류호정 정의당 의원이 지난 12일 서울 여의도 국회 소통관에서 성범죄 처벌 강화를 위한 형법 개정안 발의 기자회견을 하고 있다. /사진=뉴스1
류호정 정의당 의원이 지난 12일 서울 여의도 국회 소통관에서 성범죄 처벌 강화를 위한 형법 개정안 발의 기자회견을 하고 있다. /사진=뉴스1
류호정 정의당 의원(사진)이 '비동의 강간죄' 법안을 발의했다. 류호정 의원이 발의한 내용을 두고 "형법 32장을 갈아엎었다"는 평가까지 나온다.

해당 법안의 핵심은 피해자 동의 여부다. 류호정 의원은 지난 12일 국회에서 기자회견을 열어 "범죄 처벌을 통해 보호해야 하는 법익은 성적 자기결정권"이라며 "형법 제32장의 제목을 그 보호법익에 맞춰 '성적 침해의 죄'로 변경하고, 구체적 내용을 전면 수정해야 한다"고 주장했다.

현행법은 강간죄의 구성요건을 '폭행 또는 협박'으로 규정한다. 대법원도 강간죄가 성립하려면 '피해자의 항거가 불가능할 정도의 폭력과 협박'이 있어야 된다고 판시해왔다. 국제적 기준은 동의 여부로 강간을 판단하는 쪽으로 변화하고 있다. UN 여성차별철폐위원회는 강간죄 구성요건을 동의로 개정할 것을 정부에 권고했다.
류호정 정의당 의원이 지난 10일 국회 의원회관 곳곳에 노란색 대자보 100장을 붙였다. 정의당의 21대 국회 5대 우선 입법 과제 중 하나로 동의하지 않은 성관계를 처벌할 수 있도록 하는 '비동의 강간죄' 법안(형법 개정안) 통과를 위해 관심을 호소하기 위해서다. /사진=연합뉴스
류호정 정의당 의원이 지난 10일 국회 의원회관 곳곳에 노란색 대자보 100장을 붙였다. 정의당의 21대 국회 5대 우선 입법 과제 중 하나로 동의하지 않은 성관계를 처벌할 수 있도록 하는 '비동의 강간죄' 법안(형법 개정안) 통과를 위해 관심을 호소하기 위해서다. /사진=연합뉴스

그간 관련법 10개 발의됐지만 후속활동 부재로 좌초

류호정 의원이 낸 안은 형법 제32장을 전면 개정하는 내용이 골자다. 법안의 주요 내용은 △비동의 강간죄 신설 △기본 강간죄 구성요건에 위계와 위력 포함 △성범죄 처벌강화 등이다.

형법 제32장의 제목부터 '강간과 추행의 죄'에서 '성적 침해의 죄'로 바꿨다. '성적 침해'라는 용어로 형법 규정을 더욱 포괄적으로 설명하자는 취지다.

강간죄를 규정한 동법 297조의 항은 세 개로 나눴다. 제1항은 동의 없이 성교한 행위, 제2항은 폭행, 협박, 위계 또는 위력으로 성교한 행위, 제3항은 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용해 성교한 행위를 처벌하도록 했다.

강제추행죄를 규정한 동법 제298조에서는 '상대방의 동의 없이 추행한 사람'이라는 명시 규정을 새로 신설했고(1항), 기존 조항에는 폭행, 협박뿐 아니라 위계와 위력을 집어넣었다(2항). 처벌도 더 강화했다.

이번 개정안은 정의당이 선정한 '5대 우선 입법과제' 중 하나다. 2018년 '미투 운동' 이후 20대 국회에서 총 10개의 '비동의 간음죄' 법안이 올라왔으나, 전부 계류된 상태에서 있다가 임기 만료로 폐기됐다. 그러나 정의당이 당 차원에서 나서는 만큼 법안 통과를 위한 후속 활동이 계속 이어질 전망이다.
류호정 정의당 의원이 지난 12일 서울 여의도 국회 소통관에서 성범죄 처벌 강화를 위한 형법 개정안 발의 기자회견을 하고 있다. /사진=연합뉴스
류호정 정의당 의원이 지난 12일 서울 여의도 국회 소통관에서 성범죄 처벌 강화를 위한 형법 개정안 발의 기자회견을 하고 있다. /사진=연합뉴스

사전 동의(?)는 어떻게 받아야 할까

정의당과 여성단체들에서 법안 통과를 위한 활동에 본격 나설 예정인 만큼, 처벌 방지를 위한 부분에 있어서도 관심이 쏠린다. 앞으로 법안이 상임위원회를 거치는 과정에서 '사전 동의'의 부분에 대한 부분이 쟁점이 될 전망이다.

일각에선 우스갯소리로 계약서라도 써야 하는 것 아니냐는 말도 나왔다. 전문가 역시 같은 분석을 하고 있는 가운데 핵심은 '입증 책임의 전환'이 될 전망이다.
양태용 여민합동법률사무소 대표변호사 : 잡아야 할 성범죄에 대한 처벌은 당연히 있어야 한다. 그러나 애매한 것이 사생활 침해의 영역이다. 국가가 너무 나서서 사생활의 영역을 침해할 우려가 있다. 그것을 범죄 영역으로 포섭해서 공권력의 남용을 만들 수도 있다. 왜냐하면 형법은 누군가에게 법을 침해했을 때 국가가 나서서 대신 처벌해주는 것이다.

사생활의 영역은 민사적인 영역이다. 형법은 공적인 영역으로 갖고 오는 것이다. 강간은 강제적인 요소가 있어야 하는데 어떠한 은밀한 사생활의 영역에서 갑자기 동의를 안 했다고 국가가 나서서 처벌한다면 사생활의 영역이 침해될 수 있다. 입증전환까지 시키면서 공권력을 확대하는 것이 쟁점이 될 것이다.
신민영 법무법인 예현 변호사 : 비동의 강간의 함의는 입증 책임이 전환되는 것이다. 기존의 강간은 폭행, 협박에 의해서 강제를 했다는 것이 구속요건이기에 폭행, 협박, 강제를 검사 측에서 입증해야 했다. 비동의 강간으로 넘어오는 것은 동의가 있었다는 것을 가해자가 입증해야 하는 것을 의미한다. 그래서 반 농담처럼 이야기하는 것이 계약서를 쓰는 것 말고는 방법이 없다는 것이다. 동의가 있었다는 것을 입증할 계약서 말고는 더 있겠는가.

기존에는 검사 쪽에서 정황을 입증하는 절차를 가졌다. 이제는 가해자는 정황을 두고 동의가 있었는지에 대한 입증을 해야 한다. 어차피 성범죄라는 것이 남의 눈을 벗어나서 이뤄지는 것이기에 가해자가 더 큰 부담을 지게 되거나 하는 것은 아니다. 앞서도 언급했던 입증 책임의 전환이 핵심이다.
조준혁 한경닷컴 기자 presscho@hankyung.com