄에 있어서는 어느 부분부터 어느
부분까지가 내란목적 살인죄의 구성요건 사실인지를 알수 없을 정도로
난삽하게 기재가 되어 있으며 마지막으로 반란중요임무종사의 경우에는
공소사실중 반란에 관한 기재가 전혀 없어서 결국 위 피고인에 대한
공소사실 부분은 특정되어 있지 아니하므로 공기기각의 판결을 하여야
한다고 주장한다.

(2) 판단

먼저 첫째 주장에 대하여 살피건대 공소사실에 공동정범의 공모나 모의에
관하여 기재하는 경우, 공모나 모의가 이루어진 일시, 장소, 실행방법,
각자의 행위의분담역할등을 반드시 구체적으로 상세하게 판시할 필요는
없고 적어도 두사람이상이공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여
서로가 다른 사람의 행위를 이용하여각자 자기의 의사를 실행에 옮긴다는
내용 정도가 기재되면 족하다고 할것인바(대법원 1988.9.13.선고 88도 1114
판결, 대법원 1989.6.27.선고 88도 2381 판결) 피고인 주영복에 대한
이 사건 공소사실부분중 공모의 부분은 "피고인 주영복이 권정달로부터
전군주요 지휘관회의에서 다루어야 할 안건으로 위 시국수습방안을 통보받고
이의 실행에 동의하여"의 부분과 공소사실 모두의 국헌문란의 목적으로
다른 피고인들과 순차공모하였다는 부분으로서 위 공소사실 기재에 의하면
피고인 주영복이 권정달로부터 시국수습방안에 대한설명을 듣고 이의 실행에
동의함으로써 다른 피고인들과 이 사건 내란 및 반란의 각범행에 관하여
순차 공모하였다는 점이 특정되어있다고 할 것이고 공소사실의 기재에
있어서 일반적으로 고의에 관한 기재는 별도로 하지 아니하는 것이므로
특정되어 있지 아니하다는 위 주장은 이유 없고 다음으로 둘째 주장에
대하여 살피건대 이 사건에 있어서 검사는 1980.5.21.16:35경 국방부장관
회의실에서 열린 회의에서 자위권발동의 결정을 하고 이를 지휘계통을
통하여 하달함으로써 그 이후에 발생한 광주에서의 계엄군에 의한 시민살상
행위를 모두 내란목적살인죄로 기소한 것으로서 공소사실 기재 자체에
의하여 구성요건사실이 특정되어 있다고 보여지므로 이 부분 주장 역시
이유없으며 마지막으로 반란은 군인이 작당하여 병기를 휴대하고 반란함
으로써 성립되는 범죄로서 검사는 이사건 공소사실중 내란목적살인부분의
말미에서 "광주에서 발생한학생, 시민들의 시위와 저항을 병기를 휴대한
계엄군으로 하여금 강경진압하면서 발포에 이르게 하여"라고 적시함으로써
반란에 기재를 특정하여 한 것으로 봄이 상당하므로 이 부분 주장 역시
이유 없다.

2.공소권 남용(피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 유학성, 같은 황영시,
같은 차규헌, 같은 허화평, 같은 허삼수, 같은 이학봉, 같은 정호용)

가.주장

검찰은 이 사건에 대하여 공소권 없음 결정을 하였다가 그후 위 결정을
번복하여 이사건 공소를 제기한 것은 공소권을 남용함으로써 공소제기절차가
법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하므로 공소기각되어야 한다고
주장한다.

나.판단

검사는 형사소송법 제246조, 247조의 규정에 따라 범죄의 구성요건에
해당하여형사적 제재를 가함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를
제기할수도 있고 또 형법 제51조 소정의 제반사정을 참작하여 공소를
제기하지 아니할수도 있는 재량권이 있으며(대법원 1994.10.21.선고 94도
2048 판결, 1995.3.10.선고 94도2598 판결 참조) 또한 검사가 일단 범죄에
대하여 불기소 결정을 한 경우에도 나중에 법률적 견해를 달리하여 새로이
수사를 한 후 그 수사 결과에 터잡아 공소를 제기한 경우에도 이는
적법하다고 할 것이다.

수사기록에 편철된 불기소 기소중지 사건기록(수사기록 104869정부터
105092정까지)의 기재에 의하면 서울지방검찰청은 1995.7.18.에 이 사건
범죄사실에 대하여 전형적인 통치행위의 영역에 속하여 사법심사가
배제된다는 이유로 공소권 없음결정을 한 사실을 인정할 수 있고 한편
위 불기소 결정이후인 1995.12.15.에 헌법재판소가 선고한 95헌마 221,397
(병합)호 결정에서 심판청구의 취하로 헌법소원 심판절차가 종료가 되었음을
선언하는 형식적 판단을 하면서도 헌법재판관 다수의견으로 이 사건의
위법성이 소명되지 아니한다는 견해가 밝혀진 바 있으며 그후 국회에서도
1995.12.21.에 이 사건 범행의 공소시효의 연장을 주된 내용으로 하는
5.18 민주화운동등에 관한 특별법을 제정하자, 서울지방검찰청이 1995.
12.29.이 사건에 관하여 5.18 특별법제정 등 사정변경을 이유로 수사를
재기하여 그 수사결과에 터잡아 이 사건 공소에 이른 사실은 기록상
명백하다.

위 인정사실에 비추어 볼때 검사가 최초에 이 사건 범죄사실에 대하여
일정한법률적 견해에 터잡아 불기소 결정을 하였다가 그후 헌법재판소의
견해가 밝혀지고 국회에서 이 사건과 관련한 특별법이 제정되는 등으로
사정이 변경됨으로써 법률적 견해를 달리하여 수사를 재개하고 그 수사
결과에 터잡아 재량권을 행사하여 공소를 제기한 것은 적법하다고 아니할
수 없으므로 이를 가리켜 공소권을 남용한 경우로서 공소제기의 절차가
무효인 때에 해당한다고 볼 수 없으므로 이에 반하는 위 주장은 이유없다.

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(한국경제신문 1996년 8월 27일자).