과도한 위약금을 몰수당한 경우 구제책
(약관규제법에 의한 부동산계약 통제)
법무법인 강산

1. 문제의 제기

우리는 부동산계약을 하다보면 상대방이 작성하여온 계약서에 서명·날인만 하는 수가 많다. 예를 들어 최근에 문제가 되고 있는 분양형 호텔이나 상가분양계약, 아파트 분양계약, 지역주택조합 가입계약 등은 대부분 미리 사업자가 부동문자로 마련한 계약서에 도장만 찍는 상황이다.

이렇게 불리한 계약서에 도장을 찍은 경우라도 나중에 그 내용이 잘못되고 다툴 수 있는지가 문제된다.

결론부터 말하자면, 그 계약의 내용이 약관이라면 다툴 수가 있다.

2. 법 규정

「약관의 규제에 관한 법률」(이하 ‘약관규제법’이라고만 함)은 다음과 같이 규정하여 부동산계약을 통제하고 있다.
약관의 규제에 관한 법률 [시행 2016.3.29.] [법률 제14141호, 2016.3.29., 일부개정]
제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "약관"이란 그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용을 말한다.
2. "사업자"란 계약의 한쪽 당사자로서 상대 당사자에게 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안하는 자를 말한다.
3. "고객"이란 계약의 한쪽 당사자로서 사업자로부터 약관을 계약의 내용으로 할 것을 제안받은 자를 말한다.
제3조(약관의 작성 및 설명의무 등) ① 사업자는 고객이 약관의 내용을 쉽게 알 수 있도록 한글로 작성하고, 표준화·체계화된 용어를 사용하며, 약관의 중요한 내용을 부호, 색채, 굵고 큰 문자 등으로 명확하게 표시하여 알아보기 쉽게 약관을 작성하여야 한다. <개정 2011.3.29.>
② 사업자는 계약을 체결할 때에는 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라 일반적으로 예상되는 방법으로 분명하게 밝히고, 고객이 요구할 경우 그 약관의 사본을 고객에게 내주어 고객이 약관의 내용을 알 수 있게 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업종의 약관에 대하여는 그러하지 아니하다. <개정 2011.3.29.>
1. 여객운송업
2. 전기·가스 및 수도사업
3. 우편업
4. 공중전화 서비스 제공 통신업
③ 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다. 다만, 계약의 성질상 설명하는 것이 현저하게 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다.
④ 사업자가 제2항 및 제3항을 위반하여 계약을 체결한 경우에는 해당 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다.[전문개정 2010.3.22.]
제5조(약관의 해석) ① 약관은 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 해석되어야 하며 고객에 따라 다르게 해석되어서는 아니 된다.
② 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석되어야 한다.
제6조 (일반원칙) ①신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효이다.
②약관에 다음 각호의 1에 해당되는 내용을 정하고 있는 경우에는 당해 약관조항은 공정을 잃은 것으로 추정된다.
1. 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항
2. 고객이 계약의 거래형태등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 조항
3. 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항

즉, 여러 사람과 거래가 일어나는 빌딩이나 상가건물의 임대차계약, 분양계약 등은 약관이다. 이러한 약관 중 즉, 부동산계약 중 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항, 고객이 계약의 거래형태등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 조항, 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항을 두면, 무효로 추정되는 것이다.

3. 약관규제법에 의한 수정

따라서, 우리는 아무리 불리한 계약을 체결하였다고 하더라도 약관규제법을 가지고 싸워볼 수 있는 것이다. 계약 내용이 불리하다고 미리 포기하지는 말자는 것이다.

다만, 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위해서 일정한 형식에 의하여 미리 계약서를 마련하여 두었다가 어느 한 상대방에게 이를 제시하여 계약을 체결하는 경우에도 그 상대방과 특정 조항에 관하여 개별적인 교섭(또는 흥정)을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 특정 조항은 약관의 규제에 관한 법률의 규율대상이 아닌 개별약정이 된다고 보아야 하고(약관규제법 제4조는 ‘약관에서 정하고 있는 사항에 관하여 사업자와 고객이 약관의 내용과 다르게 합의한 사항이 있을 때에는 그 합의 사항은 약관보다 우선한다.’고 규정), 이때 개별적인 교섭이 있었다고 하기 위해서는 비록 그 교섭의 결과가 반드시 특정 조항의 내용을 변경하는 형태로 나타나야 하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 계약의 상대방이 그 특정 조항을 미리 마련한 당사자와 거의 대등한 지위에서 당해 특정 조항에 대하여 충분한 검토와 고려를 한 뒤 영향력을 행사함으로써 그 내용을 변경할 가능성은 있어야 한다(대법원 2008. 7. 10.선고 2008다16950 판결, ‘임대차목적물의 명도 또는 원상복구 지연에 따른 배상금’ 조항은 개별적인 교섭을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다고 할 수 없어 약관에 해당하고, 또한 고객인 임차인에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 조항이므로 약관의 규제에 관한 법률 제8조에 의하여 무효라고 한 사례.).

약관의 해석은, 신의성실의 원칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개 계약 당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 객관적·획일적으로 해석하여야 하며, 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석되고 그 각각의 해석이 합리성이 있는 등 당해 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다60305 판결).

하급심 판례를 살펴보면, 수분양자가 중도금 납부를 지체하면 분양자는 그에 대한 이자금 상당의 손해를 입게 된다고 할 것이나, 계약상 총 공급금액의 10%를 위약금으로 분양자에게 귀속시키기로 한 점, 분양자로서는 수분양자의 위약시 계약을 해제하고 다른 사람과 다시 계약을 체결함으로써 위 손해를 줄일 수 있는 점, 연체료는 본래 계약의 존속을 전제로 그 이행지체에 대한 책임을 묻는 성질의 것인 점, 기타 당사자의 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 동기와 경위, 손해배상 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 밖의 거래관행 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 수분양자의 귀책사유로 계약이 해제되는 경우에 위약금을 분양자에게 귀속시키는 외에 연체료를 추가로 공제하도록 규정한 계약 조항은 고객에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키거나 분양자와 같은 사업자에게 계약의 해제로 인한 원상회복의무를 부당하게 경감하는 조항으로서 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관 조항에 해당하여 무효라고 판시하였고(서울지법 2000. 9. 21. 선고 2000나101 판결, 확정), 부가세 면세대상으로 착오한 채 체결된 공사도급계약의 해석에서, 국고보조금사업으로 부가가치세 면세대상인 것으로 착오한 상태에서 체결된 공사도급계약에서, 계약당사자들이 그러한 착오를 하지 않았더라면 그 도급계약은 기존 공사금액에 수급자가 부담할 부가가치세를 합한 금액으로 체결되었을 것으로 보이므로, 도급자는 수급자에게 그 도급계약으로 인하여 수급자가 부담하게 될 부가가치세 상당액을 지급할 의무가 있다고 판시한바 있다(대구고등법원 2012. 06. 18. 선고 2012나915 판결).

4. 결론

따라서 임대나 분양사업자는 약관규제법에 위배되지 않도록 하여야 한다. 즉, 약관이 되지 않도록 하거나 약관이라면 개별교섭을 거쳐 개별약정화를 하여야 할 것이다.

반대로 힘없는 서민들이나 억울하게 계약을 체결한 자는 그 계약내용이 약관에 해당하는지를 살피고, 이것이 무효가 아닌지를 살펴야 한다. 특히 과도한 위약금을 몰수당한 경우에 이 법리를 가지고 싸워볼 만하다<법무법인 강산 김은유 변호사>


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