사진=게티이미지뱅크
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1. 문제의 제기

개업공인중개사인 “갑”은 “을”의 의뢰를 받고 “을”이 임차·운영하는 식당의 시설과 영업권 등을 “병”에게 권리금 1억원에 양도하는 계약을 중개하였는데, “병”이 계약금만 지급한 상태에서 권리 및 시설 양도·양수계약이 해제된 경우, 중개수수료를 받을 수 있는지 여부가 문제되고, 만일 받을 수 있다면 중개보수 약정에 따른 약정보수를 감액할 수 있는지 여부가 문제된다.

여기서 “갑”의 입장을 살펴보면 “갑”의 노력으로 이미 계약이 체결되었는데, “갑”의 귀책사유 없이 계약이 해제되었다고 하여 중개보수를 받지 못한다면 그동안의 시간과 비용을 들인 것이 억울할 것이고, 반면 “을”의 입장에서 보면 계약이 완성되지 않아 결국 아무런 이득도 취하지 못하였는데 중개보수만 부담하라고 하면 억울해 보인다. 이 경우 과연 누가 구제를 받을 수 있는가.

정답은 중개계약 내용에 따라 승리를 하는 자가 달라질 수도 있다는 것이다. 그래서 계약은 중요하고, 아는 만큼 돈을 번다는 이야기를 하는 것이다.

2. 중개보수 지급의무 여부

공인중개사법에 의하면 중개보수에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다. 개업공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다. 다만, 개업공인중개사의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효·취소 또는 해제된 경우에는 그러하지 아니하다(법 제32조제1항). 이 경우 보수의 지급시기는 대통령령으로 정한다(법 제32조제3항). 법 제32조제3항에 따른 중개보수의 지급시기는 개업공인중개사와 중개의뢰인간의 약정에 따르되, 약정이 없을 때에는 중개대상물의 거래대금 지급이 완료된 날로 한다(령 제27조의2).

법 제32조제1항 단서 즉 “개업공인중개사의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효·취소 또는 해제된 경우에는 그러하지 아니하다.”라는 규정을 반대해석을 하면, 개업공인중개사의 고의 또는 과실로 인하지 않고 중개의뢰인간의 거래행위가 무효·취소 또는 해제된 경우에라도 중개보수는 청구할 수 있다는 것인데, 법 제32조제3항은 이러한 보수의 지급시기를 대통령령에 위임하고 대통령령은 약정이 없으면 중개대상물의 거래대금 지급이 완료된 날로 한다고 하므로, 다소간에 모순이 발생한다. 즉 거래대금이 전부 지급되지 못하고, 중간에 거래계약이 해제, 무효, 취소된 경우에 과연 중개보수청구권이 있다는 것인지가 의문이 들게 된 것이다.

이러한 법 개정은 구 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」이 2014. 1. 28.자로 전면개정되어, 법 명칭이 공인중개사법으로 변경되면서 신설된 것이다.

법 개정 전에는 시·도조례로 정하고 있었는데, 약정이 있으면 그에 따르고, 없으면, 계약서 작성 시나, 잔금지급 시 등으로 규정하고 있었는데, 법이 개정되면서, 약정이 있을 경우는 그에 따르는 것은 같으나, 약정이 없을 경우에는 거래대금 지급 시로 통일을 한 것이다.

법이 위와 같이 개정됨으로 인하여 당사자간에 약정이 없는 경우에 2가지 견해가 있을 수 있다. 첫째, 중개보수 지급시기를 중개대상물의 거래대금 지급이 완료된 날로 규정한 것은 어디까지나 이미 성립한 중개보수청구권에 대해 ‘행사시기’를 규정한 것이지, 중개보수청구권의 ‘성립시기’를 규정한 것은 아니므로, 중간에 계약이 해제·해지되더라도 중개사의 귀책사유가 없는 한 중개보수는 모두 청구할 수 있다는 견해가 있을 수 있고, 둘째, 약정이 없으면, 중개대상물의 거래대금 지급이 완료된 날로 한다는 의미는 중개대상물의 거래대금 지급이 완료되지 못하는 한 중개보수를 청구할 수 없다는 것이므로, 해제 등의 사유가 발생하면 보수청구가 불가하다는 견해가 있을 수 있다.

사견은 전자가 타당하다고 본다. 공인중개사가 중개행위를 알선하려면 당연히 시간과 비용이 든다. 그런데도 자신의 잘못없이 이미 완성된 중개행위에 따른 보수를 받지 못한다면, 여러가지 면에서 억울하다. 먼저 다른 전문자격자들과 형평이 위배된다. 예를 들면 변호사 등은 당연히 성패를 떠나 착수금을 받는다. 또한 해제 등으로 인하여 위약금을 받거나 계약금을 몰수하여 이익을 얻은 당사자에게까지도 중개보수를 청구하지 못한다는 것은 이해가 안간다. 나아가 역으로 중개사는 계약이 체결되면 그에 따라 법적 책임을 지는데, 보수는 청구하지 못하는 기이한 결론에 이른다. 이쯤에서 묻고 싶다. 공인중개사가 봉인가? 그렇지 않은 이상 위 법조문은 당장 개정되어야 한다고 본다. 그러나 이러한 논란이 있으므로, 공인중개사는 대비책을 강구해 두는 것이 좋다.

똑똑한 공인중개사인 “갑”은 계약 시에 “중개업자는 계약 당사자간 채무불이행에 대해서 책임을 지지 않는다. 중개보수는 이 사건 양도·양수계약 체결과 동시에 양수인과 양도인이 00원을 지불하며, 중개사의 고의나 과실 없이 계약당사자 사이의 사정으로 이 사건 양도·양수계약이 해제되어도 중개보수를 지급한다.”라는 특약을 기재하여 두었다(이하 ‘중개보수 지급약정’이라고 한다).

따라서 공인중개사 “갑”은 위 약정에 따라 양도·양수계약과 중개보수 지급약정은 별개의 계약이고, 양도·양수계약이 실효된 데에 중개사인 원고의 과실이 개입된 바 없으므로, 중개보수를 지급하라는 승소판결을 받았다(서울동부지방법원 2014. 8. 21. 선고 2013가단41425 판결).

그럼 위 ‘중개보수 지급약정’이 없다면 어떤 결과가 나왔을까. 앞에서 본 바와 같이 견해가 갈릴 수 있다. 따라서 특약을 꼭 체결해 두어야 하는 것이다. 다만 사견은 중개대상물에 대한 계약서의 작성업무 등 계약 체결까지 완료한 경우에 중개완성으로 보고(울산지방법원 2013. 11. 27. 선고 2013나2146 판결), 그래도 중개사의 귀책사유 없이 해제된 경우에는 보수를 청구할 수 있다고 본다.

역으로 일반인이라면, “거래계약이 중개사의 과실여부를 불문하고 중간에 해제되는 등 완성되지 아니하면, 중개보수는 청구하지 못한다.”라고 특약을 두어야 할 것이다.

3. 중개보수 지급 범위

공인중개사와 중개의뢰인 사이의 법률관계는 민법상의 위임관계로 보아야 하고(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36239 판결 참조), 공인중개사의 중개업무처리에 따른 보수에 관하여 중개의뢰인과 사이에 약정이 있는 경우 그 중개업무를 마친 공인중개사는 원칙적으로 약정된 보수 전액을 청구할 수 있지만, 중개업무수임의 경위, 약정한 보수액, 중개업무의 내용과 그 업무처리과정, 난이도, 노력의 정도, 중개의뢰인이 중개에 의하여 체결된 계약으로 말미암아 실제로 얻은 재산상 이익과 기타 변론에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 어긋난다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적정한 범위 내의 보수액만 청구할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004다59393 판결, 2001. 9. 28. 선고 2001다42240 판결).

4. 결론

항상 강조하지만 계약은 중요하다. 아는 것이 힘이다. 중개사는 평소에 철저히 특약에 대해 공부를 하여야 하고, 일반인으로서는 전문변호사의 자문을 받고 계약을 체결하는 것이 가장 좋은 것이다. 소 잃고 외양간 고치는 우를 범하면 안된다.

[부동산계약과 중개사고예방노하우] 책 참고

<한경닷컴 The Lifeist> 김은유 법무법인 강산 대표변호사

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