재개발재건축 조합장 직무집행가처분 가능여부
법무법인 강산

1. 문제의 제기

재개발·재건축 조합의 조합장이나 이사가 비위행위를 저지르고 있어 조합원들이 뜻을 모아 해일총회를 하고자 한다. 그런데 이에 앞서 이러한 해임청구권을 피보전권리로 하여 법원에 조합장이나 이사들에 대해 직무집행정지가처분이 가능한가.

2. 해임청구권에 의한 경우는 불가

대법원은 기존 법률관계의 변경ㆍ형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는바, 조합의 이사장 및 이사가 조합업무에 관하여 위법행위 및 정관위배행위 등을 하였다는 이유로 그 해임을 청구하는 소송은 형성의 소에 해당하는데, 이를 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로, 조합의 이사장 및 이사 직무집행정지 가처분은 허용될 수 없다고 판시하여 왔다(대법원 1997. 10. 27.자 97마2269 결정, 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다45020 판결 참조).

이러한 법리는 재개발·재건축 조합이라고 하여 달라지지 않는다. 따라서 법원은 재개발 재건축 조합의 경우에도 단지 무능력과 비위사실 등에 기한 해임청구권을 본안으로 하는 가처분은 허용되지 않는다고 판시하여 왔다(서울중앙지방법원 2008. 4. 1. 2008카합524 결정, 동법원 2008. 3. 6. 2008카합21 결정). 최근 법무법인 강산이 조합장 및 이사를 대리하여 받은 하급심 판결도 결론이 같다. 즉, 정비사업 조합원들이 조합장 또는 이사를 상대로 법원에 해임을 청구할 수 있는 아무런 법령상의 근거가 없으므로, 이러한 해임청구권을 피보전권리로 하여 그 직무직행정지를 구하는 이 사건 가처분신청은 허용될 수 없다(서울 서부지방법원 2016. 5. 16. 결정 2016카합85).

다만 다음과 같은 예외적인 경우도 있기는 하다. 장래의 해임의결권에 기한 조합장 직무집행정지가처분의 경우 조합장이 총회소집요구에 불응한 경우 법원에 총회소집허가신청을 하면 되는데 그 기간이 오래 걸리지 않는 점 등에 비추어 일반적으로는 부정적이나, 예외적으로 조합장이 중대한 법률 또는 정관 위반을 하여 조합장으로 하여금 계속해서 직무를 수행하게 할 경우 조합에 현저한 손해를 끼칠 개연성이 있고, 상당수의 조합원들이 조합장의 해임을 원하고 있어 조합장에 대한 해임의결이 가능한 것으로 보이며, 그럼에도 불구하고 조합장의 해임을 위한 절차의 진행이 원만하게 진행되지 아니하거나 그러할 가능성이 있다면, 조합장에 대한 해임 의결전이라도 위와 같은 급박한 사태를 해결하기 위한 잠정적인 조치로서 조합장에 대한 직무집행의 정지 및 직무대행자 선임이 가능하다고 보아야 한다는 결정이 있다(서울중앙지방법원 2008. 9. 10.자 200카합2423 결정). 다만 이 판례는 극히 예외적인 경우라고 본다. 재개발재건축의 경우 조합장이나 이사, 감사에 대해 조합원 10분의 1이상이 해임총회를 소집 및 진행할 수 있다고까지 규정하므로(도시정비법 제23조제4항), 직무집행정지 가처분을 신청할 것이 아니라 즉시 해임총회를 소집하면 되기 때문에, 법리에 어긋나는 가처분을 수용하려면 정말 급박한 사유가 있어야 할 것이다.

결국 재개발·재건축 조합에서 조합장이나 이사에 대해 해임청구권을 피보전권리로 하는 직무집행정지가처분은 불가하다

3. 직무집행정지가처분이 가능한 경우

다만 도시정비법 제23조제1항의 결격사유 발생, 해임절차에 의해 해임의결된 경우, 선임절차상 하자, 정관에 의한 자격정지 사유 발생, 조합원 자격상실 사유가 발생하는 등의 사유가 있어야만 직무집행정지가처분이 가능하다.

주의하여야 할 것은 가처분의 상대방은 조합이 아니라 직무집행에서 배제하려고 하는 자이다.

또한 도시정비법 제23조제1항에 해당하거나 기타 정관에서 어느 사유에 해당하면 당연히 임원이 될 수 없거나 당연 퇴임한다고 규정하고 있는 경우에 피보전권리는 해임청구권이 아니라 임원지위 상실 확인청구(본안)권이다.<법무법인 강산 김은유 변호사>






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