불공정거래행위, 더 이상 물러날 곳이 없다

불공정거래행위, 더 이상 물러날 곳이 없다 [광장의 공정거래]

입력2026.08.05 07:00 수정2026.08.05 07:04

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공정거래법 제45조에 규정된 불공정거래행위 조항은 공정한 거래 질서와 경쟁 질서를 지키는 중요한 축으로 기능해 왔다. 그러나 이 조항은 하나의 조문에 다양한 유형을 담고 있어 어떤 경우에 위법한 것인지 그 기준이 복잡하게 얽혀 있다.

문제는 이러한 복잡성이 규범적 명확성과 예측 가능성을 흐리고 있다는 점이다. 과거 일본법을 이어받으며 태생적 한계를 안고 출발한 데다, 부당 지원 행위까지 추가되면서 문제는 더욱 증폭됐다.

변호사에게도 애매한 위법성 기준

법문 자체가 위법성의 기준으로 '공정한 거래를 해칠 우려'라는 극히 추상적인 표현을 쓰고 있다 보니, 전문가가 아니라면 구체적으로 어떤 행위가 금지되고 허용되는지 판단하기 어렵다. 공정거래위원회의 '불공정거래행위 심사지침'에 따르면, 거래거절, 차별적 취급, 경쟁사업자 배제, 끼워팔기, 구속조건부거래는 '경쟁 제한성'이 위법성 판단의 기준이 된다.

그런데 차별적 취급 중에서 계열회사를 위한 차별은 경쟁 제한성 또는 경제력 집중 우려가 판단 기준이다. 반면 부당한 고객 유인, 거래강제(끼워팔기 제외), 사업 활동 방해는 '불공정한 경쟁 수단' 여부로, 거래상 지위의 남용은 '거래내용의 불공정성' 여부로 위법성이 갈린다. 부당 지원은 지원 객체가 속한 시장에서의 경쟁 저해나 경제력 집중 야기 우려에서 위법성을 판단한다.

이처럼 위법성의 본질이 제각각이다 보니, 공정거래법을 다룬 경험이 많지 않으면 변호사조차 법적 성격을 정확히 파악하기가 쉽지 않다.

제재·형사처벌 규정도 제각각

다수의 소매상과 거래하는 제조업체가 합리적인 이유 없이 특정 소매상과의 계약을 해지하는 상황을 가정해 보자. 심사지침에 따르면, 시장의 경쟁에 별다른 영향을 미치지 않는 경우 거래거절보다는 거래상 지위의 남용이나 사업 활동 방해에 해당하는지 따져봐야 한다. 현장 기업 실무자나 비전문가가 이러한 미묘한 차이를 구별해내기는 어렵다.

이러한 차이는 제재 조항에도 영향을 미친다. 일반적인 불공정거래행위에 대해서는 관련 매출액의 4%가 과징금 한도이지만, 부당 지원은 직전 3개년 평균 매출액의 10%를 한도로 한다.

형사처벌 규정도 아이러니하다. 본래 경쟁법이 규제해야 할 본류인 '경쟁 제한성'이 문제 되는 유형들은 최근 형사처벌 대상에서 제외됐지만 '불공정성'이 문제 되는 유형들이나 부당 지원은 여전히 형사처벌 대상이다. 심사 지침상 경쟁 제한성을 문제 삼는 끼워팔기는 법문상 거래강제에 속하기 때문에 형사처벌 대상으로 남겨져 있는 모순까지 발생한다.

규율의 필요성·규제로 얻는 실익 따져야

각 행위 유형을 불공정거래행위로 규율할 실익이 있는지도 재검토할 필요가 있다. 공동의 거래거절과 집단적 차별은 공동행위적 성격이 강한데, 제재가 훨씬 강력한 부당 공동행위를 두고 불공정거래행위로 규율할 실익이 있는지 의문이다.

또한 단독의 거래거절, 차별적 취급, 경쟁사업자 배제는 시장지배적 사업자가 아니라면 실제 경쟁제한 효과가 발생하기 어렵다. 이를 시장지배적 지위 남용이 아닌 불공정거래행위로 규율할 현실적 필요성이 있는지도 꼼꼼히 따져봐야 한다.

불공정거래행위, 본질 따라 재편 必

이제는 불공정거래행위 조항을 위법성의 본질에 따라 분리 재편하는 것을 진지하게 고려해야 할 때다. '공정거래 저해성'이라는 모호한 개념을 버리고 각 유형에 부합하는 보다 명확한 위법성 기준을 제시해야 한다. 아울러 각 유형을 불공정거래행위로 규율할 실익이 있는지 재검토해 정비할 필요가 있다.

이렇게 개편하면 규제의 대상이 더 명확해질 뿐만 아니라, 향후 변화하는 경제·사회적 환경에 맞춰 금지행위를 유연하게 조정하고 합리적인 제재 수준과 구제 수단을 설계하기에 한층 용이해질 것이다.