일러스트=조영남 기자 jopen@hankyung.com
일러스트=조영남 기자 jopen@hankyung.com
공정거래법에서는 기업집단 개념을 인정하고 있지만 상법은 기업집단 개념을 인정하지 않는다. 기업집단을 구성하는 개별 계열회사는 별도의 독립된 법인격을 갖고 있는 주체로서 각자의 주주와 채권자 등 다수의 이해관계인이 관여되고, 기업집단의 공동이익과 상반되는 계열회사의 고유이익이 있을 수 있다.

따라서 법원은 기업총수의 행위가 기업집단 전체에 이익이 되더라도 어느 한 계열회사에 손해가 간다면 총수의 배임죄를 인정해왔다. 유명한 사례가 2013년 9월의 ‘한화사건’(2013도5214)이다. 이 사건에서 대법원은 한화그룹 차원의 부실 계열회사에 대한 지원 행위가 이른바 경영상 판단 원칙에 따라 면책돼야 한다는 피고인 주장을 배척했다.

[대한민국을 흔든 판결들] "계열사 지원, 배임 단정 안돼"… 경영판단 면책 입법화 필요
2017년 11월에 나온 새 판결(대법원 2017년 11월9일 선고 2015도12633 판결)은 그룹 내 계열사 간 지원 행위가 오너가(家) 등 특정인이나 특정회사를 위한 것이 아니라 그룹 공동의 이익을 위한 것이라면 배임으로 볼 수 없다고 판단했다.

기업인의 경영상 판단에 대해서는 배임죄의 형사책임을 물을 수 없다는 종래 판결(2002도4229, 2007도10415, 2009도13868 등)을 확장, 기업그룹 개념을 인정하면서 기업총수의 계열사 지원 행위도 합리적인 경영 판단으로 간주될 수 있는 요건을 갖춘다면 배임죄가 성립하지 않는다는 점을 명확히 했다.

이 사건의 사실관계를 보자. S그룹은 선박 보일러, 선박 크레인 등의 제조·판매를 목적으로 하는 S주식회사(회사 1)를 모태로 해 S조선(회사 3), S에너지(회사 4), S해양조선(회사 5), S강관(회사 7) 등 9개 계열사로 이뤄진 기업집단이다.

S그룹 회장 갑은 ① 그룹의 계열회사인 회사 3 소유의 자금을 사용해 2010년 5월부터 2011년 8월까지 S그룹 산하 여러 회사가 필요로 하는 자재 1273억원 상당을 구매해 주고 2011년 말 이를 대손처리함으로써 회사 3에 대한 배임 ② 회사 3의 고철을 회사 7에 외상으로 처분함으로써 저지른 배임 ③ 회사 1이 회사 4에 대한 자금을 대여함으로 인한 배임 등을 저지른 혐의로 기소돼 항소심(원심: 부산고법 2015년 7월27일 선고 (창원)2015노74 판결)에서 2년6월의 징역형 선고를 받자 대법원에 상고했다.

계열사 지원해 손해 나면 무조건 배임?

대법원은 “동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원 행위가 기업집단 차원에서 계열회사들의 공동이익을 위한 것이라 하더라도 지원 계열회사의 재산상 손해의 위험을 수반하는 경우가 있으므로, 기업집단 내 계열회사 사이의 지원 행위가 ‘합리적인 경영 판단의 재량 범위 내’에서 행해졌는지 여부는 신중하게 판단해야 한다”고 밝혀 계열사 사이의 지원 행위에 대해서도 ‘합리적인 경영판단의 재량 범위 내’라면 경영자의 책임이 면제될 수 있음을 최초로 시사했다.

아울러 ‘합리적인 경영 판단의 재량 범위 내’ 인지를 판단하는 기준으로 다음 다섯 가지 기준을 제시했다. ① 지원을 주고받은 계열회사들이 실질적으로 공동의 이익을 추구하는 관계에 있는지 ② 지원 결정이 특정인이나 특정회사가 아닌 공동의 이익을 위한 것인지 ③ 지원한 계열사의 능력과 의사를 충분히 고려해 객관적·합리적으로 결정했는지 ④ 구체적인 지원이 정상적·합법적인 방법으로 이뤄졌는지 ⑤ 지원하는 계열사가 부담이나 위험에 상응하는 보상을 기대할 수 있었는지 등이다.

대법원은 “위와 같은 사정을 종합해 볼 때 문제된 계열회사 사이의 지원 행위가 ‘합리적인 경영 판단의 재량 범위 내’에서 행해진 것이라고 인정된다면 그런 행위는 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위라고 인정하기 어려울 것”, 즉 배임죄가 성립하기 어려울 것이라고 밝혔다. 이 기준은 장차 계열사 간 지원 행위가 배임죄에 해당하는가를 심리하는 데 중요한 기준이 된다. 이 판결은 프랑스 대법원이 1985년 기업그룹 내의 지원 행위를 범죄로 보지 않은 ‘로젠블룸 판결’과 비슷하다. 문제가 된 것은 각 그룹 계열사에 필요한 물자 통합구매, 고철 외상처분 및 자금대여다.

프랑스 ‘로젠블룸 판결’과 비슷

대법원은 회사 3의 통합구매와 관련해 “회사 3이 S그룹 계열회사들의 생산활동에 필요한 철강재 등 원자재를 통합구매해 계열회사들에 공급한 것은 그 지원 행위의 성격에 비춰 특정인 또는 특정회사의 사익을 위한 것으로 보기 어렵고, 그 자체로 동종·유사 영업에 종사하는 S그룹 내 계열회사들의 공동이익을 위한 것으로 볼 여지가 크다”고 지적하고 “회장 갑이 회사 3으로 하여금 통합구매 방식으로 S그룹의 계열회사들에 대한 지원을 한 것은 S그룹 내 계열회사들의 공동이익을 위한 합리적인 경영 판단의 재량 범위 내에서 행한 것으로 봄이 타당하므로 배임죄가 성립하지 않는다”고 판단했다.

고철 처분과 관련해 대법원은 “회사 3과 회사 7 사이의 고철 거래는 범행 일시 약 1년5개월 전인 2008년 1월께부터 계속해온 것으로, 특정인 또는 특정회사의 사익을 위한 것이 아니라 유사·관련 영업에 종사하는 계열회사들이 공동이익 내지 시너지 효과를 기대하며 시행한 것으로 볼 여지가 크다. 회사 3으로 하여금 고철 거래를 통해 회사 7에 대한 지원 행위를 한 것은 S그룹 내 계열회사들의 공동이익을 위한 합리적인 경영 판단의 재량 범위 내의 것이라고 봄이 타당하고, 이를 회사 3에 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위라고 단정하기는 어렵다”고 판시해 배임죄 성립을 부정했다.

또 대법원은 자금대여 건과 관련해 “회사 5는 회사 3의, 회사 3은 회사 1의, 회사 1은 회사 4의 각 모회사다. 이 경우 회사 5가 회사 4에 대해 자금대여를 한 것은 전형적인 하향 지원으로, 지배회사가 종속회사의 이익을 빼 가는 상황이 아니고, 회사 5가 회사 4에 대한 자금대여는 5에 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위라고 단정하기 어렵다. 원심으로서는 자금대여 행위들 중 업무상배임의 고의가 인정되는 것과 그렇지 않은 것을 나눠 업무상배임죄 성립 여부에 관해 판단했어야 한다. 원심은 파기환송을 면할 수 없다”고 판단했다.

법원의 판단보다 입법화 필요

기업이 단일 법인격 내에서 덩치를 키울 것인지, 회사를 분할하고 자회사를 설립해 조직을 사업부 단위로 슬림화할 것인지는 기업별 경영의 효율성이라는 관점에서 스스로 판단할 사항이지만, 글로벌 대기업들은 기업집단을 구성해 사업영역을 다양화하고 있다.

이 판결에서는 기업그룹 내의 통합구매, 고철 외상처분 등을 이용해 지배회사가 종속회사의 이익을 빼가는 상황이 아니므로 배임죄 성립이 부정됐다. 특히 이번 판결은 그룹의 합리적 경영 판단으로 판단할 수 있는 기준을 제시했다는 점에서 의미가 크다.

그러나 이 문제는 기업그룹 개념을 인정하고 그룹을 하나의 경제단위로 인식하는 입법으로 시스템적 해결이 바람직하며, 그때그때의 법원 판단에 맡기는 것은 바람직하지 않다.

●독일·이탈리아·포르투갈은 기업그룹 '법적 주체'로 인정

한국 대기업은 대부분 기업그룹을 형성하고 있지만, 한국 상법은 기업그룹을 법적 주체로 인정하지 않는다. 다만 한국에서는 공정거래법에서 상호출자제한 기업집단을 인정해 대규모 기업그룹의 개념을 인정하나, 이때 기업그룹은 행위의 주체가 아닌 규제 대상으로 인식할 뿐이다.

이탈리아, 포르투갈, 독일 등은 기업그룹 자체를 어느 정도 법적 권리와 의무의 주체로 인정한다. 예컨대 독일은 콘체른(기업집단) 내의 거래에서 손실을 입은 계열사에 대한 손실보상조건이 있으면 이른바 부당내부거래에 따른 책임을 묻지 않는다. 프랑스와 일본은 한국과 같이 회사법에서 기업그룹을 인정하지 않고 판결로 확인하고 있다.