국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관련법에 따라 토지거래허가를 얻지 못한 유상의 토지거래계약은 무효가 되고, 따라서 수수된 매매대금은 전부 반환되어져야 하는데 바로 이런 점을 악용해서 허가구역 내에 위치한 토지에 대한 투기행각에 교묘하게 이용하는 사례가 적지 않다.

■ 제도허점을 이용하는 구체적인 투기수법

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그 수법은 다음과 같다.

이들은, 일단 토지주로부터 토지를 매수하는 계약을 체결한 다음 계약금이나 중도금 정도의 금액만 지급한 다음 전매할 사람을 물색한다. 애당초부터 자신들이 직접 등기할 생각이 없기 때문에 대금을 전부 준비하지도 않고, 오로지 전매자 물색에만 몰두한다.

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계획대로 전매자가 구해지면, 전매자가 나머지 중도금, 잔금을 내면서 계약을 마무리하게 된다. 전매가 성사된다는 것은 결국 상당한 차익이 남으면서 계획했던대로 목적이 달성되는 것이다. 전매를 원활히 하기 위해 당초 매매계약서상 매수인란에는 “누구 외 몇 명”이라는 식으로 표기하는 것이 일반적이다. 즉, 매도인에게는 마치 다른 공동매수인이 있는 것처럼 둘러대면서 실제 계약장소에 나온 사람 한 사람만을 계약서상에 특정하고 나머지 사람을 “--외 몇 명”이라고 기재하는 것이다. 예를들어 “홍길동 외 2명”이라는 식이다. 물색한 전매자를 데리고 와서 “--외 2명” 중에 포함되는 사람이라고 이야기하게 되는데, 이 경우 매도인으로서는 계약서상에 매수인이 특정되어 있지 못하기 때문에 홍길동이 데리고 온 전매자를 매수인으로 거부하기 곤란할 수 밖에 없는 처지가 된다.

만약 계획했던 것과 달리 전매자물색에 실패하게 되면 토지거래허가제도를 악용해서 지급한 돈을 전부 반환해 달라고 요구한다. 매수인으로 기재된 홍길동은 애당초부터 토지거래허가를 받기 어려운 사람이라는 점에서 홍길동을 매수인으로 해서 토지거래허가신청을 해서 불허가처분을 받은 다음 지급한 대금을 전부 돌려달라고 매도인에게 요구하는 것이다. 토지거래허가를 받지 못한 상태에서는 거래계약이 유동적 무효의 상태에 있지만, 관할 관청으로부터 불허가처분을 받게 되면 그 때부터는 계약의 효력이 유동적 무효상태에서 확정적 무효상태로 되고, 따라서 지급한 대금은 전부 반환되어져야 하는 것이 현행법의 법리이기 때문이다. 더구나, 대법원은 “국토이용관리법상 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 거래계약은 관할관청으로부터 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 아니하여 무효이므로, 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없고, 따라서 상대방의 거래계약상 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구할 수도 없다”고 판시하고 있다는 점에서( 대법원 2000. 1. 28. 선고 99다40524 판결), 매수인이 계약에서 약속한 중도금, 잔금을 지급하지 않는다고 하더라도 매수인에게 손해배상이나 위약금몰수와 같은 불이익을 가할 수도 없다.

결국 전매자물색에 성공하면 상당한 이익을 남기고, 전매자물색에 실패하면 아무런 불이익없이 지급된 대금 전부를 반환받을 수 있는 그야말로 “누워서 떡먹기”식의 투자인 셈이다.

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■ 투기행각에 제동을 건 판결

이런 제도의 허점을 이용해서 투기를 일삼아오던 관행에 제동을 건 판결이 최근 선고되었는데, 바로 서울고등법원 2007. 2. 8. 선고 2005나104476호 판결이다.

이 사안 역시, “--외 2명”이라는 식으로 매매계약을 체결한 다음 전매자를 물색하다가 여의치않던 중 매도인으로부터 잔금독촉을 받게 되자, 매도인의 마음을 누구려뜨리고 전매자를 물색할 시간을 벌기 위해, 또 토지거래허가의 법리상 약속을 이행하지 않더라도 어차피 대금 전부를 돌려받을 수 있다는 가벼운(?) 마음으로, ‘만약 잔금기일을 지키지 못하면 지급한 계약금은 물론 중도금까지 전부 포기하겠다’는 각서까지 작성되었는데, 결국 전매자가 구해지지 않자 지급한 돈 전부를 돌려달라고 청구된 케이스였다.

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이 재판의 1심 재판부는 위에서 본 바와 같은 기본적인 법리에 따라 비록 일정한 기일까지 잔금을 지급하지 못하면 지급한 계약금, 중도금 전부를 포기하겠다는 각서가 작성되었다고 하더라도 이러한 약속은 토지거래허가제도하에서는 무효라고 판단하고, 매수인인 원고의 주장을 받아들여 매도인에게 지급한 돈 전부를 반환하라고 판결하였다.

그러나, 항소심에서는 1심과 정반대의 결론을 내렸다. 토지거래허가의 일반적인 법리대로라면 1심 판결이 유지되었어야하는데, 항소심인 서울고등법원의 심리과정에서 새로운 사실이 확인되었기 때문이다. 공교롭게도 이 사건이 배당된 서울고등법원 담당재판부는, 원고들이 이 사건과 거의 동일한 수법으로 다른 매도인을 상대로 대금을 반환해 달라는 소송을 심리하고 얼마전에 판결까지 선고한 바로 그 재판부였던 것이다. 이 때문에, 원고들이 이런 수법을 전문으로 하는 투기꾼이라는 사실을 재판부에서 확인할 수 있었다. 더구나, 이 담당재판부로서도 바로 종전 재판에서는 원고들의 이런 투기행각을 알 수 없었던 관계로, 1심판결과 마찬가지로 대금을 전부 돌려주라고 매도인에게 판결을 선고할 수 밖에 없었는데, 이런 판결 선고 후에 동일한 수법으로 피고를 달리해서 다시 원고들의 사건을 배당받아 심리하게 되면서 원고들의 투기수법이 재판부에 알려지게 된 매우 이례적인 경우였다. 그 결과, 담당 재판부로서는 토지거래허가제도의 허점을 이용한 이런 원고들을 매우 나쁘게 볼 수 밖에 없어, 1심판결을 뒤집어서 잔금을 지급하지 못하면 포기하기로 한 계약금, 중도금 전부를 반환받을 수 없다는 판결을 선고한 것이다.

토지거래허가를 받지 못하면 거래계약이 확정적으로 무효가 되면서 수수된 돈은 전부 반환하는 것이 원칙이라는 점에서, 반환청구권을 부정한 이 판결논리를 주목할 필요가 있다.

재판부는, ① “국토이용관리법상의 규제 지역 내의 토지에 대하여 관할도지사의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 그 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효하게 될 여지가 없으나, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 계약일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상의 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 아니함은 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 허가를 받게 되면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 허가를 받지 못하게 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 할 것이며, 이러한 유동적 무효 상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방이 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다고 할 것이므로, 이 경우 이러한 매매계약을 체결할 당시 당사자 사이에 당사자 일방이 토지거래허가를 받기 위한 협력 자체를 이행하지 아니하거나 허가 신청에 이르기 전에 매매계약을 철회하는 경우, 상대방에게 일정한 손해액을 배상하기로 하는 약정을 유효하게 할 수 있다”, “토지거래허가 지역 내의 토지에 관한 매매계약을 체결함에 있어서 토지거래허가를 받을 수 없는 경우 이외에 당사자 일방의 계약 위반으로 계약이 해제된 경우에 대한 손해배상액의 약정은, 당사자 일방이 협력의무를 이행하지 아니하거나 매매계약을 일방적으로 철회하여 그 매매계약이 확정적으로 무효가 된 경우를 포함한다”는 대법원 1995. 12. 26. 선고 93다59526 판결을 원용하면서, 원고들이 작성한 ‘계약금, 중도금의 반환을 포기한다’는 취지의 각서는 결국 원고들이 연장받은 잔금기일을 지키지 못하면 원고들이 매매계약을 일방적으로 철회한 것으로 간주하여 기지급한 돈의 반환을 포기한다는 약정으로 판단하여 각서내용이 유효하다고 판단하였고,

② 가사, 이 각서의 해석을 원고들이 일방적으로 계약을 철회한다는 의미가 아니라, 단순히 대금을 지급하지 못하는 채무불이행의 경우에 대한 위약금을 약속한 의미에 불과하다고 하더라도, 이런 수법으로 투기를 일삼는 원고들이 제도의 허점을 이용해서 대금을 돌려달라고 하는 것은 신의칙에 반하는 것으로 판단하여,

결국 어떠한 논리로도 원고들이 포기하기로 약정한 금액은 법적으로 돌려받을 수 없다고 결론내린 것이다.

토지거래허가제도의 허점을 이용한 투기행각에 제동을 건 의미있는 판결이라고 생각된다.

■ 토지거래허가 지역 내의 토지거래할 때 유의할 부분

이 판결은 원고들의 다른 투기행각이 밝혀질 수 있었기 때문에 가능할 수 있었지만, 개별적인 거래만을 두고 판단한다면 토지거래허가를 받지 못한 계약은 확정적으로 무효가 되면서 받은 돈은 원칙적으로 전부 반환되는 것이 기본적인 법리라는 점에서, 토지거래허가구역 내의 토지매매는 토지거래허가를 얻지 못하는 한 기본적으로 대금미지급과 같은 매수인의 채무불이행을 이유로 위약금을 몰수하는 등의 불이익을 가할 수 없는 것이 원칙일 수 밖에 없기 때문에 이런 토지를 파는 매도인측의 주의가 필요할 수 있다. 결국, 토지거래허가를 받지 못하는 한 매매계약자체가 완전히 무의미해 질 수 밖에 없다는 점에서, 토지거래허가받기가 곤란한 외지인과의 매매는 경계할 필요가 있고, 더구나 전매에 악용될 수 있는 “누구 외 몇 명”이라는 식의 매수인 표기는 삼가야 한다. -이상-


<참고법령 및 판례>

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 (토지거래계약에 관한 허가)
①허가구역안에 있는 토지에 관한 소유권·지상권(소유권·지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)을 이전 또는 설정(대가를 받고 이전 또는 설정하는 경우에 한한다)하는 계약(예약을 포함한다. 이하 "토지거래계약"이라 한다)을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.
②경제 및 지가의 동향과 거래단위면적 등을 종합적으로 고려하여 대통령령이 정하는 용도별 면적 이하의 토지에 대한 토지거래계약에 관하여는 제1항의 규정에 의한 허가를 요하지 아니한다.
③제1항의 규정에 의한 허가를 받고자 하는 자는 그 허가신청서에 계약내용과 그 토지의 이용계획·취득자금 조달계획 등을 기재하여 시장·군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다. 이 경우 토지이용계획·취득자금 조달계획 등에 포함되어야 할 사항은 건설교통부령으로 정한다. 다만, 시장·군수 또는 구청장에게 제출한 취득자금 조달계획의 변경이 있는 경우에는 취득토지에 대한 등기일까지 시장·군수 또는 구청장에게 그 변경사항을 제출할 수 있다.
④시장·군수 또는 구청장은 제3항의 규정에 의한 허가신청서를 받은 때에는 「민원사무처리에 관한 법률」의 규정에 의한 처리기간 내에 허가 또는 불허가의 처분을 하고, 그 신청인에게 허가증을 교부하거나 불허가처분사유를 서면으로 통지하여야 한다. 다만, 제122조의 규정에 의하여 선매협의절차가 진행중인 때에는 위의 기간 이내에 그 사실을 신청인에게 통지하여야 한다.
⑤제4항의 규정에 의한 기간 이내에 허가증의 교부 또는 불허가처분사유의 통지가 없거나 선매협의사실의 통지가 없는 때에는 당해 기간이 만료한 날의 다음날에 제1항의 규정에 의한 허가가 있는 것으로 본다. 이 경우 시장·군수 또는 구청장은 지체없이 신청인에게 허가증을 교부하여야 한다.
⑥제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력을 발생하지 아니한다.
⑦제2항의 규정에 의한 토지의 면적 산정방법에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제119조 (허가기준) 시장·군수 또는 구청장은 제118조의 규정에 의한 허가신청이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 허가를 하여서는 아니된다.
1. 토지거래계약을 체결하고자 하는 자의 토지이용 목적이 다음 각목의 1에 해당되지 아니하는 경우
가. 자기의 거주용 주택용지로 이용하고자 하는 것인 경우
나. 허가구역을 포함한 지역의 주민을 위한 복지시설 또는 편익시설로서 관할 시장·군수 또는 구청장이 확인한 시설의 설치에 이용하고자 하는 것인 경우
다. 허가구역안에 거주하는 농업인·임업인·어업인 또는 대통령령이 정하는 자가 당해 허가구역안에서 농업·축산업·임업 또는 어업을 영위하기 위하여 필요한 것인 경우
라. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 그 밖의 법률에 의하여 토지를 수용 또는 사용할 수 있는 사업을 시행하는 자가 그 사업을 시행하기 위하여 필요한 것인 경우
마. 허가구역을 포함한 지역의 건전한 발전을 위하여 필요하고 관계 법률의 규정에 의하여 지정된 지역·지구·구역 등의 지정목적에 적합하다고 인정되는 사업을 시행하는 자 또는 시행하고자 하는 자가 그 사업에 이용하고자 하는 것인 경우
바. 허가구역의 지정당시 당해 구역안에서 사업을 시행하고 있는 자가 그 사업에 이용하고자 하는 것인 경우 또는 그 자의 사업과 밀접한 관련이 있는 사업을 행하는 자가 그 사업에 이용하고자 하는 것인 경우
사. 허가구역안에 거주하고 있는 자의 일상생활 및 통상적인 경제활동에 필요한 것 등으로서 대통령령이 정하는 용도에 이용하고자 하는 것인 경우
2. 토지거래계약을 체결하고자 하는 자의 토지이용목적이 다음 각목의 1에 해당되는 경우
가. 도시계획 그 밖에 토지의 이용 및 관리에 관한 계획에 적합하지 아니한 경우
나. 생태계 보전 및 주민의 건전한 생활환경 보호에 중대한 위해를 초래할 우려가 있는 경우
3. 그 면적이 그 토지의 이용목적으로 보아 적합하지 아니하다고 인정되는 경우


■ 대법원 2000. 1. 28. 선고 99다40524 판결
국토이용관리법상 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 거래계약은 관할관청으로부터 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 아니하여 무효이므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없고, 따라서 상대방의 거래계약상 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구할 수도 없다.

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■ 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다36996 판결
[1] 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않아 거래계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우 그와 같은 유동적 무효 상태의 계약은 관할 관청의 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계 즉, 계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속된다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효가 된다.
[2] 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효의 상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방이 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로, 이러한 매매계약을 체결할 당시 당사자 사이에 그 일방이 토지거래허가를 받기 위한 협력 자체를 이행하지 아니하거나 허가신청에 이르기 전에 매매계약을 철회하는 경우 상대방에게 일정한 손해액을 배상하기로 하는 약정을 유효하게 할 수 있으며, 토지거래허가 구역 내의 토지에 관한 매매계약을 체결함에 있어서 토지거래허가를 받을 수 없는 경우 이외에 당사자 일방의 계약 위반으로 인한 손해배상액의 약정에 있어서 계약 위반이라 함은 당사자 일방이 그 협력의무를 이행하지 아니하거나 매매계약을 일방적으로 철회하여 그 매매계약이 확정적으로 무효가 되는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다.




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