[힘이 되는 부동산 법률] 임대차 형식 분양권 전매, 합법일 수 있나

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분양권 전매금지를 회피할 목적으로 분양권매매 대신에 일단 해당 분양목적물을 임대차하는 것처럼 계약하고, 전매금지기간이 지나면 바로 분양권(내지 이전등기) 명의를 변경하기로 계약되는 경우가 적지 않다.

★ 주택법 제64조 (주택의 전매행위 제한 등)

① 사업주체가 건설ㆍ공급하는 주택[해당 주택의 입주자로 선정된 지위(입주자로 선정되어 그 주택에 입주할 수 있는 권리ㆍ자격ㆍ지위 등을 말한다)를 포함한다. 이하 이 조 및 제101조에서 같다]으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 10년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간이 지나기 전에는 그 주택을 전매(매매ㆍ증여나 그 밖에 권리의 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되, 상속의 경우는 제외한다. 이하 같다)하거나 이의 전매를 알선할 수 없다.

③ 제1항을 위반하여 주택의 입주자로 선정된 지위의 전매가 이루어진 경우, 사업주체가 매입비용을 그 매수인에게 지급한 경우에는 그 지급한 날에 사업주체가 해당 입주자로 선정된 지위를 취득한 것으로 보며, 제2항 단서에 따라 한국토지주택공사가 분양가상한제 적용주택을 우선 매입하는 경우에도 매입비용을 준용하되, 해당 주택의 분양가격과 인근지역 주택매매가격의 비율 및 해당 주택의 보유기간 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 매입금액을 달리 정할 수 있다.

⑦ 국토교통부장관은 제1항을 위반한 자에 대하여 10년의 범위에서 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 주택의 입주자자격을 제한할 수 있다.

★ 동법 제101조(벌칙)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제2호 및 제3호에 해당하는 자로서 그 위반행위로 얻은 이익의 3배에 해당하는 금액이 3천만원을 초과하는 자는 3년 이하의 징역 또는 그 이익의 3배에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.

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2. 제64조제1항을 위반하여 주택을 전매하거나 이의 전매를 알선한 자

주된 목적이 임대차계약이 아닌 분양권 매매라는 점에서 불법일 가능성이 크지만, 임대차계약 행위를 통해 불법적인 색채를 모호하게 하기 위한 탈법행위인 셈이다. 그런데, 부동산 거래실무상으로 이런 행위가 마치 합법적인 것처럼 오해되는 경향이 있는데, 다음과 같은 잘못된 언론보도의 영향도 적지 않을 것으로 짐작된다(언론사 이름과 보도날짜는 따로 언급하지 않기로 한다).

---법조계에 따르면 서울중앙지방법원은 강남의 한 재건축단지에서 불거진 이 아파트의 소유권이전과 관련한 소송에서 지난달 이같이 판결했다. 매매예약 이후 실제 이행을 두고 매수인과 매도인이 대립하자 매수인의 손을 들어준 것이다. 갈등은 재건축 조합원인 A씨와 매수인 B씨가 매매를 목적으로 임대차계약을 맺으면서 불거졌다. 서울 등 투기과열지구에선 재건축 조합원의 지위 양도가 금지된 까닭에 일단 전세계약 형태를 취한 것이다. A씨와 B씨는 10억원짜리 임대차계약을 맺으면서 합의이행각서를 썼다. 향후 이전고시가 이뤄지는 시점에 즉시 나머지 잔금 10억원을 치르면서 총 20억원짜리 매매계약을 진행한다는 내용이다.

이전고시는 재건축사업의 마지막 단계다. 행정절차를 정리하고 각 부동산을 조합원들의 명의로 돌린다. 지위 양도 제한도 이 시점부터 풀린다. 그때 가서 조합원 A씨 명의로 보존등기를 했다가 다시 B씨 명의로 소유권을 이전한다는 게 두 사람의 합의 내용이다. 사실상의 복등기다. 하지만 이전고시 이후 조합원 A씨가 소유권이전을 반대하면서 소송이 진행됐다. A씨는 조합원 지위 양도금지 규정을 위반하는 위법한 매매계약이라고 주장한 반면 B씨는 계약의 효력엔 영향이 없다고 맞섰다.

법원은 우선 임대차계약 형식을 취한 사실상의 전매행위라는 점은 인정했다. 그러나 합의이행각서의 효력은 인정된다고 봤다. 예컨대 ‘택지개발촉진법’에선 택지의 전매행위를 제한하면서 이를 위반한 법률행위를 무효로 한다고 규정한 반면 ‘주택법’은 이와 같은 명시적 규정이 없다는 이유다. 재판부는 “주택법에선 새 아파트의 전매제한 규정을 어기고 거래가 이뤄졌을 때 사업주체가 매수인에게 대금을 지급한다면 입주자 지위 또한 사업주체가 취득하는 것으로 본다”며 “이로 미뤄 전매행위가 당연 무효라고 보이진 않는다”고 판단했다. 법원은 그러면서 A씨의 청구를 기각하고 합의대로 소유권이전등기를 진행해야 한다고 판결했다. 복등기가 가능하다고 인정한 것이다.

조합원 지위 양도가 금지되는 투기과열지구 재건축·재개발구역에서 앞으로 이 같은 방식의 매매예약이 흔해질 수 있다고 전문가들은 우려했다. 예컨대 사업 참여를 원하지 않아도 분양신청을 해 조합원 배정 부동산을 분양받은 뒤, 이를 향후 매도하는 방식으로 ‘도시 및 주거환경정비법’의 현금청산 관련 규정을 회피해 수익을 낼 수 있는 셈이다. 8월께부터 전매제한이 확대되는 수도권과 지방 광역시 분양권시장에서도 이 같은 거래가 성행할 가능성이 있다. 원호경 법무법인 센트로 변호사는 “도정법의 취지가 무색해진다”며 “신축 아파트 공급에 대해서도 청약제도의 근간을 흔들 수 있다”고 지적했다.

언급된 판결의 사건번호조차 구체적으로 적시되어 있지 않아 해당판결을 열람해 볼 수 없었지만, 기사내용 그 자체로도 판결을 잘못 이해한 것이 명백했다. 실제로는 분양권매매이지만 임대차계약의 형식을 취하면 이런 행위가 합법화될 수 있고, 그 결과 유사범죄를 근절할 수 없게 된다고 판결을 잘못 이해하고 있다.

하지만, 기사에서 언급된 판결 취지 그 자체에 따르더라도 이런 행위를 합법이라고 판단하지는 않았다. 전매금지에 위반한 전매행위가 민사적으로 유효라고 판단했을 뿐이다. 비록 형사처벌되는 불법행위이지만 민사적으로는 유효라는 의미이다. 관련규정을 “효력규정”이 아닌 “단속규정”으로 해석하는 기존 대법원 판결에 따른 결론인 셈이다. 즉, 정의관념에 부합하는지를 떠나 현행 대법원 판례에 따른 당연한 결론일 수 밖에 없다.

★ 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다102991 판결 [부당이득금]

구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다)이 같은 법 제39조 제1항의 전매금지규정을 위반한 행위에 관하여 같은 조 제2항에서 위반행위자에 대하여 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수 있다는 규정을 두고, 같은 조 제3항에서 소정의 주택가격에 해당하는 금액을 지급한 때에는 지급한 날에 사업주체가 당해 주택을 취득한 것으로 본다고 규정한 점에 비추어 보면, 구 주택법은 같은 법 제39조 제1항을 위반한 행위를 효력규정 위반으로 보아 당연 무효로 보는 입장을 취하지 아니하고, 대신 사업주체의 사후적인 조치 여하에 따라 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소하는 등으로 위반행위의 효력 유무를 좌우할 수 있도록 하는 입장을 취하고 있다고 해석된다. 따라서 구 주택법 제39조 제1항의 금지규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수는 없어 당사자가 이에 위반한 약정을 하였다고 하더라도 약정이 당연히 무효가 되는 것은 아니다.

결국, “--A씨의 청구를 기각하고 합의대로 소유권이전등기를 진행해야 한다고 판결했다”는 그 다음 기사인 “복등기가 가능하다고 인정한 것이다. 조합원 지위 양도가 금지되는 투기과열지구 재건축·재개발구역에서 앞으로 이 같은 방식의 매매예약이 흔해질 수 있다고 전문가들은 우려했다”는 부분이 결정적으로 잘못된 것이다. 원고승소라는 결과는 단속규정으로 해석하는 기존 판례 때문인데도, 마치 임대차계약을 가장한 계약 때문인 것처럼 잘못 이해하고 있다. 기존 판례에 대한 기본적 이해가 없기 때문으로 짐작된다.

기사에서 언급된 사건은 이전등기청구사건으로 짐작되는데, 아마도 원고가 피고에 대해 이전등기청구권울 가지는지 여부를 판단함에 있어, 이런 임대차 포장행위의 합법 여부는 명확히 판단되지 않았을 것이다. 불법이라고 한들 민사적인 이전등기의무에는 하등의 차이가 없어, 이전등기청구권의 존부라는 쟁점판단에 굳이 불필요하기 때문이다. 이런 잘못된 기사로 섣부른 모방범죄가 없기를 바라는 마음에서 칼럼을 작성하게 되었다.

참고로, 다음 판결은 위 기사에서 언급된 판결과 같이 전매금지를 의식하여 일단 임대차계약을 체결하면서 매매까지 함께 합의했지만 매도인의 이전등기 거부로 소송제기된 사안이다. 필자는 원고를 대리했는데, 범법 소지가 있어 부득이 당사자, 사건번호, 대상 목적물 등은 모두 비실명화하기로 한다.

★ 서울서부지방법원 2020가단30000 [소유권이전등기]

주 문>
1. 피고들은 원고로부터 73,712,222원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 기재 부동산 중 각 1/2 지분에 관하여 2018. 3. 8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라.
2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

이 유>
1. 인정사실

가. 피고들은 000주택재건축정비사업의 시행됨에 따라 2016. 12. 26.경 별지 기재 부동산(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)을 분양받은 재건축 조합원이었는데, 2018. 3. 8.경 원고와 2018. 3. 8. 아래와 같은 매매계약 및 전세계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다) 을 체결하였다.

1. 부동산의 표시
서울 00구 00동 00 000아파트 000동 000호

2. 계약 내용
제1조 보증금 및 지급시기
• 보증금 800,000,000원
• 계약금 200,000,000원(계약시 지불 영수)
• 잔금 600,000,000원(2018. 9. 28. 지불한다)
제2조 존속기간 : 인도일로부터 2020. 9. 28.까지로 한다
<중략>

※ 특약사항
1. 본계약은 준공전 계약으로 등기부확인 및 교부, 건축물대장, 토지대장 등 교부 불가, 공제증서교부, 분양계약서 확인 후 사본 교부. 현상황에서 인수인계함(기타사항은 부동산중개업법에 준함)
2. 본계약은 전세후 매매로 전환하는 계약이며 매매가는 950,000,000원으로 하며 이를 변동치 아니한다. 이를 위반시 손해배상하여야 한다. 매매 잔금은 소유권이전시기로 한다.
3. 잔금시 임대인은 임차인이 입주할 수 있게 이주비 등을 상환하여야 한다.
4. 본계약은 조합분으로 계약일로부터 제공되는 모든 옵션은 임차인 소관으로 한다.
5. 매매로 전환 소유권이전 전 현금추가지급정산결정시 현 소유자 소관으로 한다. 환급금 185,795,527원은 소유권 이후라도 피고들에게 지급하여야 한다.
6. 계약금 및 잔금은 예금주 피고 000 계좌로 입금함.

나. 원고는 피고들에게 2018. 3. 12.경까지 200,000,000원을 2018. 9. 28.경까지 600,000,000원을 각 지급하고, 이 사건 아파트 완공 이후 2018. 8. 31.경 입주하여 현재까지 위 아파트에서 거주하고 있으며, 피고들은 2020. 10. 22. 이 사건 아파트에 대한 소유권보존등기가 마쳐졌다.

다. 원고는 2020. 11. 11. 이 사건 계약에 따른 잔금 150,000,000원 중 10,000,000원을 피고들에게 지급하였다.

라. 한편 이 사건 부동산에 관하여 청구금액 66,287,778원(피고 박00에 대하여 33,143,889원, 피고 김00에 대하여 33,143,889원), 채무자 피고들로 하는 채권자 000주택재건축정비사업조합 명의의 2020. 10. 30.자 가압류 등기가 마쳐져 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제1-4호증, 을제 1-2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

앞선 인정사실에 의하면, 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고로부터 73,712,222원(= 잔금 150,000,000원 – 10,000,000원 – 가압류 청구금액 66,287,778원)을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 계약에 따른 이 사건 아파트 지분에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 의무가 있다.

3. 피고들의 주장에 관한 판단

가. 이 사건 계약이 무효라는 주장에 관한 판단

1) 피고들 주장 요지
① 이 사건 계약은 계약의 주요 내용에 대한 의사 합치가 없어 무효이다.
② 이 사건 계약은 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제39조 제2항, 위 전매행위의 중개를 금지하고 그에 위반한 공인중개사를 처벌 또는 등록취소할 수 있도록 규정한 공인중개사법 제33조, 제38조, 제48조 등에 반하는 불법적인 약정이므로 무효이다.
③ 이 사건 계약은 반사회질서행위에 해당하여 민법 제103조에 따라 무효이다.

2) 판단
먼저 피고들의 ① 주장에 관하여 보건대, 앞선 인정사실에 의하면 이 사건 계약은 위 계약서 기재와 같이 원고가 피고들에게 950,000,000원을 지급하고, 피고들이 이 사건 아파트의 소유권을 이전하기로 하는 명시적이고 확정적인 의사합치가 이루어졌으며, 다만 전매제한 단속을 피하기 위한 방편으로 그 이행시기를 일정 기간 미루고 임대차계약의 형식을 취한 것으로 봄이 상당하므로, 이 사건 계약이 계약의 주요내용에 대한 의사합치가 없다는 피고들의 주장은 이유 없다{피고들은 일반적으로 분양권 전매계약에 있어서 조합원이 부담하게 될 각종 비용을 매수자가 부담하는 것이 관행임에도 이 사건 계약 당시 피고들이 부담해야 할 세금과 관련하여 아무런 약정을 하지 않았으므로 계약의 주요내용에 대한 의사합치가 없다는 취지로 주장하나, 이른바 ‘복등기 매매’에 있어서 매도자가 부담해야 할 취득세, 등록세와 양도소득세 등을 매수자가 부담하는 특약을 할 경우 위 금원을 결국 매매대금에서 공제하는 것이 일반적인 관행이라는 점에서, 피고들이 주장하는 사항은 결국 매매대금의 산정 및 그 지급방법에 관한 문제로, 앞서 본 바와 같이 원고와 피고들 사이에 매매대금 액수 및 그 지급방법에 대한 명백한 의사합치 있는 이상, 피고들 주장과 같은 세금 등 비용부담에 관한 특약이 없었다고 하더라도 이 사건 계약이 주요 내용에 관한 의사합치가 없었다고 보기 어렵다}.

다음으로 피고들의 ② 주장에 관하여 보건대, 도시정비법 제39조 제2항은 조합과 매수인의 권리관계에 대한 규정이고, 공인중개사법 제33조 등은 관련 중개행위를 금지하고 제재하는 규정으로서 이 사건에서 문제되는 매도인(피고들)과 매수인(원고) 사이에 이루어진 이 사건 계약의 효력과는 직접적인 관련이 없으므로 위 규정에 기하여 이 사건 합의가 무효라는 피고들의 주장은 이유 없다.
[한편 피고들이, 이 사건 계약이 투기과열지구에서 건설·공급되는 주택의 입주자로 선정된 지위의 전매행위를 제한한 주택법 제64조 제1항 제1호에 위반하여 무효라는 주장을 함께 하고 있는 것으로 보더라도, 위 규정을 효력규정이라고 보기 어렵다고 할 것이므로, 주택법 제64조 제1항 제1호에도 불구하고 이 사건 계약은 유효하다 할 것이므로, 이 부분 피고들의 주장도 이유 없다.]

마지막으로 피고들의 ③ 주장에 관하여 보건대, 피고들이 제출한 증거만으로 이 사건 계약이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 주장도 이유 없다.

나. 이 사건 계약을 착오로 취소한다는 주장에 관한 판단

피고들은 이 사건 아파트에 대한 전매가 가능한 줄 알고 이 사건 계약을 체결하였으나 전매가 금지되고 관련 법률에 따라 형사처벌을 받을 수 있다는 점을 알게 되었으므로 이 사건 계약을 민법 제109조에 의하여 취소한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 앞선 인정사실에 따라 인정되는 이 사건 계약서의 기재내용 등에 비추어 보면 피고들 또한 이 사건 아파트가 전매가 제한됨을 잘 알고 있었고 이를 회피하는 방법으로 이 사건 계약을 체결하였다고 봄이 상당하므로 착오에 기하여 이 사건 계약을 취소한다는 피고들의 주장은 이유 없다(위와 같이 피고들이 전매제한 금지를 인식하고 있었던 이상, 전매제한 금지에 반하는 매매계약을 체결할 경우 형사처벌의 대상이 아닌 줄로 알고 이 사건 계약을 체결하였고, 형사처벌의 대상인 줄 알았다면 이 사건 계약을 체결하지 않았을 것이라는 피고들의 주장은 결국 동기의 착오를 주장하는 것으로, 그 동기를 이 사건 계약의 의사표시 내용으로 삼지 않은 이상 이를 이유로 이 사건 계약을 취소할 수 없다고 할 것이다).

다. 사정변경에 따른 해제 주장에 관한 판단

피고들은 이 사건 계약 이후 이 사건 아파트의 시세가 크게 변동되었으므로 사정변경에 따른 이 사건 계약을 해제하거나 이 사건 계약서 특약 제2조에 따라 이 사건 계약을 해제한다고 주장한다.

먼저 시세 변동이나 이 사건 아파트 준공인가 지연 등만으로 이 사건 계약을 해제할 정도의 사정변경이 있었다고 보기 어렵고 달리 피고들이 주장하는 사유나 제출한 증거만으로 이 사건 계약을 해제할 정도의 사정변경이 있었다고 보기 어렵다는 점에서 이 부분 피고들의 주장은 이유 없다. 다음으로 이 사건 계약 특약 제2조에 따른 해제 주장에 관하여 보건대, 이 사건 계약서 특약 제2조는 이 사건 아파트의 매매가에 관하여 추후 계약 당사자가 감액 또는 증액을 할 수 없고 이를 위반한 귀책 당사자가 상대방의 손해를 배상하기로 하는 약정에 해당한다고 할 것이므로, 계약 당사자가 상대방에 귀책사유 여부와 무관하게 이 사건 계약을 해제할 수 있는 해제권에 관한 규정이라고 보기 어려우므로, 위 특약 제2조에 따라 이 사건 계약 해제를 주장하는 피고들이 주장도 이유 없다.

라. 동시이행항변에 관한 판단

피고들은, 피고들이 원고가 지급을 예정한 73,712,222원을 초과하여 이 사건 계약에 따른 미지급 잔금 140,000,000원을 지급받을 때까지 원고에 대하여 소유권이전등기의무를 이행할 의무가 없다는 취지로 동시이행항변을 한다. 이에 대하여 원고는 이 사건 계약 이후 피고들을 채무자로 하여 이 사건 아파트에 마쳐진 가압류 등기의 청구채권액에 상당하는 매매대금의 지급을 거절할 수 있으므로 이 부분 피고들의 동시이행항변은 이유 없다고 주장한다.
살피건대, 가압류집행이 되어 있는 경우에 가압류의 청구금액에 상당한 매매대금의 지급을 거절할 수 있다고 할 것이므로(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다11045 판결, 2009. 1. 15. 선고 2008다40991 판결 참조), 결국 피고들의 동시이행항변은 원고가 지급을 예정한 73,712,222원의 한도 내에서 이유 있다는 점에서 위 금원을 초과하는 피고들의 동시이행항변 주장은 이유 없다.

<한경닷컴 The Lifeist> 최광석 로티스 최광석 법률사무소 변호사

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