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재개발·재건축 신탁방식의 모든 것 2
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4. 이것만은 알고 동의 여부 결정하자
가. 시행규정을 꼼꼼히 확인하여야 한다.
시행규정은 신탁업자의 사업시행자 지정에 포함하여 동의를 받아야 한다.
▶별지 제2호 서식 신탁업자 지정 동의서
시행규정은 후일 전체회의의 의결을 거쳐 확정되지만, 처음에 토지등소유자에게 불합리한 내용이 제시되면 이를 나중에 시정하는 것이 쉽지 않다. 따라서 토지등소유자는 시행규정을 꼼꼼히 검토하고 동의여부를 결정하여야 한다.
가장 중요한 내용을 제시하면 다음과 같다.
① 토지등소유자 전체회의의 소집·운영
토지등소유자전체회의는 매우 중요한 의사결정을 하게 되는 것이므로, 전체회의를 어떻게 운영하여 나갈 지는 매우 중요하다.
그 중 누가 의장이 될 것인지가 중요하다. 비록 법 제26조제2항은 “토지등소유자 전체회의는 사업시행자의 직권 또는 토지등소유자 5분의 1 이상의 요구로 사업시행자가 소집한다.”라고 되어 있으나, 이는 소집권자를 규정한 것이지, 의장을 규정한 것은 아니라고 본다. 물론 통상은 소집권자가 의장이 되는 것이나. 전체회의는 다르게 보아야 한다. 전체회의는 사업시행자를 견제하는 성격도 가지고 있기 때문이다. 그렇다면 의장은 누가 될 것이고, 어떻게 선출할 것인지가 먼저 결정되어야 한다.
② 사업비 조달
신탁업자가 사업시행자로 될 경우 가장 큰 장점은 자금력이 있는 신탁업자가 정비사업비를 先 지출하므로, 시공자에게 돈을 빌리지 않는다는 것이다. 이로써 사업시행자는 시공자에게 단순도급을 주게 되므로 공사비를 절약할 수 있다는 것이다. 따라서 시행규정상에 시공자로부터 돈을 빌리는 것을 원천적으로 차단할 필요가 있다.
즉, 토지등소유자들과 분양계약을 체결하고 나서 그 계약에 따라 분담금을 받기 전까지나 일반분양을 실시하여 일반분양자로부터 분양대금을 받기 전까지 정비사업의 진행에 필요한 자금(현금청산금이나, 회의비 등 전체회의 운영비용, 설계사 등 각종 용역비 일체, 기타 비용)은 모두 신탁업자가 조달하여 집행을 하여야만 신탁업자가 사업시행자로 참여하는 방식의 장점을 살릴 수 있는 것이다. 그렇지 않고 시공자를 선정하여 그로부터 돈을 차입하기 시작하면 신탁업자가 참여하는 이유가 사라지는 것이다.
이 점이 어떻게 시행규정이나 신탁계약서에 반영되어 있는지를 볼 필요가 있다는 것이다.
나아가 신탁업자가 금융기관으로부터 자금 조달 시에 조달금리를 적정하게 통제하여야 하여야 할 것이다. 가끔 6%를 조달금리로 제시하는 경우가 있으나, 이는 너무 금리가 높다.
③ 신탁보수
당연히 적정보수가 제시 되어야 할 것이다. 신탁보수의 변동여지가 있는지도 살펴야 한다.
신탁업자의 신탁보수는 통상 분양대금의 ○%로 제시하고 있는데, 이는 정비사업이 제대로 진척되지 않거나 시공자와의 분쟁으로 처음에 동의서를 징구할 당시에 제시된 토지등소유자의 부담금이 엄청나게 늘어나도 신탁업자는 아무런 책임도 지지 않는 것이다.
따라서 신탁업자가 동의서를 징구할 당시에 제시한 부담금보다 상당한 금액이 증액될 경우에 이에 대한 책임을 신탁업자가 지는 지를 살펴 볼 필요가 있다는 것이다. 그런데 신탁업자는 이러한 책임을 전혀 지지 않으려고 할 것이고, 현재까지 제시되는 시행규정이나 신탁계약서에 의하면 실제로 아무런 책임도 지지 않는 것으로 되어 있다. 물론 신탁업자가 책임을 질 수 없는 사유로 부담금이 증액되면 당연히 이에 대한 책임은 없는 것이다. 이러한 점을 알고서 토지등소유자가 동의를 하여야 할 것이다
④ 매몰비용 부담
중간에 사업이 좌초되는 경우 매몰비용 부담에 대해서 면밀히 살펴야 한다. 이 문제에 대해서는 신탁법과 자본시장법을 살펴야 한다.
**신탁법
[시행 2018. 11. 1.] [법률 제15022호, 2017. 10. 31., 타법개정]
제46조(비용상환청구권) ① 수탁자는 신탁업자무의 처리에 관하여 필요한 비용을 신탁재산에서 지출할 수 있다.
② 수탁자가 신탁업자무의 처리에 관하여 필요한 비용을 고유재산에서 지출한 경우에는 지출한 비용과 지출한 날 이후의 이자를 신탁재산에서 상환(償還)받을 수 있다.
⑥ 제1항부터 제5항까지의 규정에서 정한 사항에 대하여 신탁행위로 달리 정한 사항이 있으면 그에 따른다.
제48조(비용상환청구권의 우선변제권 등) ① 수탁자는 신탁재산에 대한 민사집행절차 또는 「국세징수법」에 따른 공매절차에서 수익자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 신탁의 목적에 따라 신탁재산의 보존, 개량을 위하여 지출한 필요비 또는 유익비(有益費)의 우선변제를 받을 권리가 있다.
② 수탁자는 신탁재산을 매각하여 제46조에 따른 비용상환청구권 또는 제47조에 따른 보수청구권에 기한 채권의 변제에 충당할 수 있다. 다만, 그 신탁재산의 매각으로 신탁의 목적을 달성할 수 없게 되거나 그 밖의 상당한 이유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 ( 약칭: 자본시장법 시행령 )
[시행 2020. 9. 10.] [대통령령 제31012호, 2020. 9. 10., 타법개정]
제104조(신탁업무의 방법 등) ① 신탁업자는 수탁한 재산에 대하여 손실의 보전이나 이익의 보장을 하여서는 아니 된다. 다만, 연금이나 퇴직금의 지급을 목적으로 하는 신탁으로서 금융위원회가 정하여 고시하는 경우에는 손실의 보전이나 이익의 보장을 할 수 있다.
③ 신탁업자는 신탁계약기간이 끝난 경우에는 제1항 단서에 따라 손실의 보전이나 이익의 보장을 한 경우를 제외하고는 신탁재산의 운용실적에 따라 반환하여야 한다.
④ 신탁업자는 위탁자가 신탁계약기간이 종료되기 전에 신탁계약을 해지하는 경우에는 제3항에 따른 신탁재산의 운용실적에서 신탁계약에서 정하고 있는 중도해지수수료를 빼고 반환하여야 한다. 다만, 금융위원회가 정하여 고시하는 사유에 해당하는 경우에는 이를 빼지 아니한다.
⑤ 신탁업자는 신탁계약이 정하는 바에 따라 신탁보수를 받을 수 있다.
즉, 신탁법 제46조, 제48조는 비용상환청구권과 우선변제권(공매로 처분 가능하다는 뜻임)을 규정하고 있는데, 이는 임의규정으로서 신탁계약이나 시행규정에서 달리 정할 수가 있다.
즉, 매몰비용은 신탁업자가 지는 것으로 정할 수가 있다는 뜻이다. 그런데 문제는 자본시장법이다. 자본시장법 시행령 제104조는 수탁재산에 대해 손실의 보전을 못하도록 규정하고 있다. 이 규정을 가지고 신탁업자들은 매몰비용을 부담하면 자본시장법 위반이 되어 불가하다는 주장을 펼치기도 한다.
그러나 사견은 다르다. 매몰비용 부담과 손실보전은 무관하다고 본다. 즉 매몰비용을 부담한다고 하여, 수탁재산에 대해 손실을 보전해 주는 것은 아니라고 본다. 가사 관계가 있다고 한다면, 즉시 자본시장법 시행령에 예외 규정을 신설하여야 할 것이다. 그래야만 신탁업자가 사업시행에 참여할 수가 있을 것이다.
아마 매몰비용을 부담한다고 하면 아무도 신탁업자의 사업시행에 동의를 하지 않을 것이다. 매몰비용 발생은 신탁업자가 각오를 하고 사업시행에 참여를 하여야 하는 것이다.
만일 매몰비용을 신탁업자가 부담하지 않는다면, 신탁업자는 아무런 위험부담도 지지 않는 셈이다.
매몰비용 부담에 대한 조항을 확인하여야 한다.
⑤ 신탁계약의 해지
신탁업자가 사업시행을 잘못하면 당연히 토지등소유자는 신탁업자와의 신탁계약을 해지할 수 있어야 한다.
그런데 지금까지 신탁업자가 제시하는 시행규정이나 신탁계약서를 보면 토지등소유자 전원이 동의를 하지 않으면 해지가 불가하다는 규정을 두는 경우가 많다. 전원동의는 거의 불가능하므로 이는 해지 자체가 없다는 것이다.
즉, 신탁업자가 역량을 발휘하지 못하고 오히려 복지부동(아마 수많은 고소를 당할 것이고, 그렇게 되면 복지부동할 것임)하면 토지등소유자들은 신탁계약을 해지 하여야 하는데 그게 불가한 것이고, 나아가 해지를 하더라도 신탁계약에 의하면 토지등소유자들이 그동안 신탁업자가 직접 투입하거나 금융기관등으로부터 차용하여 투입한 돈을 상환하지 못하면 신탁된 재산을 공매하여 그 돈으로 충당이 가능하다. 이것이 불합리함은 더 지적할 이유도 없다.
⑥ 예산안 수립 및 확정 방안
예산안은 사업시행자가 수립하여 전체회의의 의결을 통해 확정하는 것이 타당하다고 본다. 이러한 것을 시행규정에 반영해 두어야 한다. 도시정비법 제48조제1항제2호는 ‘정비사업비의 사용 및 변경’에 대해 전체회의의 의결을 받도록 되어 있기 때문이다.
나. 신탁계약의 의미를 명확히 알아야 한다.
신탁계약에 대해 동의서를 보면 아래와 같이 주요 내용은 없다. 물론 시행규정은 후에 전체회의의 의결을 거쳐야 확정되지만, 신탁계약에 대해서는 전체회의의 의결을 받아야 한다는 규정도 없다.
▶별지 제2호 서식 신탁업자 지정 동의서
따라서 신탁계약서 중 매몰비용 부담, 해지 방법, 보수 등에 면밀한 분석을 하여야 한다.
다. 인원 투입 등 향후 사업진행방안을 명확히 하여야 한다.
토지등소유자는 신탁업자가 사업시행자로 지정되면, 인원은 몇 명을 투입할 것인지, 향후 사업진행계획은 어떠한지를 묻고 이를 명확히 한 다음 동의여부를 결정하여야 한다.
5. 법 개정 건의
① 표준 시행규정과 신탁계약서 시행
일단 법의 미비점을 먼저 지적해 두고자 한다. 먼저 정부는 즉시 시행규정과 신탁계약서를 국토교통부로부터 승인을 받아 사용하는 절차를 규정하여야 할 것이다. 현재는 전적으로 신탁업자에게 일임하여 놓았으나, 이는 적절하지 않다고 본다. 어느 정도의 통제는 있어야 한다고 본다. 토지등소유자들이 시행규정이나 신탁계약서의 내용을 제대로 이해하고 신탁에 동의하지 않기 때문이다.
② 전체회의 의결사항 축소(시공자 선정 추천권 삭제 등)
반면에 토지등소유자 전체회의의 의결사안은 축소되어야 한다. 현행대로라면 신탁업자는 진정한 사업시행자가 아니라 단지 정비회사 수준이다. 모든 것에 대해 단독진행이 불가하고 토지등소유자 전체회의의 동의를 얻어야 하는 것이다. 따라서 동의를 얻어야 하는 사항을 축소하여야 한다.
특히 시공자 선정 시에 반드시 전체회의를 거쳐야 할 것인지는 의문이 든다. 오히려 전문가인 신탁업자가 선정하고 계약을 체결하는 것이 나을 수도 있다. 현재 전체회의를 주도하는 대표자는 공무원 의제도 받지 않는다. 즉 통제를 받지 않는다는 것이다. 정비사업에서 가장 큰 비리는 늘 시공자 선정과정에서 발생하여 왔다. 그런데 대표자가 돈을 받아도 뇌물죄로 처벌을 할 수도 없는 것이다. 나아가 시공자 선정과정에서 토지등소유자들이 편을 가르게 되고, 이는 사후 계속해서 분쟁의 씨앗으로 작용한다. 따라서 비리차단을 위해서, 나아가 신속한 절차 진행 및 조합원 분담금 절감(한국토지주택공사가 발주하면 최소 20% 정도가 저렴하다)을 위해서 시공자는 사업시행자인 신탁업자가 선정하는 것이 타당하다고 본다. 선정은 신탁업자가 하고 도급계약 내용에 대해서 전체회의 의결을 거치면 충분한 견제가 된다고 본다.
물론 신탁업자가 시공자를 선정할 경우 비용절감을 위해 중소건설회사를 선정하려 하고 이 경우 부도 우려가 있다는 비판이 있는 것은 사실이다. 그러나 부도위험보다는 신탁업자의 재량이 더 중요하다고 본다. 법 제47조가 규정하고 있는 주민대표회의가 권고기관인 점과 너무 대비된다. 과거 주택공사가 지정개발자로 사업에 참여한 경우가 있으나, 활성화되지 못한 점을 생각해 보면 쉽게 이해가 간다.
6. 허와 실
토지등소유자가 반드시 알아야 할 점은 간단하다. 신탁업자는 영리회사라는 점이다. 이익이 없다면 참여하지 않는다는 점이다. 즉 당연히 신탁업자는 영리를 추구할 것이고, 따라서 비용 절감을 시도할 것이다.
반면에 토지등소유자간 상호 반목과 갈등, 비용조달 실패 등으로 인하여 사업추진이 불가능한 현장에서는 신탁업자의 참여는 가뭄에 단비와 같은 매우 유용한 제도가 될 것이다. 기본적으로 재개발·재건축은 일반분양 아파트와는 달리 조합원 분양분이 있어 위험부담이 현저하게 줄어든다. 따라서 비록 현재 갈등 등으로 인하여 사업진행이 불가능한 곳에서는 신탁업자에 의한 사업추진을 고민하여도 좋다고 본다. 다만 토지등소유자는 신탁계약서와 시행규정 내용을 면밀히 살펴보고 전문가의 자문을 받은 후에 신탁을 하여야 할 것이다.
가장 중요한 것은 서로 양립할 수 없는 숙제를 어떻게 풀 것이냐이다. 즉, 저렴한 가격에 분양하여야 하되 품질은 어떻게 지킬 것인가이다. 신탁업자의 능력을 기대해 본다.
마지막으로 신탁업자가 참여하게 되는 사업장은 중소규모이거나 분쟁이 발생하거나 자금조달이 어려워 사업추진이 중지된 곳일 것이다. 즉, 신탁업자는 사업시행자이지만 일반 분양사업과는 매우 다르다. 무엇보다도 토지등소유자 전체회의라는 것이 존재하고, 그 의결을 받아야 사업추진이 가능하므로, 이러한 전체회의 운영에 대한 노하우가 있어야 한다. 즉 신탁업자가 전문성을 키워야 한다는 것이다.
국토교통부는 신탁업자가 사업시행자로 참여하는 길만 급하게 규정하였지 구체적인 시행방법에 대해서는 법 규정이 너무나 미비하므로 즉시 문제점을 방지하는 방안을 강구하여 법을 개정하여야 할 것이다. 특히 전체회의가 아니라 주민대표회의를 통하는 방법, 특히 규모가 작은 곳의 사업시행자의 용역회사 선정권(용역회사 선정권이 주민들에게 있는 한 갈등을 양산된다.)을 신탁업자에게 주는 방안을 강구하였으면 하고, 이에 대비하여 신탁업자의 책임(자금 선조달 집행의무, 매몰비용 부담, 해지사유, 투입비용 반환 등)을 법에 규정하여야 할 것이다. 특히 전체회의는 결정권은 있는데, 과거 조합임원처럼 뇌물죄에 있어서 공무원 의제도 되지 않으므로, 비리 척결이 어려운 문제도 개선하여야 할 것이다.
토지등소유자는 신탁업자가 제시하는 시행규정, 동의서, 신탁계약서를 잘 읽어 보고 그 내용을 파악한 다음 동의여부를 결정하여야 한다. 그리고 만일 신탁업자가 사업시행자로 참여하는 것으로 결정이 되면 전체회의에 적극 참여하여야 할 것이다. 그 길이 부담금을 줄이는 길이다.
[재건축·재개발 총회진행, 임원 선임·해임, 시공자 선정실무] 책
<법무법인 강산>
"외부 필진의 기고 내용은 본지의 편집 방향과 다를 수 있습니다."
독자 문의 : thepen@hankyung.com
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4. 이것만은 알고 동의 여부 결정하자
가. 시행규정을 꼼꼼히 확인하여야 한다.
시행규정은 신탁업자의 사업시행자 지정에 포함하여 동의를 받아야 한다.
▶별지 제2호 서식 신탁업자 지정 동의서
| 4. 시행규정 「도시 및 주거환경정비법」 제27조제4항에 따라 이 동의서에 포함된 시행규정에 대해 동의하고, 같은 법 제48조에 따라 시행규정이 변경되는 경우 이의 없이 따릅니다. |
시행규정은 후일 전체회의의 의결을 거쳐 확정되지만, 처음에 토지등소유자에게 불합리한 내용이 제시되면 이를 나중에 시정하는 것이 쉽지 않다. 따라서 토지등소유자는 시행규정을 꼼꼼히 검토하고 동의여부를 결정하여야 한다.
가장 중요한 내용을 제시하면 다음과 같다.
① 토지등소유자 전체회의의 소집·운영
토지등소유자전체회의는 매우 중요한 의사결정을 하게 되는 것이므로, 전체회의를 어떻게 운영하여 나갈 지는 매우 중요하다.
그 중 누가 의장이 될 것인지가 중요하다. 비록 법 제26조제2항은 “토지등소유자 전체회의는 사업시행자의 직권 또는 토지등소유자 5분의 1 이상의 요구로 사업시행자가 소집한다.”라고 되어 있으나, 이는 소집권자를 규정한 것이지, 의장을 규정한 것은 아니라고 본다. 물론 통상은 소집권자가 의장이 되는 것이나. 전체회의는 다르게 보아야 한다. 전체회의는 사업시행자를 견제하는 성격도 가지고 있기 때문이다. 그렇다면 의장은 누가 될 것이고, 어떻게 선출할 것인지가 먼저 결정되어야 한다.
② 사업비 조달
신탁업자가 사업시행자로 될 경우 가장 큰 장점은 자금력이 있는 신탁업자가 정비사업비를 先 지출하므로, 시공자에게 돈을 빌리지 않는다는 것이다. 이로써 사업시행자는 시공자에게 단순도급을 주게 되므로 공사비를 절약할 수 있다는 것이다. 따라서 시행규정상에 시공자로부터 돈을 빌리는 것을 원천적으로 차단할 필요가 있다.
즉, 토지등소유자들과 분양계약을 체결하고 나서 그 계약에 따라 분담금을 받기 전까지나 일반분양을 실시하여 일반분양자로부터 분양대금을 받기 전까지 정비사업의 진행에 필요한 자금(현금청산금이나, 회의비 등 전체회의 운영비용, 설계사 등 각종 용역비 일체, 기타 비용)은 모두 신탁업자가 조달하여 집행을 하여야만 신탁업자가 사업시행자로 참여하는 방식의 장점을 살릴 수 있는 것이다. 그렇지 않고 시공자를 선정하여 그로부터 돈을 차입하기 시작하면 신탁업자가 참여하는 이유가 사라지는 것이다.
이 점이 어떻게 시행규정이나 신탁계약서에 반영되어 있는지를 볼 필요가 있다는 것이다.
나아가 신탁업자가 금융기관으로부터 자금 조달 시에 조달금리를 적정하게 통제하여야 하여야 할 것이다. 가끔 6%를 조달금리로 제시하는 경우가 있으나, 이는 너무 금리가 높다.
③ 신탁보수
당연히 적정보수가 제시 되어야 할 것이다. 신탁보수의 변동여지가 있는지도 살펴야 한다.
신탁업자의 신탁보수는 통상 분양대금의 ○%로 제시하고 있는데, 이는 정비사업이 제대로 진척되지 않거나 시공자와의 분쟁으로 처음에 동의서를 징구할 당시에 제시된 토지등소유자의 부담금이 엄청나게 늘어나도 신탁업자는 아무런 책임도 지지 않는 것이다.
따라서 신탁업자가 동의서를 징구할 당시에 제시한 부담금보다 상당한 금액이 증액될 경우에 이에 대한 책임을 신탁업자가 지는 지를 살펴 볼 필요가 있다는 것이다. 그런데 신탁업자는 이러한 책임을 전혀 지지 않으려고 할 것이고, 현재까지 제시되는 시행규정이나 신탁계약서에 의하면 실제로 아무런 책임도 지지 않는 것으로 되어 있다. 물론 신탁업자가 책임을 질 수 없는 사유로 부담금이 증액되면 당연히 이에 대한 책임은 없는 것이다. 이러한 점을 알고서 토지등소유자가 동의를 하여야 할 것이다
④ 매몰비용 부담
중간에 사업이 좌초되는 경우 매몰비용 부담에 대해서 면밀히 살펴야 한다. 이 문제에 대해서는 신탁법과 자본시장법을 살펴야 한다.
**신탁법
[시행 2018. 11. 1.] [법률 제15022호, 2017. 10. 31., 타법개정]
제46조(비용상환청구권) ① 수탁자는 신탁업자무의 처리에 관하여 필요한 비용을 신탁재산에서 지출할 수 있다.
② 수탁자가 신탁업자무의 처리에 관하여 필요한 비용을 고유재산에서 지출한 경우에는 지출한 비용과 지출한 날 이후의 이자를 신탁재산에서 상환(償還)받을 수 있다.
⑥ 제1항부터 제5항까지의 규정에서 정한 사항에 대하여 신탁행위로 달리 정한 사항이 있으면 그에 따른다.
제48조(비용상환청구권의 우선변제권 등) ① 수탁자는 신탁재산에 대한 민사집행절차 또는 「국세징수법」에 따른 공매절차에서 수익자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 신탁의 목적에 따라 신탁재산의 보존, 개량을 위하여 지출한 필요비 또는 유익비(有益費)의 우선변제를 받을 권리가 있다.
② 수탁자는 신탁재산을 매각하여 제46조에 따른 비용상환청구권 또는 제47조에 따른 보수청구권에 기한 채권의 변제에 충당할 수 있다. 다만, 그 신탁재산의 매각으로 신탁의 목적을 달성할 수 없게 되거나 그 밖의 상당한 이유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 ( 약칭: 자본시장법 시행령 )
[시행 2020. 9. 10.] [대통령령 제31012호, 2020. 9. 10., 타법개정]
제104조(신탁업무의 방법 등) ① 신탁업자는 수탁한 재산에 대하여 손실의 보전이나 이익의 보장을 하여서는 아니 된다. 다만, 연금이나 퇴직금의 지급을 목적으로 하는 신탁으로서 금융위원회가 정하여 고시하는 경우에는 손실의 보전이나 이익의 보장을 할 수 있다.
③ 신탁업자는 신탁계약기간이 끝난 경우에는 제1항 단서에 따라 손실의 보전이나 이익의 보장을 한 경우를 제외하고는 신탁재산의 운용실적에 따라 반환하여야 한다.
④ 신탁업자는 위탁자가 신탁계약기간이 종료되기 전에 신탁계약을 해지하는 경우에는 제3항에 따른 신탁재산의 운용실적에서 신탁계약에서 정하고 있는 중도해지수수료를 빼고 반환하여야 한다. 다만, 금융위원회가 정하여 고시하는 사유에 해당하는 경우에는 이를 빼지 아니한다.
⑤ 신탁업자는 신탁계약이 정하는 바에 따라 신탁보수를 받을 수 있다.
즉, 신탁법 제46조, 제48조는 비용상환청구권과 우선변제권(공매로 처분 가능하다는 뜻임)을 규정하고 있는데, 이는 임의규정으로서 신탁계약이나 시행규정에서 달리 정할 수가 있다.
즉, 매몰비용은 신탁업자가 지는 것으로 정할 수가 있다는 뜻이다. 그런데 문제는 자본시장법이다. 자본시장법 시행령 제104조는 수탁재산에 대해 손실의 보전을 못하도록 규정하고 있다. 이 규정을 가지고 신탁업자들은 매몰비용을 부담하면 자본시장법 위반이 되어 불가하다는 주장을 펼치기도 한다.
그러나 사견은 다르다. 매몰비용 부담과 손실보전은 무관하다고 본다. 즉 매몰비용을 부담한다고 하여, 수탁재산에 대해 손실을 보전해 주는 것은 아니라고 본다. 가사 관계가 있다고 한다면, 즉시 자본시장법 시행령에 예외 규정을 신설하여야 할 것이다. 그래야만 신탁업자가 사업시행에 참여할 수가 있을 것이다.
아마 매몰비용을 부담한다고 하면 아무도 신탁업자의 사업시행에 동의를 하지 않을 것이다. 매몰비용 발생은 신탁업자가 각오를 하고 사업시행에 참여를 하여야 하는 것이다.
만일 매몰비용을 신탁업자가 부담하지 않는다면, 신탁업자는 아무런 위험부담도 지지 않는 셈이다.
매몰비용 부담에 대한 조항을 확인하여야 한다.
⑤ 신탁계약의 해지
신탁업자가 사업시행을 잘못하면 당연히 토지등소유자는 신탁업자와의 신탁계약을 해지할 수 있어야 한다.
그런데 지금까지 신탁업자가 제시하는 시행규정이나 신탁계약서를 보면 토지등소유자 전원이 동의를 하지 않으면 해지가 불가하다는 규정을 두는 경우가 많다. 전원동의는 거의 불가능하므로 이는 해지 자체가 없다는 것이다.
즉, 신탁업자가 역량을 발휘하지 못하고 오히려 복지부동(아마 수많은 고소를 당할 것이고, 그렇게 되면 복지부동할 것임)하면 토지등소유자들은 신탁계약을 해지 하여야 하는데 그게 불가한 것이고, 나아가 해지를 하더라도 신탁계약에 의하면 토지등소유자들이 그동안 신탁업자가 직접 투입하거나 금융기관등으로부터 차용하여 투입한 돈을 상환하지 못하면 신탁된 재산을 공매하여 그 돈으로 충당이 가능하다. 이것이 불합리함은 더 지적할 이유도 없다.
⑥ 예산안 수립 및 확정 방안
예산안은 사업시행자가 수립하여 전체회의의 의결을 통해 확정하는 것이 타당하다고 본다. 이러한 것을 시행규정에 반영해 두어야 한다. 도시정비법 제48조제1항제2호는 ‘정비사업비의 사용 및 변경’에 대해 전체회의의 의결을 받도록 되어 있기 때문이다.
나. 신탁계약의 의미를 명확히 알아야 한다.
신탁계약에 대해 동의서를 보면 아래와 같이 주요 내용은 없다. 물론 시행규정은 후에 전체회의의 의결을 거쳐야 확정되지만, 신탁계약에 대해서는 전체회의의 의결을 받아야 한다는 규정도 없다.
▶별지 제2호 서식 신탁업자 지정 동의서
| 5. 신탁계약 ( )재개발사업ㆍ재건축사업의 사업시행자를 위의 신탁업자로 지정하는 것에 필요한 신탁계약에 관한 사항(「도시 및 주거환경정비법」 제27조제4항에 따라 이 동의서에 포함된 것을 말합니다)과 사업이 취소ㆍ해지 등의 사유로 중단되는 경우 사업에 든 비용의 부담 내역과 부담 방법 등에 대해 사전에 충분히 설명ㆍ고지 받았으며, 신탁계약에 동의합니다. |
따라서 신탁계약서 중 매몰비용 부담, 해지 방법, 보수 등에 면밀한 분석을 하여야 한다.
다. 인원 투입 등 향후 사업진행방안을 명확히 하여야 한다.
토지등소유자는 신탁업자가 사업시행자로 지정되면, 인원은 몇 명을 투입할 것인지, 향후 사업진행계획은 어떠한지를 묻고 이를 명확히 한 다음 동의여부를 결정하여야 한다.
5. 법 개정 건의
① 표준 시행규정과 신탁계약서 시행
일단 법의 미비점을 먼저 지적해 두고자 한다. 먼저 정부는 즉시 시행규정과 신탁계약서를 국토교통부로부터 승인을 받아 사용하는 절차를 규정하여야 할 것이다. 현재는 전적으로 신탁업자에게 일임하여 놓았으나, 이는 적절하지 않다고 본다. 어느 정도의 통제는 있어야 한다고 본다. 토지등소유자들이 시행규정이나 신탁계약서의 내용을 제대로 이해하고 신탁에 동의하지 않기 때문이다.
② 전체회의 의결사항 축소(시공자 선정 추천권 삭제 등)
반면에 토지등소유자 전체회의의 의결사안은 축소되어야 한다. 현행대로라면 신탁업자는 진정한 사업시행자가 아니라 단지 정비회사 수준이다. 모든 것에 대해 단독진행이 불가하고 토지등소유자 전체회의의 동의를 얻어야 하는 것이다. 따라서 동의를 얻어야 하는 사항을 축소하여야 한다.
특히 시공자 선정 시에 반드시 전체회의를 거쳐야 할 것인지는 의문이 든다. 오히려 전문가인 신탁업자가 선정하고 계약을 체결하는 것이 나을 수도 있다. 현재 전체회의를 주도하는 대표자는 공무원 의제도 받지 않는다. 즉 통제를 받지 않는다는 것이다. 정비사업에서 가장 큰 비리는 늘 시공자 선정과정에서 발생하여 왔다. 그런데 대표자가 돈을 받아도 뇌물죄로 처벌을 할 수도 없는 것이다. 나아가 시공자 선정과정에서 토지등소유자들이 편을 가르게 되고, 이는 사후 계속해서 분쟁의 씨앗으로 작용한다. 따라서 비리차단을 위해서, 나아가 신속한 절차 진행 및 조합원 분담금 절감(한국토지주택공사가 발주하면 최소 20% 정도가 저렴하다)을 위해서 시공자는 사업시행자인 신탁업자가 선정하는 것이 타당하다고 본다. 선정은 신탁업자가 하고 도급계약 내용에 대해서 전체회의 의결을 거치면 충분한 견제가 된다고 본다.
물론 신탁업자가 시공자를 선정할 경우 비용절감을 위해 중소건설회사를 선정하려 하고 이 경우 부도 우려가 있다는 비판이 있는 것은 사실이다. 그러나 부도위험보다는 신탁업자의 재량이 더 중요하다고 본다. 법 제47조가 규정하고 있는 주민대표회의가 권고기관인 점과 너무 대비된다. 과거 주택공사가 지정개발자로 사업에 참여한 경우가 있으나, 활성화되지 못한 점을 생각해 보면 쉽게 이해가 간다.
6. 허와 실
토지등소유자가 반드시 알아야 할 점은 간단하다. 신탁업자는 영리회사라는 점이다. 이익이 없다면 참여하지 않는다는 점이다. 즉 당연히 신탁업자는 영리를 추구할 것이고, 따라서 비용 절감을 시도할 것이다.
반면에 토지등소유자간 상호 반목과 갈등, 비용조달 실패 등으로 인하여 사업추진이 불가능한 현장에서는 신탁업자의 참여는 가뭄에 단비와 같은 매우 유용한 제도가 될 것이다. 기본적으로 재개발·재건축은 일반분양 아파트와는 달리 조합원 분양분이 있어 위험부담이 현저하게 줄어든다. 따라서 비록 현재 갈등 등으로 인하여 사업진행이 불가능한 곳에서는 신탁업자에 의한 사업추진을 고민하여도 좋다고 본다. 다만 토지등소유자는 신탁계약서와 시행규정 내용을 면밀히 살펴보고 전문가의 자문을 받은 후에 신탁을 하여야 할 것이다.
가장 중요한 것은 서로 양립할 수 없는 숙제를 어떻게 풀 것이냐이다. 즉, 저렴한 가격에 분양하여야 하되 품질은 어떻게 지킬 것인가이다. 신탁업자의 능력을 기대해 본다.
마지막으로 신탁업자가 참여하게 되는 사업장은 중소규모이거나 분쟁이 발생하거나 자금조달이 어려워 사업추진이 중지된 곳일 것이다. 즉, 신탁업자는 사업시행자이지만 일반 분양사업과는 매우 다르다. 무엇보다도 토지등소유자 전체회의라는 것이 존재하고, 그 의결을 받아야 사업추진이 가능하므로, 이러한 전체회의 운영에 대한 노하우가 있어야 한다. 즉 신탁업자가 전문성을 키워야 한다는 것이다.
국토교통부는 신탁업자가 사업시행자로 참여하는 길만 급하게 규정하였지 구체적인 시행방법에 대해서는 법 규정이 너무나 미비하므로 즉시 문제점을 방지하는 방안을 강구하여 법을 개정하여야 할 것이다. 특히 전체회의가 아니라 주민대표회의를 통하는 방법, 특히 규모가 작은 곳의 사업시행자의 용역회사 선정권(용역회사 선정권이 주민들에게 있는 한 갈등을 양산된다.)을 신탁업자에게 주는 방안을 강구하였으면 하고, 이에 대비하여 신탁업자의 책임(자금 선조달 집행의무, 매몰비용 부담, 해지사유, 투입비용 반환 등)을 법에 규정하여야 할 것이다. 특히 전체회의는 결정권은 있는데, 과거 조합임원처럼 뇌물죄에 있어서 공무원 의제도 되지 않으므로, 비리 척결이 어려운 문제도 개선하여야 할 것이다.
토지등소유자는 신탁업자가 제시하는 시행규정, 동의서, 신탁계약서를 잘 읽어 보고 그 내용을 파악한 다음 동의여부를 결정하여야 한다. 그리고 만일 신탁업자가 사업시행자로 참여하는 것으로 결정이 되면 전체회의에 적극 참여하여야 할 것이다. 그 길이 부담금을 줄이는 길이다.
[재건축·재개발 총회진행, 임원 선임·해임, 시공자 선정실무] 책
<법무법인 강산>
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