​
의뢰인은 소유하던 지방 토지를 총 2,657,000,000원에 매매계약하고 계약금 550,000,000원을 지급받았다. 그런데, 잔금일 무렵 상대방 매수인으로부터 계약내용에도 없는 무리한 요구를 받게 되었다. 잔금이 준비되지 못한데 따른 억지주장으로 판단한 의뢰인은 변호사를 통해 상대방 주장을 반박하면서 상호간 공방한 끝에, 서로 상대방의 귀책사유로 계약이 해제되었다고 최종 통보된 후, 결국 상대방으로부터 ‘계약금반환 및 위약금조로 11억원을 지급하라’는 취지의 소송이 제기된다.

​
필자는 통고서 공방을 통한 계약해제 과정에서 관여했던 종전 변호사를 대신하여 소제기 이후부터 이 사건에 관여하면서 소송절차를 대리하였다.

​
소장에서 주장된 상대방의 청구원인은, 매도인인 의뢰인의 이행거절로 인한 계약해제와 이에 따른 계약금 및 위약금 반환이었다.

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검토결과, 의뢰인의 이행거절이라는 상대방 주장은 실체진실과 완전히 달랐다. 잔금을 마련하지 못한 상대방이 계약내용에도 없는 억지 요구를 하면서 계약해제를 유도한 것이 사건실체이기 때문이다. 때문에 증거관계를 잘 정리해서 어렵지 않게 반박할 수 있었다. 관련증거를 종합해보면, 상대방이 계약해제 사유 중에서 의뢰인의 이행거절을 굳이 선택한 이유도, 잔금마련이 어려웠던 상황에서 이행제공 없이 계약을 해제하기 위한 궁여지책이라는 점을 쉽게 판단할 수 있었다.

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★ 대법원 1981. 11. 24. 선고 81다633 판결 [건물철거등]

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쌍무계약의 당사자 일방이 자기채무의 이행제공을 하여도 상대방이 그 채무를 이행하지 않을 의사를 명백히 한 경우에는 그 일방은 자기채무의 이행제공(그 이행을 준비하였다는 통지를 포함) 없이도 상대방에게 그 채무의 이행을 최고할 수 있고, 또 상대방의 이행지체를 이유로 하여 계약을 해제할 수 있다.

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★ 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다77385 판결 [소유권이전등기등]

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채무불이행에 의한 계약해제에서 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우로서 이른바 ‘이행거절’로 인한 계약해제의 경우에는 상대방의 최고 및 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행제공을 요하지 아니하여 이행지체 시의 계약해제와 비교할 때 계약해제의 요건이 완화되어 있는바, 명시적으로 이행거절의사를 표명하는 경우 외에 계약 당시나 계약 후의 여러 사정을 종합하여 묵시적 이행거절의사를 인정하기 위하여는 그 거절의사가 정황상 분명하게 인정되어야 한다.


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재판은 쉽게 승소할 것으로 보였지만, 제기된 직접적인 사건쟁점과는 다른 고민을 하지 않을 수 없었다. 증거를 종합해보면, 상대방이 주장하는 의뢰인의 이행거절주장은 명백히 부당하지만, 그렇다고해서 상대방 귀책사유로 계약이 완전히 해제된 상태로 단정하기도 어려웠다. 억지요구를 하면서 잔금지급을 거부한 상대방에 대해 의뢰인이 계약해제를 통고했지만, 쌍무계약에서 필요한 이행제공절차 즉 매도인의 이전등기서류제공절차 등이 전혀 없었기 때문이다. 물론, 위에서 본 판례와 같이 제반 사정으로 볼 때 상대방의 이행거절로 인정될 수 있으면 이행제공절차 없이 적법한 계약해제가 가능하지만, 이행거절로 인정받기는 실무상 쉽지 않다는 점에서 계약해제를 확실히 할 필요가 있었다. 이를 위해서는 재판 중인 지금이라도 다시 한번 더 이행의사를 밝혀 상대방으로부터 이행하지 않겠다는 의사를 분명히 받아두는 것이 안전한 방법이 될 수 있었다. 진행되는 재판에서의 상대방 태도로 본다면 충분히 가능한 시나리오로 보였다.

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하지만, 이 과정에서 상대방이 잔금을 지급하겠다고 태도를 돌변할 가능성도 배제하지 않을 수 없었다. 게다가, 현재 진행 중인 소송은 매도인인 의뢰인의 이행거절을 원인으로 하는 계약해제와 이에 따른 계약금 및 위약금청구소송이라, 원고청구의 당부를 위해 이 사건 계약이 적법하게 해제된 상태인지를 굳이 판단할 필요가 없는 점에서도 고민이 아닐 수 없었다.

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결국 현재 진행 중인 당장의 청구원인에서는 굳이 불필요하지만, 장래의 분쟁예방 차원에서 필요한 조치를 할 것인지를 심각하게 고민하게 되었다.

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법리적으로나 소송실무상 쉽지 않은 결정이었지만, 잔금지급과정에서의 논란을 떠나서 재판진행 도중에 이행기회를 다시 제공했음에도 불구하고 상대방의 이행거절의사가 분명히 표명되었다면 법리적인 면에서는 물론 계약을 이행하지 않으려는 측이 누구인지를 분명히 보일 수 있어 궁극적인 면에서는 재판에 우호적인 인상을 줄 수 있다는 점, 재판 진행되는 현 시점에서도 상대방은 여전히 잔금 마련이 불가능할 것이라는 의뢰인의 의견 등을 종합해서, 결국 1심 재판 진행 도중에 다음과 같이 이행제공절차를 다시 밟게 되었다.

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통고서

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수신: 주식회사 000
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귀사의 건승을 기원합니다. 저는 주식회사 && 외 2 대리인 변호사 최광석입니다. 다름이 아니라, 의뢰인 회사들은 귀사와 00시 00리 소재 의뢰인 회사 소유의 여러필지에 대해 매매계약을 체결하였고, 19년 9월말 잔금지급시에 잔금을 지급받지 못하였습니다. 이에 대해 의뢰인회사와 귀사들은 각각 상대방의 귀책사유를 거론하며 계약해제를 통고하였고, 그 이후 서울중앙지방법원에서 관련소송이 진행 중에 있습니다.

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판단컨대, 이 사건 매매계약은 위 잔금일자 무렵 귀사의 이행거절로 해제되었지만, 혹여나 해제절차가 미흡할 수 있다는 점을 감안하여 명확한 해제차원에서 이 통고서를 통해 다시금 해제절차를 보완코자합니다. 첨부와 같은 이전등기, 허가명의자 변경서류를 발급하여 보관 중이오니 잔금을 지급하고 이전등기할 의향이 있는지 밝혀주시기 바랍니다. 이 건 통고서 수령일로부터 7일이 지나도록 아무런 연락이 없거나, 잔금지급이 되지 않으면 다시 해제통고서를 발송할 계획입니다. -이상-

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2020. 8.

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발신 변호사 최광석
서울특별시 서초구 서초중앙로 154, 5층(서초동, 화평빌딩)


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​
통상적인 재판의 경우 소제기 이전에 이미 형성된 사실관계를 판단할 뿐, 새로운 사실관계를 재판과정에서 새롭게 형성하는 경우가 거의 없다는 점에서 매우 이례적인 절차였고, 자칫 불필요하고 부작용이 될 수 있어 여러모로 어려운 결정이어서, 상대방 반응이 궁금하지 않을 수 없었다. 태도를 돌변해서 지금이라도 이행하겠다고 하거나, 아무런 대응을 하지 않을 가능성도 있었기 때문이다.

​
그런데 다행히, 우리가 기대했던 가장 이상적인 시나리오인, ‘이행거절로 인해 이미 계약이 해제된 상태라는 점을 이유로 대금지급의무가 없다’는 취지의 답변을 받을 수 있었다. 상대방의 이행거절의사가 다시 표명된 셈이었다. 이를 분명히 하는 차원에서 필자는 다음과 같은 통고서를 재차 발송했다.

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통고서

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수신 : 주식회사 0000

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귀사의 건승을 기원합니다. 저는 주식회사 && 외 2 대리인 변호사 최광석입니다. 귀사는 의뢰인의 이행거절로 2019. 10.경 이미 해제되었다는 이유로, 이 번 이행 역시 거절하는 태도를 보이고 있습니다. 예상한 그대로입니다. 귀사의 이행의사가 전혀 없는 것으로 보이는 바, 이 건 통고서를 통해 해제의사를 분명히 밝힙니다.

​
귀사의 이행의사가 전혀 없는 현 상황에서 굳이 답변의 필요성을 더 이상 느끼지 못하지만, 귀사의 이행의사가 있다면 가등기는 언제든 해소될 수 있다는 점, 토지사용승락서제공은 잔금지급과 동시이행의 문제인지 의문이 있는 점 등을 분명히 하고자 합니다. -이상-

​
2020. 8.

​
발신 변호사 최광석
서울특별시 서초구 서초중앙로 154, 5층(서초동, 화평빌딩)


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​
이 절차를 통해 이 사건 계약해제는 이제 다툴 수 없이 분명해진 것으로 안심될 수 있었다. 비록 1심에서의 직접적인 쟁점은 아니었지만 계약위반의 책임은 상대방이라는 점을 분명히 하는 차원에서 준비서면을 통해 이 절차 이행을 분명히 했다.


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준비서면

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사 건 2020가합514031 해약금 등 청구
원 고 주식회사 000
피 고 주식회사 && 외 2

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원고는 피고의 이행거절로 인한 계약해제를 주장하지만, 오히려 계약해제는 원고의 귀책사유 때문입니다. 이 사건 소제기 이전에 원고의 이행거절로 해제되었거나, 아니면 이 사건 소송 진행 도중인 2020. 8.경 원고의 이행거절 내지 이행지체로 해제되었습니다(을3).

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입증방법

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1. 을제3호증의 1 통고서(&&외2, 2020. 8. 11.)
1. 을제3호증의 2 배달조회
1. 을제3호증의 3 통고서 회신(2020. 8. 19.)
1. 을제3호증의 4 통고서(&&외2, 2020. 8. 19.)
1. 을제3호증의 5 배달조회

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2020. 11.
​
위 피고의 소송대리인
변호사 최광석
(담당직원 ☎070-7435-6849)

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서울중앙지방법원 민사48부 귀중

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예상대로 1심에서 다음과 같은 승소판결을 받을 수 있었다.


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★ 서울중앙지방법원 2021. 1. 21. 선고 2020가합514031 해약금 등 청구의 소

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주문>
1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

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이유>
1. 기초사실
가. 당사자의 지위
원고는 부동산컨설팅업 등을 영위하는 회사이고, 피고들은 부동산 매매, 임대, 분양업 등을 영위하는 회사이다.

​
나. 원고와 피고들 사이의 매매계약 체결
원고는 2019. 3. 29. 피고들로부터 00시 00면 00리 297-5 임야 7,618㎡, 같은 리 295-6 잡종지 102㎡와 00시 면 &&리 11-3 임야 990㎡, 같은 리 11-10 임야 1,123㎡, 같은 리 11-11 임야 478㎡, 같은 리 11-17 임야 244㎡, 같은 리 11-20 임야 115㎡(이하 위 각 토지를 통틀어 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 2,657,000,000원에 매수하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 피고에게 계약금 550,000,000원을 지급하였다. 이 사건 매매계약의 주요 내용은 아래와 같다.

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2. 계약내용
제1조(목적) 위 부동산의 매매계약에 대하여 매도인과 매수인은 합의에 의하여 매매대금을 아래와 같이 지불하기로 한다.
매매대금 금 이십육억오천칠백만원정(\2,657,000,000)
계약금 금 오억오천만원정(\550,000,000)은 계약과 함께 지불한다.
융자금 -
중도금 -
잔금 금 이십일억칠백만원정(\2,107,000,000)은 2019년 9월 28일에 지불한다.

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제2조(소유권 이전 등) 매도인은 매매대금의 잔금 수령과 동시에 매수인에게 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 교부하고 등기절차에 협력하며, 위 부동산 인도일은 2019년 9월 28일로 약정한다.

​
제3조(제한물권 등의 소멸) 매도인은 위 부동산에 설정된 저당권, 지상권, 임차권 등 소유권의 행사를 제한하는 사유가 있거나, 제세공과 기타 부담금의 미납금 등이 있을 때에는 잔금 수령일까지 그 권리의 하자 및 부담 등을 제거하여 완전한 소유권을 매수인에게 이전한다(다만, 승계하기로 합의하는 권리 및 금액은 그러하지 아니하다).

​
제5조(계약의 해제) 매수인이 매도인에게 중도금(중도금이 없을 때는 잔금)을 지불하기 전까지 매도인은 계약금의 배액을 상환하고, 매수인은 계약금을 포기하고1) 본 계약을 해제할 수 있다.

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제6조(채무불이행과 손해배상) 매도자 또는 매수자가 본 계약상의 내용의 불이행이 있을 경우 그 상대방은 불이행한 자에 대하여 서면으로 최고하고 계약을 해제할 수 있다. 그리고 계약당사자는 계약해제에 따른 손해배상을 각각 상대방에게 청구할 수 있으며, 손해배상에 대하여 별도의 약정이 없는 한 계약금을 손해배상의 기준으로 한다.

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[특약사항]
1. 계약금 일금 오백오천만원정(550,000,000)은 지분별로 매도인 통장으로 이체한다. 2. 토지 및 수목을 포함한 포괄매매계약이며, 상기 부동산에 연고묘 또는 무연고묘가 존치하는 경우 매수인이 매도인 비용 부담으로 처리한다(무연고묘 1기당 처리비용은 50만원으로 정산한다).
3. 본 부동산에 설정되어 있는 근저당권(등기사항증명서 을구 18, 19, 20번)과 지상권(을구21번)은 잔금일 전에 매도인이 말소키로 한다. 다만, 을구22번 요역지지역권은 소유권이전등기일에 매수자에게 권리 양도하여 주어야 한다.
4. 인허가부서의 개발행위 인·허가업무 지체로 인하여 잔금일에 소유권 이전등기를 할 수 없는 경우 잔금일은 허가 받는 날로 연기한다.
5. 개발행위허가승인 불허가시 본 계약은 원천무효로 한다. 다만, 인허가 외 기타 사유로 계약해제시 매도인은 계약금의 배액을 매수자는 계약금을 포기한다(단, 매도자 전원 중 일개의 법인이 불이행하는 경우 공동의 연대책임을 진다).
6. 개발행위허가 등 모든 인허가 승인은 토지소유자가 득하도록 하고 토목 및 건축설계사무소는 주식회사 00이 지정하는 업체서 시행하고, 발생하는 비용은 매수자가 전액 부담한다(단, 잔금 미이행시 매수인이 부담한 인허가 비용 및 권리의 일체를 포기한다).
7. 토목공사는 인허가 득한 후 잔금을 지급 완료하고 시행하여야 한다(단, 토지소유자의 승낙을 득한 경우에는 그러하지 아니하다).

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다. 원고는 2019. 10. 2. 피고들에게 내용증명을 통해 2019. 10. 10.(목)까지 소유권이전등기에 필요한 서류와 개발행위허가 및 건축허가 명의 변경에 필요한 서류 일체를 잔금 지급과 상환으로 매수인에게 제공할 의사가 있는지 확답할 것을 요구하면서 위 기한까지 매수인에게 확답을 하지 않거나 또는 위 서류 일체에 대해 일부라도 제공할 의사가 없다고 답변할 경우 매도인의 일방적인 이행거절로 간주하여 피고들에 대한 별도의 매매계약 해제의 의사표시 없이 이 사건 매매계약이 해제됨을 통보하였고, 위 통보는 2019. 10. 4. 피고들의 대리인 법무법인 00의 담당변호사 000에게 도달하였다.
​

2. 원고의 주장
피고들은 원고와 이 사건 매매계약을 체결하면서 피고들 명의로 우선 개발행위허가 및 건축허가를 받되, 이 사건 매매계약의 잔금지급기일에 맞추어 그 개발행위허가 및 건축허가의 명의자를 원고로 변경해 주고 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기에 협력하기로 약정하였다. 그러나 피고들은 원고에게 이 사건 매매계약의 잔금지급기일에 개발행위허가 및 건축허가 변경을 위한 서류를 제공하지 아니할 의사를 표시하였고, 해당 서류를 제공하지 아니하였다. 이러한 피고들의 행위는 일방적인 이행거절에 해당하므로 이 사건 매매계약은 2019. 10. 10. 해제되었다. 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 원고가 피고들에게 지급한 계약금 배액 상당액인 1,100,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

​
3. 판단
가. 관련 법리
계약상 채무자가 계약을 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우에 채권자는 신의성실의 원칙상 이행기 전이라도 이행의 최고 없이 채무자의 이행거절을 이유로 계약을 해제할 수 있으나, 이때 채무자가 계약을 이행하지 않을 의사를 명백히 표시하였는지 여부는 계약이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적인 사정 등을 종합적으로 살펴서 판단하여야 하고(대법원 2017. 9. 26. 선고 2015다11984 판결 등 참조), 채무불이행에 의한 계약해제에서 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우로서 이른바 ‘이행거절’로 인한 계약해제의 경우에는 상대방의 최고 및 동시이행관계에 있는 자기 채무의 이행제공을 요하지 아니하여 이행지체 시의 계약해제와 비교할 때 계약해제의 요건이 완화되어 있는바, 명시적으로 이행거절의사를 표명하는 경우 외에 계약 당시나 계약 후의 여러 사정을 종합하여 묵시적 이행거절의사를 인정하기 위하여는 그 거절의사가 정황상 분명하게 인정되어야 하는 것이다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다77385 판결 등 참조).
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나. 이 사건 매매계약이 이행거절을 이유로 해제되었는지 여부
1) 을 제2호증의 기재에 의하면, 피고들이 이 사건 매매계약의 잔금지급기일 이전인 2019. 8. 30. 원고에게 내용증명으로 ‘이 사건 매매계약서 어디를 보아도 잔금기일에 맞추어 개발행위허가 및 건축허가의 허가자를 매수인으로 변경해주기로 약정한 사실은 찾아볼 수 없고, 그러한 매매조건으로 계약을 체결한 바도 없습니다.’ 라는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있기는 하다.

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2) 그러나 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고들의 위와 같은 의사표시가 원고에 대해 분명하고 종국적으로 이 사건 매매계약의 이행을 거절하는 의사를 표시한 것이라고 보기는 어렵다.

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가) 처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 객관적으로 해석하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 하는데(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다5336, 5343 판결 참조), ① 이 사건 매매계약 제2조는 ‘매도인은 매매대금의 잔금 수령과 동시에 매수인에게 소유권이전등기에 필요한 모든 서류를 교부하고 등기절차에 협력하며, 위 부동산의 인도일은 2019년 9월 28일로 약정한다.’라고 약정하여 소유권이전등기 서류교부의무와 잔금지급의무를 동시이행의무로 규정하고 있을 뿐 이 사건 매매계약의 잔금지급기일에 매도인이 개발행위허가 및 건축허가 명의를 매수인 명의로 변경 완료하는 것까지를 동시이행의무로 규정하고 있지 않은 점, ② 이 사건 매매계약 제4조는 ‘인허가부서의 개발행위 인·허가업무 지체로 인하여 잔금일에 소유권 이전 등기를 할 수 없는 경우 잔금일은 허가받는 날로 연기한다.’라고 정하여 피고들이 잔금지급기일까지 개발행위 인·허가를 득할 것을 예정하고 있을 뿐, 잔금지급기일 이전에 개발행위 인·허가를 득한 후 원고 명의로 변경을 완료할 것까지를 예정하고 있지는 않은 점 등에 비추어 보면 피고들이 이 사건 매매계약의 잔금지급기일에 소유권이전등기를 마쳐준 이후, 원고가 이 사건 부동산에 관한 토목공사를 시작할 수 있도록 개발행위허가 및 건축허가 명의를 원고로 변경하기 위해 필요한 서류 제공 등 협조의무를 부담하는지 여부는 별론으로 하고, 이 사건 매매계약의 잔금지급기일까지 개발행위허가 및 건축허가명의자를 원고로 변경하기로 약정하였다고 보기는 어렵다. 따라서 피고들이 원고에게 2019. 8. 30. 내용증명을 보내면서 잔금지급기일에 맞추어 개발행위허가 및 건축허가의 명의자를 매수인으로 변경해주기로 약정한 사실이 없다고 통보하였더라도 이는 이 사건 매매계약의 내용을 재확인한 것에 불과하다.

​
나) 피고들이 원고에게 이 사건 매매계약의 잔금지급기일 이전인 2019. 8. 30. 내용증명으로 잔금지급기일까지 개발행위허가 및 건축허가의 허가자를 매수인으로 변경해주기로 약정한 사실이 없다고 통보한 것은 원고가 먼저 2019. 8. 26. 피고들에게 내용증명을 보내면서, ‘잔금지급기일까지 소유권이전등기에 필요한 서류와 개발행위허가 및 건축허가 명의변경에 필요한 서류 일체를 제출할 의사가 있는지 여부에 관하여 2019. 9. 6.까지 밝히고, 만일 위 기한까지 아무런 답변이 없거나 위 서류에 관하여 제출할 의사가 없다고 답변한다면 이는 피고들의 이행거절이 될 수 있음을 알린다.’라고 요구한 것에 대한 답변으로 보일 뿐이다.

​
다) 피고들은 2019. 8. 30. 원고에게 내용증명을 보내면서, ‘매도인은 이 사건 매매계약서 기재와 같이 잔금지급기일에 매수인에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 제출하여 정상적으로 매도할 의사는 분명히 있음을 재차 고지합니다.’라고 하여 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기에 필요한 서류 교부의무를 이행할 의사를 밝혔다. 또한 피고들은 같은 내용증명에서 ‘개발행위허가 및 건축허가 명의자 변경의무가 이 사건 매매계약의 내용은 아니지만, 개발행위허가 및 건축허가 명의자 변경에 필요한 서류가 매도인의 인감도장 날인, 인감증명서 발급이라면 이를 잔금지급기일에 해당 서류를 제공하겠다’라고 하여 원고가 요청하는 개발행위허가 및 건축허가 명의자 변경에 협조할 의사가 있음을 통보하기도 하였다.
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3) 따라서 피고들의 이행거절을 이유로 이 사건 매매계약이 해제되었다고 볼 수 없다.

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다. 소결
결국 이 사건 매매계약이 피고들의 이행거절을 이유로 적법하게 해제되었음을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

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4. 결론
그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


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​
승소판결 소식을 접하고 판결문을 송달받기 전까지, 과연 1심재판 도중에 행해진 우리의 이행제공 행위를 판결문에서 언급했을지가 궁금하지 않을 수 없었다. 비록 쟁점은 아니지만, 경위야 어떻든간에 계약이행을 끝끝내 거부하고 말았던 상대방의 부당함을 피력하면서 청구기각한 근간을 설명하는 차원에서는 이런 사실관계 언급이 나쁘지 않을 수 있었기 때문이다. 하지만, 필자의 희망과 달리 판결문상에 언급은 전혀 없었다. “우리의 이행거절에 따른 계약해제 여부”가 청구원인이었고, 이런 청구를 기각하는 판단을 위해 굳이 불필요했다고 판단했기 때문이다. 하지만, 이런 노력은 계약이행을 거부하는 측이 누구인지를 분명히 보여주면서 1심 승소에 간접적으로나마 도움이 되었을 것으로 확신한다.

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이어진 항소심재판에서 상대방은 1심에서와 전혀 다른 주장을 했다. 비록 “의뢰인의 이행거절에 기한 계약해제”라는 기존 주장을 형식적으로 유지했지만, 인용가능성이 적다는 점, 장시간의 재판과정에서 매매대상 토지가격이 상승한 점 때문인지, ‘아직 계약이 해제되지 않고 유효하다는 점에서 이전등기를 청구한다’는 주장을 예비적 청구로 추가했다.

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깊은 고심 끝에 1심 재판과정에서 진행된 필자의 이행제공절차 의미가 비록 1심 재판 승소에 표면적으로 기여하지 못했지만, 항소심에서의 상대방 예비적청구를 통해 새롭게 부각된 것이다. 항소심에서 추가된 예비적 청구에 대한 판단을 위해 계약해제 여부가 직접적인 쟁점으로 등장했기 때문이다.

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항소심에서는 예비적 청구와 관련된 공방이 거의 대부분이었는데, 1심 재판과정에서 진행된 이행제공과 이에 따른 해제절차 덕분에 2심에서도 어렵지 않게 승소할 수 있었다. 이는, 1심 재판 도중에 진행된 절차를 2심 판결 곳곳에서 중요한 판단근거로 설시하고 있는 점에서도 쉽게 알 수 있다.

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★ 서울고등법원 2021. 10. 21. 선고 2021나2007465 [해약금 등 청구의 소]

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주문>
1. 원고의 항소와 이 법원에서 추가한 예비적 청구를 모두 기각한다.
2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.

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이유>
1. 기초사실
이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 고치는 외에는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

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○ 제1심판결 제4쪽 제16행부터 제23행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다.

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『다. 원고와 피고들 사이의 매매계약 이행과정에서 통지 내용
원고와 피고들은 다음과 같은 내용의 통지를 주고받았다.

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1) 원고는 잔금지급일 이전인 2019. 7. 31. 피고들에게 ‘개발행위허가 및 건축허가자 명의변경’, ‘소유권이전등기’에 필요한 서류를 준비해 주면 잔금을 지급하겠다며 잔금 지급이 서류미비 등의 이유로 진행되지 않을 경우 매도인의 “계약 상 귀책사유”로 매매계약이 해제된다는 통지를 하였다.

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2) 피고들은 2019. 8. 16. 원고에게 ‘개발행위허가 및 건축허가자 명의변경’에 필요한 서류 제공은 매매계약의 내용이 아니므로 이와 같은 조건은 이행할 수 없다는 통지를 하였다.

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3) 원고는 2019. 8. 26. 피고들에게 ‘소유권이전등기’와 ‘개발행위허가 및 건축허가자 명의변경’에 필요한 서류 일체를 제공할 의무가 있다며 2019. 9. 6.까지 이와 관련된 서류를 제출할 의사가 있는지 여부를 밝히고, 그때까지 아무런 답변이 없거나 위 서류를 제출할 의사가 없다면 이행거절이 될 수 있다는 통지를 하였다.

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4) 피고들은 2019. 8. 30. 원고에게 ‘개발행위허가 및 건축허가자 명의변경’에 필요한 서류는 매매계약 조건이 아님을 밝히면서 위 서류가 어떤 서류들을 말하는지 명확히 밝히고, 만일 위 서류가 매도인과 관련된 서류(인감도장날인, 인감증명서 발급 등) 이라면 매매계약 내용은 아니지만 잔금기일에 해당 서류를 제공할 의사가 있다는 통지를 하였다.

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5) 원고는 2019. 9. 9. ‘개발행위허가 및 건축허가자 명의변경’에 필요한 서류를 제출해 줄 것을 요구하면서 위 서류 양식을 잘 알고 있음에도 서류 양식을 요구하는 것은 매매계약 이행과 관련하여 매우 불성실한 태도라며 00토목측량설계사무소가 관련 서류 양식을 보내드릴 예정이라며 00토목측량설계사무소에 문의하라고 통지하였다.

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6) 피고들은 2019. 9. 30. 원고에게 잔금지급기일에 소유권이전에 필요한 서류 등을 준비하였으나 잔금지급의무를 이행하지 않았다며 2019. 10. 15.까지 잔금지급의무를 이행하지 않으면 매매계약이 해제된다는 통지를 하였다.

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7) 원고는 2019. 10. 2. 피고들에게 ‘개발행위허가 및 건축허가자 명의변경’에 필요한 서류 일체를 준비하지 않았기 때문에 매도인으로 의무를 이행하지 않았다며 2019. 10. 10.까지 ‘소유권이전등기’와 ‘개발행위허가 및 건축허가자 명의변경’에 필요한 서류를 제공할 의사가 있는지 확답할 것을 요구하면서 위 기한까지 확답을 하지 않거나 위 서류 중 일부라도 제공할 의사가 없다고 답변할 경우 피고들의 일방적인 이행거절로 간주하겠다는 통지를 하였다.

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8) 피고들은 2019. 10. 17. 원고에게 원고가 잔금 지급의무를 이행하지 않아 매매계약이 해제되었다는 통지를 하였다.

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9) 원고는 2019. 10. 28. 피고들에게 ‘소유권이전등기’와 ‘개발행위허가 및 건축허가자 명의변경’에 필요한 서류를 제공할 의사가 있는지 확답을 하지 않아 피고들의 이행거절로 매매계약이 해제되었다는 통지를 하였다.

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10) 피고들은 이 사건 소송 중이던 2020. 8. 10. 원고에게 매매계약은 원고의 이행거절로 해제되었지만 해제절차가 미흡할 수 있다는 점을 감안하여 명확한 해제차원에서 해제절차를 보완하고자 한다면서 허가명의자 변경서류를 발급하여 보관 중이니 잔금지급하고 이전등기할 의향이 있는지 밝히고, 이 건 통지서 수령일로부터 7일이 지나도록 아무런 연락이 없거나 잔금지급이 되지 않으면 다시 해제통고서를 발송할 계획이라는 통지를 하였다. 위 통지서에는 피고들의 법인 인감증명, 위임장, 토지사용승낙서, 인․허가 등의 권리, 의무 승계(양도, 양수)서, 건축주 명의변경 동의서 등이 첨부되어 있었다.
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11) 원고는 2020. 8. 13. 피고들에게 매매계약이 피고들의 이행거절로 2019. 10. 10.자로 이미 해제되었고, 제3자에게 이중 매매 등으로 매도인의 이행제공이 불가능한 상태라는 통지를 하였다.

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12) 피고들은 2020. 8. 19. 원고에게 매매계약이 해제되었다는 통지를 하였다.』


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2. 주위적 청구에 관한 판단
이 법원이 설시할 이유는 제1심판결 이유 해당 부분(제5쪽 제2행부터 제8쪽 제18행의 “2. 원고의 주장”, “3. 판단” 부분) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(다만 목차를 이 판결에 맞도록 일률적으로 변경된 것으로 본다).

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3. 예비적 청구에 관한 판단
가. 당사자의 주장
원고의 매매계약 해제가 부적법하다고 하더라도 피고들의 계약 해제 역시 부적법하므로 매매계약은 여전히 유효한바, 원고는 매매대금 지급과 상환으로 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기 절차 이행을 구한다고 주장한다. 이에 대하여 피고들은 이 사건 매매계약은 원고의 잔금지급의무 이행지체로 피고들의 해제통지에 의하여 해제되었으므로 원고에게 소유권이전등기의무가 없다고 주장한다.

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나. 판단
1) 관련 법리
일반적으로 쌍무계약에서 일방이 미리 자기 채무를 이행하지 아니할 의사를 표명한 때에는 상대방은 이행의 최고나 자기 채무의 이행의 제공 없이 계약을 해제할 수 있고, 이러한 의사의 표명 여부는 계약이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적 사정 등을 종합적으로 살펴서 판단해야 한다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다23103 판결 참조).

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2) 판단
앞에서 본 사실과 증거들에서 인정되는 다음과 같은 사실과 사정에 비추어 보면 이 사건 매매계약은 원고의 잔금 지급의무 이행지체를 이유로 한 피고들의 2019. 10. 17.자 해제 통지 또는 2020. 8. 19.자 해제 통지에 의하여 해제되었다. 따라서 매매계약이 유효함을 전제로 소유권이전등기 절차 이행을 구하는 원고의 청구는 이유 없다.

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가) 앞에서 인정한 바와 같이 원고와 피고들은 이 사건 매매계약의 잔금지급기일까지 개발행위허가 및 건축허가명의자를 원고로 변경하기로 약정하였다고 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고, 원고는 잔금 지급일 이전부터 수차례에 걸쳐 피고들에게 ‘개발행위허가 및 건축허가자 명의변경’에 필요한 서류를 제공하여 달라고 요구하면서 이와 같은 서류가 제공되지 않는 경우 피고들의 이행거절로 이 사건 매매계약이 해제된다고 통지하였다. 이에 대하여 피고들은 원고에게 ‘개발행위허가 및 건축허가자 명의변경’에 필요한 서류 제공은 매매계약의 내용이 아니므로 이를 제공할 의무가 없다고 통지하거나 위 서류가 어떤 서류들을 말하는지 밝혀주고, 위 서류가 매도인과 관련된 서류(인감도장날인, 인감증명서 발급 등)라면 매매계약 내용은 아니지만 잔금기일에 해당 서류를 제공할 의사가 있다고 통지하였다. 그럼에도 불구하고 원고는 개발행위허가 및 건축허가를 담당했던 00토목측량설계사무소에 문의하라고 하면서 ‘개발행위허가 및 건축허가자 명의변경’에 필요한 서류가 무엇인지, 피고들이 협조할 내용이 무엇인지에 관하여 밝히는 등으로 매매계약 이행을 위해 구체적으로 노력하지 않은 채 피고들의 이행거절로 이 사건 매매계약이 해제되었다는 통지를 하고, 계약금의 배액의 상환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

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나) 피고들이 이 사건 소송 중에 개발행위허가 및 건축허가자 명의변경에 필요한 서류를 첨부하여 잔금을 지급하고 소유권이전등기를 받아가라고 통지하였음에도 원고는 이에 대하여 이 사건 매매계약이 피고들의 이행거절로 해제되었다고 거듭 주장하면서 이 사건 매매계약의 이행을 거절하는 통지를 보냈다.
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원고는 위 통지에서 부동산 개발행위를 위하여 받은 인근 토지소유자의 토지사용 승락서의 명의변경이 되어야 한다고 주장하거나 이 사건 부동산에 가등기가 설정되어 피고들의 소유권이전등기 의무가 이행불능이라고 주장하고 있다. 그런데, 원고의 토지소유자의 토지사용 승낙서 주장과 관련하여서는 이는 당초 이 사건 매매계약의 내용이 아닐 뿐 아니라 피고들이 토지소유자의 동의 없이 임의로 토지사용승낙서의 명의를 원고로 변경을 해 줄 수 없는 점, 원고는 당초 피고들 명의로 이 사건 부동산의 개발행위를 진행하여 왔고 이에 따라 원고가 토지소유자들로부터 피고들 명의로 토지사용 승낙을 받았는데(원고의 2021. 5. 10.자 준비서면), 계약 해제가 문제되자 비로소 피고들 명의로 받은 토지사용 승낙서의 명의변경을 문제 삼고 있는 점, 이 사건 매매계약을 통하여 새롭게 소유자가 된 원고가 피고들에게 사용승낙을 해준 토지소유주에게 소유권변동사실을 고지한 후 원고 앞으로 다시 사용승낙을 받는 것이 정당한 절차인 점(제1심 증인 000의 증언)에 비추어 보면 원고들의 주장은 이유 없다.

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다음으로 원고의 가등기 주장과 관련하여 보건대, 갑 제3, 9, 16호증, 을 제1호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 부동산 중 00시 00면 00리 295-6 잡종지 102㎡를 제외한 나머지 부동산에 2020. 1. 6.자 매매예약을 원인으로 한 제3자의 가등기가 각 경료되어 있었던 사실, 위 가등기는 2020. 8. 31.자 해제를 원인으로 각 말소등기된 사실이 인정된다. 위 가등기들은 피고들이 원고에게 원고의 이행지체로 인해 이 사건 매매계약을 해제한다는 2019. 10. 18.자 통지 이후 경료된 것이고, 가등기만으로 피고들의 소유권이전등기의무가 이행불능이 된다고도 할 수 없으며(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다12268 판결 참조), 피고들은 2020. 8. 19.자 통지를 통하여 당시 경료된 가등기를 언제든 말소할 수 있다고 답하였고, 실제로 위 통지 이후 얼마 지나지 않아 당시 경료되었던 가등기가 말소된 점에 비추어 보면, 가등기의 존재만으로 피고들이 자신의 의무이행을 하지 않은 것이라 볼 수 없다.

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다) 원고는 이 사건 매매계약에 의하면 피고들이 매매목적물인 이 사건 부동산에 설정된 근저당권, 지상권 등 소유권에 제한을 가하는 권리들을 말소하여야 하는데, 피고들이 원고에게 이에 필요한 서류를 준비하여 그 수령을 최고하는 등 피고들의 이행제공이 없었으므로, 피고들의 최고 및 해제의 의사표시는 부적법하다고도 주장한다. 그러나 원고의 이와 같은 주장은 이 사건 매매계약의 이행 과정에서는 전혀 논의되지 않다가 원고의 이행거절에 관한 주장이 받아들여지지 않자 이 법원에 이르러 새롭게 주장되기 시작하여 온 점, 앞에서 본 바와 같이 원고가 잔금 지급일 이전부터 이 사건 매매계약의 내용이 아닌 ‘개발행위허가 및 건축허가자 명의변경’에 필요한 서류의 이행 제공을 요구하면서 이와 같은 서류 제공이 없으면 이행거절로 간주하겠다는 통지를 반복하다가 결국 피고들의 이행거절로 이 사건 매매계약이 해제되었다고 통지하고, 이에 따른 계약금의 배액의 반환을 구하는 이 사건 소에 이른 점, 그밖에 이 사건 매매계약의 체결경위와 내용, 원고와 피고들의 계약해제 통고과정, 계약해제 전후 무렵의 원고와 피고들의 태도, 이 사건 소송의 진행경과 등을 종합적으로 고려하면 원고는 피고들의 계약해제 통지 당시에 이미 피고들에게 미리 자기 채무를 이행하지 않을 의사를 표명하였다고 보아야 한다. 따라서 피고들은 이행 최고나 자신의 채무 이행의 제공 없이 계약을 해제할 수 있다고 보아야 한다.

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다. 소결
따라서 이 사건 매매계약이 유효함을 전제로 하는 원고의 청구는 이유 없다.

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<중략>

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5. 결론
그렇다면 원고의 주위적 청구를 기각한 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하고, 이 법원에서 추가한 예비적 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


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상대방의 상고포기로 결국 재판은 의뢰인 승소로 최종확정되었다.

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결정하는 과정에서 이런저런 고심을 참 많이 했고, 더구나 당면한 1심재판이 아니라 이어진 항소심절차에서 상대방의 청구취지 변경으로 직접적인 쟁점으로 부각되면서 비로소 진가를 발휘하게 된 터라 보람이 크지 않을 수 없다. 시간이 지날수록 재판이 쉽지 않다는 생각을 다시 하게 된다. -이상-
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