집합건물이 건축 중인 땅 경매 시 무서운 함정

법무법인 강산

1. 서설

우리는 통상 법원을 신뢰한다. 따라서 법원에서 진행하는 경매절차에서 토지를 낙찰 받으면 당연히 소유권을 취득한다고 생각하는 것이 정상이다.

그러나 애석하게도 경매에서 낙찰을 받아도 소유권을 취득하지 못하는 이상한(?) 경우가 가끔 발생한다.

2. 집합건물 대지와 분리처분 금지

집합건물이 건축 중인 땅의 전부 내지 일부 지분이 경매 등으로 나오는 경우가 바로 그렇다. 이는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 “집합건물법”이라고만 함) 제20조 때문에 벌어지는 것이다. 집합건물법 제20조는 “구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다. 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있고, 대법원은 위 집합건물법 제20조를 위반하여 대지사용권의 목적이 된 토지를 처분하는 경우 그 처분은 무효라고 보고 있어( 대법원 2010. 5. 27. 선고 2006다84171 판결 등), 구분소유권이 성립한 이후에 대지사용권의 목적이 된 토지만을 경매에서 낙찰 받거나 신탁 등으로 취득한다고 하더라도 이러한 대지지분 또는 대지 전부 취득은 원천적으로 무효인 것이다.
한편 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리로서, 그 성립을 위해서는 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하는 것 이외에 다른 특별한 요건이 필요하지 않다( 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다26145 참조).

3. 구분소유권 성립시기

따라서 구분소유권이 성립한 이후에는 대지 소유권 취득의 효력이 달라지므로, 언제 구분소유권을 취득하느냐가 매우 중요하다.

이에 대해 과거 대법원은 집합건물의 구분소유권 성립시기에 대해 판결이 엇갈리고 있었다. 즉, 구분건물이 성립하기 위해서는, ① 객관적, 물리적인 측면에서 구분건물이 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고, ② 그 건물을 구분소유권의 객체로 하려는 의사표시 즉 구분행위가 있어야 한다( 대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결 참조). 과거 대법원은 위 ②번 요건과 관련하여 (a) 구분 의사가 외부에 표시되었을 때 구분행위가 인정된다는 판례( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2004다742 판결)와, (b) 원칙적으로 집합건축물대장이나 등기부에 구분건물로 등록된 시점에 인정된다는 판례( 대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등)가 서로 엇갈리고 있었던 것이다.

4. 대법원 전원합의체 판결로 정리

이러한 혼란은 그동안 계속되다가 최근 대법원은 전원합의체 판결을 통하여, “구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적ㆍ물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.”고 명확히 정리하고, 이에 배치되는 기존의 대법원 판결을 모두 폐기한 것이다( 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결). 대법원은 그 이후 이러한 법리를 다시 확인한바 있다( 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다33577 판결).

이러한 대법원 전원합의체 판결은 집합건물의 전유부분을 취득한 구분소유자가 대지사용권을 취득하지 못하여 집합건물에 관한 법률관계가 불안정하게 되는 것을 억제한다는 점에서는 의미가 있으나, 또 다른 한편으로는 집합건축물대장과 같은 공부상의 기재가 없는 경우에도 구분행위를 인정할 수 있게 되므로 경매에 참여하여 낙찰을 받고자 하는 자나, 담보 또는 신탁을 받고자 하는 자는 외부에서 구분소유의 성립 시기를 명확히 인식하기 어려워 불측의 손해를 입을 수도 있는 것이다.

5. 경매참여자 주의사항

특히 우리나라는 부동산개발사업을 하는 과정에서 집합건물 완공 이전에 선 분양을 하는 경우가 많은데, 분양계약의 체결 및 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적ㆍ물리적으로 완성 후에 대출채권을 담보하기 위하여 토지에 대해서만 부동산담보신탁을 하는 경우, 이번 전원합의체 판례에 따르면 구분소유 성립 후에 전유부분과 분리하여 대지사용권만 처분하는 것에 해당하여 부동산담보신탁이 무효가 되는 것이다.

따라서 건축 중인 집합건물이 있는 땅에 대해 경매에 참여하거나 신탁 또는 담보등기를 받고 대출을 하고자 하는 자는 구분소유권의 성립시기를 잘 살펴 소유권 취득여부를 결정하여야 한다.

어려운 법리 같지만 이해를 하면 그리 어렵지 않다. 즉, 경매에 나온 땅이 있는데 그 지상에 집합건물을 건축 중이라면, 그 건물에 대해 구분행위(분양행위 등)가 있었는지를 살피고, 그리고 그 구분행위대로 건물이 객관적·물리적으로 건축허가내용대로 전체 층수에 대한 독립건물요건이 충족된 이후에, 담보가 설정되거나, 신탁등기가 이루어졌는지를 살펴서, 이러한 권리를 기초로 경매에 나왔다면 이러한 토지는 낙찰을 받아도 소유권 취득이 불가하므로, 아무리 싸도 낙찰을 받지 말라는 것이다.

6. 기타

가. 법정지상권과 구분
그런데 위와 같은 구분소유권 성립여부에 따른 땅 소유권 취득여부와 법정지상권 성립여부는 다른 각도에서 살펴야 한다.

즉 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다( 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결).

따라서 법정지상권은 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 낙찰자가 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 성립하는 것이다(즉 만일 5층 건물로 허가를 받았다면 1층만 건축되었어도 가능).

반면에 구분소유권은 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적ㆍ물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다는 것이다(즉, 최소한 건축허가가 5층 집합건물이면 5층 모두가 구분건물로 객관적·물리적으로 완성되어야 성립).

나. 집합건물이 아닌 건물이 건축 중인 경우
집합건물이 아닌 건물은 당연히 구분소유권이 성립하지 않는다. 따라서 집합건물이 아닌 건물이 건축 중인 땅이 경매에 나온 경우 이때는 당연히 그 땅을 낙찰 받으면 소유권을 취득하는 것이다. 다만 앞에서 본 바와 같이 법정지상권 성립이 문제될 뿐이다.

즉, 기둥, 천장, 주벽 등이 완성되어 있으면 독립한 건물로 볼 수 있고, 이러한 건축중의 건물은 원래의 건축주가 원시취득( 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다51872 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592 판결 등 다수) 한다.

따라서 예를 들어 “갑”이 토지를 소유하면서 건물을 건축하다가 최소한의 기둥과 천장, 주벽을 완성하여 독립한 건물로 볼 수 있을 정도가 된 상태에서 “을”이 토지를 낙찰 받았다면, “을”은 건물소유권을 취득할 수는 없는 것이고, 이때는 법정지상권의 제약을 받는 것이지만, 토지소유권은 아무런 문제없이 취득하는 것이다. <김은유 변호사>


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