다음은, 매도인의 해약을 억제하는 다른 방법으로, 대금의 10% 정도를 계약금으로 거는 통상의 방식 대신에 대금의 10% 이상을 계약금으로 약정하는 것을 생각할 수 있다. 예를들어, 대금의 30%를 계약금으로 걸어서 민법 565조에 따라 매도인이 해약을 하기 위해서는 약정한 계약금의 두배를 매수인에게 반환하도록 함으로써 해약을 억제케 하는 방법인 것이다.
그러나, 다음에서 보는 바와 같이 현행 대법원 판례에 따르면 이 방법 역시 해약을 차단하기에 매수인이 생각하는 것만큼의 효과가 없을 수 있다. 이 문제는 상당히 법리적으로 복잡하다는 점에서 주의깊게 이해해야 할 것으로 보인다.

민법 565조에 근거해서 단순하게 생각하면, 매도인으로서는 받은 계약금의 두배를 반환하지 않고서는 해약할 수 없을 것으로 해석된다. 해약하기 위해서는 해약하는 측이 반드시 약정한 계약금 상당의 손해를 보아야만 하는 것일까? 현재 대법원 판례는, 반드시 그렇치않다는 입장이다.
우선 이 대법원 판례에서 나타난 사례를 구체적으로 살펴보자. 이 사례의 원고는, 총 분양대금 173,160,000원에 점포 하나를 분양받으면서, 계약금을 5천만원으로 약정하여 지급한 이후, 중도금 지급기일 이전에 수분양자인 원고 본인의 사정으로 분양회사측에 해약의 의사표시를 하면서, 그 분양계약서상에 "대금불입 불이행시 계약은 자동 무효가 되고 이미 불입된 금액은 일체 반환하지 않는다."라고 하는 위약금조항이 기재된 것을 기화로, 이 사건에서의 계약금은 해약금으로서의 성질과 함께 위약금의 성질을 함께 가진다는 점에서, 민법 398조 제2항에서 정한 손해배상예정액의 감액조항에 따라 적절한 계약금인 총 분양대금의 10%를 초과하는 32,684,000원(5천만원 - 17,316,000원)을 돌려달라는 소송을 제기하였다.

이 사안에서, 1,2심 재판부는, ‘ 원고가 피고에게 지급한 계약금 5천만원은 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 해약금으로 볼 수 있지만, 원고의 주장과 같이 해약금의 수수에 따른 해제권 유보를 이유로 계약해제의 의사표시를 하는 경우에 그 의사표시에 의하여 그 계약금 반환청구권의 포기의 효력이 생기므로 원고는 피고에게 이미 지급된 계약금의 반환을 구할 수 없다고 할 것이고, 당사자간에 통상의 거래관행보다 다액의 해약금이 수수되었다고 하더라도 이는 유보된 해제권의 행사를 어렵게 하여 계약의 이행을 보장하려는 취지로 볼 것이어서 계약 자유의 원칙상 이를 금지할 이유가 없다. 계약금이 손해배상의 예정으로서의 성질을 겸하고 있다고 하더라도 원고가 위 해약금의 수수에 따른 유보된 해제권의 행사를 주장하는 이 사건에 있어서는 위 계약불이행에 따른 손해배상 여부가 논의될 여지가 없으므로 위 계약금 중 일부를 감액할 수도 없다’고 하여 원고의 청구를 기각하였다.

이에 반해 대법원은, "대금불입 불이행시 계약은 자동 무효가 되고 이미 불입된 금액은 일체 반환하지 않는다."고 되어 있는 매매계약에 기하여 계약금이 지급되었으나, 매수인이 중도금을 지급기일에 지급하지 아니한 채 이미 지급한 계약금 중 과다한 손해배상의 예정으로 감액되어야 할 부분을 제외한 나머지 금액을 포기하고 해약금으로서의 성질에 기하여 계약을 해제한다는 의사표시를 하면서 감액되어야 할 금액에 해당하는 금원의 반환을 구한 경우, 그 계약금은 해약금으로서의 성질과 손해배상 예정으로서의 성질을 겸하고 있고, 매수인의 주장취지에는 매수인의 채무불이행을 이유로 매도인이 몰취한 계약금은 손해배상 예정액으로서는 부당히 과다하므로 감액되어야 하고 그 감액 부분은 부당이득으로서 반환하여야 한다는 취지도 포함되어 있다고 해석함이 상당하며 계약금이 손해배상 예정액으로서 과다하다면 감액 부분은 반환되어야 한다는 이유로, 원심판결을 파기하였다(대법원 1996. 10. 25. 선고 95다33726 판결).

필자 개인적인 의견으로는, 원심판결과 같은 논리로 대법원 판단에는 문제가 있다고 본다. 원심판단에서와 같이, 이 사례는 계약금의 손해배상예정(위약금)의 성질을 논하는 차원이 아니라, 순수하게 민법 565에 따른 해약권을 행사하는 차원이었다는 점에서 손해배상의 예정액의 감액을 거론할 수 없다고 보기 때문이다.

어쨌거나 현행 대법원 판례에 따르면, 계약서상에 계약금의 손해배상예정(위약금)조항이 기재된 경우에는 계약금은 해약금으로서의 성질은 물론이고 손해배상의 예정으로도 작용한다는 점에서, 해약권을 행사함에 있어서도 전체적으로 보아 총 대금에 비해 과다한 계약금에 대해서는 어느 정도 반환가능할 수 있다는 논리가 된다(반대로 계약서상에서, 계약금이 손해배상의 예정액으로서의 성질을 겸하지 않으면, 해약권을 행사함에 있어서는 계약금의 두 배를 고스란히 손해볼 수 밖에 없음은 분명하다). 매수인이 아니라 매도인이 해약권을 행사하는 반대의 경우에도 대법원의 논리를 그대로 연장시켜보면, 가령 대금의 30%를 계약금으로 정한 계약에서 이행의 착수 이전단계에서 매도인이 해약을 하기 위해 반드시 대금의 30%인 계약금의 2배 금액을 반드시 지급할 의무가 없다는 결론이 될 수도 있다. 계약금이 손해배상의 예정액으로서 작용한다면, 민법 398조 2항에 따라 어느 정도 감액이 가능할 수 있기 때문이다.

매수인이 대금의 10% 정도를 해약금으로 받더라도 손해를 본다고 느낄 정도로 가격이 폭등하는 현재의 상황, 누구의 탓으로 돌려야할지 모르겠지만, 참으로 답답한 마음이 든다. -이상-

<참고조문>
민법 398조 (배상액의 예정)
①당사자는 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다.
②손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.
③손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다.
④위약금의 約定은 손해배상액의 예정으로 추정한다.
⑤당사자가 금전이 아닌 것으로써 손해의 배상에 충당할 것을 예정한 경우에도 전4항의 규정을 준용한다.



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