부동산중개사고로 인한 중개의뢰인의 피해를 보상하기 위하여 현행법은 부동산중개업자의 공제(보험)가입을 의무화하고 있는데, 중개사고가 발생으로 공제(보험)금이 중개사고의 피해자에게 지급되게 되면 공제사업자인 협회는 중개사고를 일으킨 중개업자를 상대로 공제약관에 따른 구상금청구를 하게 된다.
그런데, 현재의 협회 공제약관과 달리 예전의 약관에는 구상권행사요건을 중개업자의 “고의” 내지 “중대한 과실”에 기한 중개사고로 국한하고 있었고, 그 해석에 대해 법원은 약관법에 따라 약관 작성자인 협회에 대해 불이익한 다시 말하면 고객인 중개업자에게 유리한 해석을 해야 한다는 입장을 취하고 있다.
★ 대법원 2011.5.13. 선고 2011다15414 판결 【구상금】
[1] 약관 해석에서 작성자 불이익의 원칙
[2] 공인중개사협회의 공제약관 조항에서 공제가입자에 대한 구상요건에 관하여 ‘협회는 공제가입자가 고의, 횡령, 중대한 과실(중개대상물의 확인·설명의무 미이행)로 인하여 거래당사자에게 재산상 손해를 발생하게 한 경우에 한하여 공제가입자에 대하여 구상권을 가진다’고 정한 사안에서, 위 조항의 ‘중대한 과실(중개대상물의 확인·설명의무 미이행)’은 중개대상물의 확인·설명의무 미이행을 중대한 과실로 의제하는 규정이 아니라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
[3] 공인중개사들이 아파트 임대차계약을 중개하면서 아파트 소유자라고 주장하는 갑이 실제 소유자 을인지 제대로 확인하지 못하는 바람에, 아파트를 임차하려는 병이 임대차보증금을 갑이 위조된 을 명의의 주민등록증을 이용하여 임의로 개설한 을 명의의 우체국 계좌에 송금함으로써 손해를 입은 후, 공인중개사들이 가입한 공제계약의 사업자인 공인중개사협회에 공제금을 청구하자, 협회가 공제금을 지급하고 공인중개사들에게 구상권을 행사한 사안에서, 공인중개사들의 아파트 임대차계약 중개행위에 중대한 과실이 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
약관의 해석은, 신의성실의 원칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개 계약 당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 객관적·획일적으로 해석하여야 하며, 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석되고 그 각각의 해석이 합리성이 있는 등 당해 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다81633 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다60305 판결 등 참조).
원심은, 피고들이 부산 남구 용호동 176-30 엘지메트로시티 제103동 (이하 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관한 이 사건 임대차계약을 중개할 당시에 적용되던 원고의 공제약관 중 제13조 제1항의 ‘원고는 공제규정 제18조에 의한 공제가입자가 고의, 횡령, 중대한 과실(중개대상물의 확인·설명의무 미이행)로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 한하여 공제가입자에 대하여 구상권을 가지며 피공제자의 이익을 해치지 아니하는 범위 안에서 피공제자가 공제가입자 또는 제3자에 대하여 가지는 권리를 대위하여 가집니다’라는 공제가입자에 대한 구상요건에 관한 규정에서의 ‘중대한 과실(중개대상물의 확인·설명의무 미이행)’이 중개대상물의 확인·설명의무 미이행을 중대한 과실로 의제하는 규정이라고 볼 수는 없다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 약관의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고들이 이 사건 임대차계약을 중개하면서 이 사건 아파트의 소유자라고 주장하는 소외 1에게 위 아파트의 실제 소유자인 소외 2 명의의 등기필증이나 인감증명을 제시하여 줄 것을 요구하지는 않았으나, 소외 1은 위조된 소외 2의 주민등록증을 이용하여 임의로 동인 명의의 우체국 계좌를 개설한 다음 그 계좌로 임대차보증금을 송금받았고, 피고들은 소외 1이 경비실에 맡겨놓은 열쇠를 이용하여 이 사건 아파트를 임차하려던 소외 3과 함께 위 아파트를 직접 확인하였으며, 피고들이 소외 1로부터 주민등록증을 건네받아 부동산등기부상의 소유자와 일치하는지 확인한 사실 등을 인정한 다음, 그 인정 사실에 일반적으로 주민등록증이 위조되었을 것이라고 생각하기는 어려울 뿐 아니라 인터넷 등을 통하여 제공되는 주민등록증 위조 여부 확인 서비스는 주민등록증 명의인의 인적 사항과 당해 주민등록증의 발행일을 통하여 위조 여부를 확인하는 것으로서 이 사건 계약 체결 당시에 피고들이 위와 같은 서비스를 활용하였다고 하더라도 소외 2 명의의 주민등록증이 위조된 사실을 확인하기 어려웠을 것으로 보이는 점, 피고들은 임대차계약에 따른 계약금 2,000만 원을 송금할 당시에 이미 소외 1로부터 소외 2의 주민등록증과 소외 2 명의의 예금통장을 팩스로 받아 이를 확인한 후 계약금을 송금하였다고 주장하고 있고 이에 대하여 원고는 반박자료를 전혀 제시하고 있지 아니한 점, 부동산 거래의 실제에 있어 매매계약 체결시와 임대차계약 체결시 요구되는 구비서류가 다른 것이 현실인 점 등을 종합하여 보면 피고들에게 이 사건 임대차계약에 관한 중개행위를 함에 있어 중대한 과실이 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
그럼에도 불구하고, 최근 협회는 고의 내지 중과실이 아니라 경과실에 불과한 중개사고임이 명백한 사건에 대해서도 구상소송을 남발하여 해당 중개업자의 원망을 사고 있다. 결국, 이런 무리한 재판 끝에 협회의 구상권청구도 속속 기각되고 있다. 관련 판결 2개를 소개한다(첫번째 판결은 약관상 구상권행사가 “고의”에 국한된 사안이고, 두 번째 판결은 “고의 내지 중과실”인 사안이다).
★ 서울중앙지방법원 2013. 6. 19.선고 2012가단307996 구상금
1. 기초사실
가. 당사자 관계
1) 원고는 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’에 따라 설립된 법인인바, 1986년경 ‘전국00협회‘라는 명칭으로 설립되었다가 2006년경 현재의 명칭인 ’00협회‘로 명칭이 변경되었고, 그와 별개로 1999년경부터 존재하던 ’대한00협회‘와 2007. 10.경 통합되었다.
2) 피고는 2004. 1. 8. 대한00협회와 사이에 공제금액 5천만 원, 공제기간은 2004. 1. 15.부터 12개월로 정하여 ‘공제계약(이하 ‘이 사건 공제계약’이라 한다)‘을 체결한 자이다.
나. 피고의 중개행위와 공제사고의 발생
1) 김00는 2004. 10. 2. 시흥시 00오피스텔 506호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 대하여 소유자 정00로부터 위임받았다고 주장하는 강00와 사이에 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.
2) 그러나, 위 강00는 사문서위조를 하여 이 사건 임대차계약을 체결하였던 것이고, 위 정00이 김00에게 이 사건 부동산의 인도를 요구하였는바, 이에 김00는 피고를 상대로 중개상의 과실을 이유로 손해배상을 청구하여 ‘피고는 김00에게 2,800만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급한다’는 취지의 화해권고결정(수원지방법원 안산지원 2005가단37741)이 확정되었다.
다. 원고의 공제금 지급
원고는 위 화해권고결정이 확정된 이후, 2007. 7. 11. 김00의 과실비율을 30%로 산정하여 이를 공제한 1,960만 원을 00보험을 통하여 김00에게 지급하였으나, 김00가 원고를 상대로 나머지 부분에 대한 공제금 지급을 구하는 소송을 제기하여 ‘280만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 취지의 판결(서울중앙지방법원 2007가소266156)이 선고되었고, 원고는 위 판결에 따라 2008. 7. 10. 00보험을 통하여 김00에게 2,930,000원을 지급하여, 합계 22,530,000원을 지급하였다.
라. 공제약관의 규정
이 사건 공제계약이 체결될 당시의 대한00협회 공제약관(이하 ‘이 사건 약관’이라 한다)은 다음과 같이 규정되어 있다.
○ 제1조(보상책임)
대한00협회()이하 ‘이 회’라 한다)는 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산 중개행위를 함에 있어서 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 부동산중개업법에 의한 손해배상책임을 짐으로써 거래당사자가 입은 손해를 공제증서에 기재된 사항과 이 약관에 따라 보상하여 드립니다.
○ 제13조(구상 및 대위)
① 이 회는 공제규정 제18조 규정에 의한 공제가입자가 고의로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 한하여 공제가입자에 대하여 구상권을 가지며 피공제자의 이익을 해치지 아니하는 범위 안에서 피공제자가 공제가입자 또는 제3자에 대하여 가지는 권리를 대위하여 가집니다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 6, 7호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고의 주장
가. 이 사건 약관 제13조에는, 구상권과 별개로 대위권을 규정하고 있는바, 원고는 피공제자인 김00에게 공제금을 지급하였으므로, 김00가 공제가입자인 피고에 대하여 가지는 손해배상청구권을 대위행사한다.
나. 상법 제682조가 손해보험계약에서 ‘손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다’라고 규정하고 있으므로, 원고는 보험계약자인 김00가 피고에 대하여 가지는 손해배상청구권을 대위행사한다.
다. 이 사건 공제계약은 중개업자가 그의 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임을 보충하는 보증보험적 성격을 가진 제도로 중개업자의 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상 손해를 발생하게 한 경우 거래당사자를 두텁게 보호하기 위한 제도이지 중개업자 본인의 과실로 인하여 발생한 손해를 전보받기 위한 것이 아니므로, 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 거래당사자에게 부담하게 되는 손해배상책임은 최종적으로 중개업자가 부담하여야 할 것인바, 피고는 손해배상책임의 최종 귀속주체로 법률상 원인 없이 공제금 상당의 이익을 수익하였으므로, 원고에게 이를 반환할 의무가 있다.
3. 판 단
가. 약관에 기한 청구 부분
1) 관련 법리
약관의 해석은, 신의성실의 원칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개 계약 당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 객관적·획일적으로 해석하여야 하며, 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석되고 그 각각의 해석이 합리성이 있는 등 당해 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다81633 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다60305 판결 등 참조).
2) 앞서 거시한 증거들 및 갑 제3, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 이 사건의 경우, 원고가 피공제자의 공제가입자에 대하여 가지는 권리를 대위할 수 있는 경우도 공제가입자가 ‘고의’로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 한정된다고 해석하여야 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 인정할 수 없다.
① 이 사건 약관 제13조 제1항은 ‘대한00협회는 공제규정 제18조 규정에 의한 공제가입자가 고의로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 한하여 공제가입자에 대하여 구상권을 가지며 피공제자의 이익을 해치지 아니하는 범위 안에서 피공제자가 공제가입자 또는 제3자에 대하여 가지는 권리를 대위하여 가집니다’라고 규정하고 있다.
② 위 조항에 의하면, 공제가입자가 고의로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 한하여 공제가입자에 대하여 구상권을 가지는바, 그럼에도 불구하고, 공제가입자의 고의에 의하지 아니한 공제사고 발생시에도 피공제자가 공제가입자에 대하여 가지는 권리를 대위행사 할 수 있다고 해석함으로써 구상권과 대위권을 별개의 규정으로 해석하게 되면, 앞서 고의로 인하여 구상권을 가진다는 문언의 취지가 몰각되게 된다.
③ 원고는 이 사건 약관 이후, 2006년 공제약관 제13조 제1항을 “원고는 공제규정 제18조 규정에 의한 공제가입자가 고의, 횡령, 중대한 과실(중개대상물 확인․설명 의무 미이행)로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 한하여 공제가입자에 대하여 구상권을 가지며 피공제자의 이익을 해치지 아니하는 범위 안에서 피공제자가 공제가입자 또는 제3자에 대하여 가지는 권리를 대위하여 가집니다”라고, 2007년 공제약관 제13조 제1항을 “원고는 공제가입자가 중개행위를 함에 있어 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 하여 공제금을 지급하였을 때에는 공제가입자에 대하여 구상권을 가지며 피공제자의 이익을 해치지 아니하는 범위 안에서 피공제자가 공제가입자 또는 제3자에 대하여 가지는 권리를 대위하여 가집니다”라고 각 변경하는 등 원고의 공제가입자에 대한 구상권 내지 대위권의 행사요건을 점차 완화하여 규정하였다.
④ 피고가 고의로 거래당사자인 김00에게 재산상 손해를 발생하게 하였다고 인정할 증거가 없고, 오히려 위 앞서 본 수원지방법원 안산지원 2005가단37741 화해권고결정과 서울중앙지방법원 2007가소266156 판결 내용에 비추어 보면, 피고의 과실에 의하여 김00에게 재산상 손해를 가하였다고 판단된다.
나. 상법 제682조에 기한 청구 부분
상법 제682조가 손해보험계약에서 ‘손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다’라고 규정한 것은 보험자가 제3자인 보험계약자에게 피보험자의 권리를 취득한다는 일반적인 내용을 규정한 것이라고 할 것이고, 원고와 피고는 이 사건 약관 제13조 제1항에 공제가입자가 고의로 거래당사자에게 재산상 손해를 발생하게 한 경우 그 대위권을 행사할 수 있다고 특약을 하였다고 봄이 상당하므로, 피고가 고의로 거래당사자인 김00에게 재산상 손해를 발생하게 하였다고 인정할 증거가 없는 이 사건에서 상법 제682조의 규정만으로 원고가 김00의 피고에 대한 권리를 대위할 수 있다고 단정하기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
다. 부당이득반환청구 부분
이 사건 약관 제13조 제1항을 위와 같이 해석하는 한, 이 사건 공제계약으로 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 중개의뢰인에게 부담하게 되는 손해배상책임을 중개업자가 최종적으로 부담하여야 한다고 단정하기 어려우므로, 이 부분 원고의 위 주장도 이유 없다.
★ 서울중앙지방법원 2013. 6. 14. 선고 2012가단323349 구상금
1. 인정사실
가. 피고는 공인중개사로서 대한00협회와 사이에 2007. 5. 18. 공제금액을 5천만 원, 공제기간을 2007. 5. 18.부터 2008. 5. 17.까지로 정하여 공제계약(이하 ‘이 사건 공제계약’이라 한다)을 체결하였다. 이후 원고가 2008. 2. 대한00협회의 공제사업에 관한 일체의 권리의무를 승계하였다. 이 사건 공제계약 뒷면에 첨부된 공제약관(이하 ‘이 사건 공제약관’이라 한다)의 주요 내용은 다음과 같다.
○ 제1조 : 원고는 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산 중개행위를 함에 있어서 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 부동산중개법에 의한 손해배상책임을 짐으로써 거래당사자가 입은 손해를 공제증서에 기재된 사항과 이 약관에 따라 보상하여 드립니다.
〇 제13조 제1항 : 이 회는 공제규정 제18조 규정에 의한 공제가입자가 고의, 횡령, 중대한 과실(중개대상물의 확인․설명의무 미이행)로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 한하여 공제가입자에 대하여 구상권을 가지며 피공제자의 이익을 해지치 아니하는 범위 안에서 피공제자가 공제가입자 또는 제3자에 대하여 가지는 권리를 대위하여 가집니다.
나. 최00은 피고와 주00의 중개로, 화성시 00아파트 313동 1003호의 소유자인 김00로 행세하는 불상자를 김00로 잘못 알고 그와 사이에 위 아파트를 2007. 11. 19. 임차보증금 1억 500만 원, 임대기간 2007. 12. 10.부터 2009. 12. 10.까지로 정하여 임차하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다.
다. 이후 김00이 최00을 상대로 최00에게 위 아파트를 임대한 바 없다며 아파트의 명도를 요구하자, 최00은 수원지방법원에 김00과 피고, 주00을 상대로 임차보증금 1억 500만 원의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 이에 김00은 최00을 상대로 아파트 명도를 구하는 반소를 제기하여, 위 법원은 최00은 김00에게 위 아파트를 인도하고, 피고와 주00은 연대하여 최00에게 7천만 원을 지급하기로 하는 내용의 조정에 갈음하는 결정을 하여 위 결정이 확정되었다.
라. 위 강제조정결정에 따라 최00이 2010. 1. 11. 원고에게 공제금지급을 신청하였고, 원고는 2010. 3. 31. 최00에게 공제금으로 52,500,000원을 지급하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제1 내지 4호증, 을제1 내지 4, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 청구원인에 대한 주장 및 판단
가. 원고는 이 사건 청구원인으로, 피고가 이 사건 임대차계약 체결에 있어서 부동산중개업자로서 선량한 관리자의 주의로 임대인이 진정한 권리자와 동일인인지 여부를 조사․확인할 의무가 있음에도 도로교통공단 전산상 임대인의 운전면허증 일련번호를 입력하는 방법으로 진위여부를 확인하지 아니하였고, 임대인의 등기권리증이나 인감증명서를 확인하여 소유권 유무를 확인하지 아니한 중대한 과실이 있으므로, 피고는 이 사건 공제약관 제13조 제1항 전단에 따라 원고가 지급한 공제금 상당의 구상금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
살피건대, 이 사건 공제약관 제13조 제1항 전단에 의하면 원고는 공제가입자가 고의, 횡령, 중대한 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 한하여 구상권을 가진다 할 것이므로, 피고가 중대한 과실로 최00에게 손해를 가하였는지에 관하여 보건대, 위 아파트에 대한 등기필증이나 인감증명을 제시할 것을 요구한 바 없는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 한편 을제2 내지 7, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 임대차계약 체결을 중개하면서 김00로 행세한 자로부터 운전면허증과 부동산등기부등본을 교부받아 소유자임을 확인하였는데, 위 운전면허증은 도로교통공단 전산자료와 일치할 정도로 정교하게 위조한 것이어서 임대차계약 체결 당시 인터넷 등을 통하여 운전면허증의 위조여부를 확인하였다 하더라도 위조사실을 확인할 수 없었던 사실, 임대차보증금 전부를 김00 명의의 은행계좌로 이체하도록 하였던 사실, 최00의 보증금잔금 지급 및 이사가 완료된 이후에도 김00로부터 위 아파트를 월세로 임차하였던 조00이 일정기간 동안 월세를 납입함으로써 김00 또한 2009. 2.에야 최00의 입주사실을 알았던 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실에 부동산거래의 실제에 있어 임대차계약 체결시에도 매매계약체결시와 요구되는 등기필증이나 인감증명서를 요구하는 것이 반드시 필요하다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 앞에서 인정한 사정만으로 피고에게 이 사건 임대차계약 중개에 있어 단순한 과실이 있음을 별론, 중대한 과실이 있다고는 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
나. 또한 원고는, 이 사건 공제약관 제13조 제1항 후단에서 “피공제자의 이익을 해치지 아니하는 범위 안에서 피공제자가 공제가입자 또는 제3자에 대하여 가지는 권리를 대위하여 가집니다”고 규정하고 있으므로, 원고의 구상금채권과는 별도로 위 공제약관조항 또는 상법 제682조에 정한 바에 따라 최00이 피고에 대하여 가지는 손해배상채권을 대위하여 행사한다고 주장한다.
살피건대, 앞에서 인정한 사실 및 갑제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 피고에 대한 구상금채권 및 대위권은 이 사건 공제약관 제13조 제1항의 한 문장의 전․후단에서 규정하고 있는 사실, 이후 2007년 공제약관 제13조 제1항을 “원고는 공제가입자가 중개행위를 함에 있어 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 하여 공제금을 지급하였을 때에는 공제가입자에 대하여 구상권을 가지며 피공제자의 이익을 해치지 아니하는 범위 안에서 피공제자가 공제가입자 또는 제3자에 대하여 가지는 권리를 대위하여 가집니다”라고 각 변경하는 등 원고의 공제가입자에 대한 구상권 내지 대위권의 행사요건을 점차 완화하여 규정한 사실을 인정할 수 있고, 이에 더하여 민법 제481조, 제482조에서 규정하고 있는 변제자대위는 제3자 또는 공동채무자의 한 사람이 채무자 또는 다른 공동채무자에 대하여 가지는 구상권의 실현을 목적으로 하는 제도로서 구상권의 실현을 확보하기 위한 규정인 점, 공제가입자의 고의․중과실이 아닌 경우 피공제자가 공제가입자에 대하여 가지는 권리를 대위행사할 수 있다고 해석할 경우 앞서 고의․중과실로 인하여 구상권을 가진다는 문언의 취지가 몰각되는 점에 비추어 볼 때 구상권이 없는 원고가 이와 별개로 최00의 채권을 대위행사할 수 있다고 볼 수 없다.
또한 상법 제682조가 손해보험계약에서 ‘손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다’라는 규정한 것은 보험자가 제3자인 보험계약자에게 피보험자의 권리를 취득한다는 일반적인 내용을 규정한 것이고, 원고와 피고는 이 사건 공제약관 제13조 제1항에 공제가입자가 고의로 거래당사자에게 재산상 손해를 발생하게 한 경우 그 대위권을 행사할 수 있다고 특약을 하였으므로, 피고의 고의․중과실이 없는 이 사건에서 상법 제682조의 규정만으로 원고가 전00의 피고에 대한 권리를 대위할 수 있다고 볼 수는 없다.
따라서 원고의 위 주장 또한 이유 없다.
다. 다음으로 원고는, 원고가 운영하는 공제제도는 공제가입자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인에게 손해를 발생시킨 경우 그 중개의뢰인을 보호하기 위한 제도이지 중개업자가 자신의 과실로 인하여 발생한 손해를 전보받기 위한 것은 아니므로, 중개업자가 불법행위 또는 채무불이행으로 인하여 중개의뢰인에게 부담하는 손해배상책임을 최종적으로 부담하여야 함에도 법률상 원인 없이 공제금 상당의 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 피고는 원고에게 공제금 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다고 주장한다.
살피건대, 원고가 최00에게 이 사건 공제금을 지급함으로써 결과적으로 피고가 그 범위 내에서 최00에 대한 손해배상채무를 면하게 되었다고 하더라도 이는 원․피고 사이에 체결한 이 사건 공제계약의 효력에 따른 것이므로, 피고가 법률상 원인 없이 위와 같은 이득을 얻고 원고에게 손해를 가하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.


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