근로자수가 5인 이상인 A 요식업체 사장님은 골머리가 아프다. 최근까지 주방에서 근로를 제공한 주방보조원 B 에게 타 업체보다 많은 임금을 지급하였으나, B 는 퇴사 이후 고용노동부에 연장근로 및 휴일근로수당을 미지급하였다고 고소하여 고용노동부 출석조사를 앞두고 있기 때문이다. “


<출처:freeqration>


위 사안의 문제는 무엇인가? 누구의 잘못일까?

근로기준법의 규정이 정립되지 않아 문제가 발생하였고, 사용자와 근로자 양측다 문제를 확대시킨 책임이 있다고 본다.

가장 큰 책임자인 사용자는 근로계약서를 제대로 작성하지 않아 문제를 발생시킨 책임이 있으며, 근로자는 구두상 전달받은 근로조건이 명백함에도 불구하고(일10시간 근로, 일요일 1회 휴무) 퇴사시 추가수당을 지급하라고 요구하는 문제가 있으니 이는 양측이 근로기준법의 제규정을 올바르게 이해하지 못한 상태에서 구두상으로 근로계약을 체결하여 문제를 확대시킨 것이다.

그렇다면, 근로계약서를 작성했다면 문제가 되지 않았을까?

대부분의 경우는 그렇다. 근로자수가 많지 않은 다수의 사업장은 아직도 근로자 고용시 구두로만 근로조건을 설명하고 별도의 계약서를 작성하지 않거나, 부정확한 계약서를 작성하여 분쟁을 확대시키는 경우가 있다.

근로기준법 제17조는 근로계약 체결시 임금의 구성항목‧계산방법‧지급방법, 소정근로시간, 휴일, 휴가에 대하여는 근로자에게 서면으로 명시하여 교부하도록 되어있다. 위의 근로조건은 근로자와 사용자간 가장 빈번한 분쟁사항으로 상기의 사항을 구체적으로 명시하여 분쟁을 사전에 방지하고, 사후에 책임소재를 명확히 하자는데 그 목적이 있는 것이다.

위 케이스에서 근로자가 주장하는 연장 및 휴일근로수당은 무엇인가? 근로기준법 제56조는 주 40시간 사업장의 경우, 연장(일8시간 또는 주40시간을 초과하는 근로시간) ‧ 야간(밤10시부터 아침 6시 사이의 근로) ‧ 휴일(소정근로일이 아닌 날 제공하는 근로)근로에 대하여는 임금의 50%를 가산하여 지급하여야 한다고 규정하고 있다.

여기서, 근로자의 주장은 상기의 법정근로시간 규정에 비추어, 사업주가 지급한 임금은 주40시간(일8시간씩 주5일 근무)을 전제로 지급하는 급여이므로, 1일 8시간 1주40시간을 초과한 연장근로와 근로제공 의무가 없는 토요일날 근무한 휴일근로에 대하여 근로기준법의 가산규정을 적용하여 통상시급에서 1.5배를 가산한 금액의 과거 3년치 전액을 지급해 달라고 주장하고 있는 것이다.

(임금채권의 소멸시효는 3년이므로 근로자는 3년 이내에 지급 받지 못한 임금에 대하여 소급하여 청구할 수 있기에 상기 근로자는 3년을 청구한 것이다)

이와 달리, 사용자는 구두상으로 근로자와 포괄임금계약을 체결하여 매월 지급한 임금안에 실근무일과 실근무시간에 따른 모든 수당을 포함하여 지급한 것이므로 책임이 없다라고 주장하고 있다.

그렇다면, 상기와 같은 계약은 유효할까? 법원에서는 법정 근로시간을 초과하는 연장근로에 대한 수당을 매월 임금에 미리 포함시켜 지급하는 것에 대하여 법위반으로 인정하지 않고, 포함된 연장근로수당 이상으로 근로를 제공시킨 경우 그 부분에 대하여만 추가수당을 청구할 수 있다고 해석하여 실무상 만연한 상기와 같은 포괄임금계약을 유효하게 인정하고 있다.

사안으로 돌아와 살펴본다면, 사업주가 최초 근로기준법에 부합하는 근로계약을 체결하고 고정연장근로시간(상기의 경우 2시간)에 대한 수당, 고정휴일근로시간(상기의 경우 토요일 근로부분)에 대한 수당을 명확히 계산하여 매월 지급하는 임금 속에 포함하여 지급했음을 입증할 수 있다면 사업주의 형사처벌은 이뤄지지 않을 수도 있을 것이다. 그러나, 근로조건에 대한 입증은 사용자가 부담하는 책임으로 계약서를 작성하지 아니한 이상 입증이 어려울 수 있다. 즉, 노동관계법 기준에 부합하는 계약서를 명확히 작성하는 것이 분쟁을 예방할 수 있는 길임을 인지하여야 한다!

박두환노무사

(현) 동서노무법인 파트너 노무사

(현) 서울중앙지검 검찰시민위원

(현) 남부고용노동지청 체당금 국선노무사

(현) 서울지방고용노동청 기업지원단 현장활동노무사

(현) 강남구청, 서대문구소상공인회 자문노무사

(현) 법무부, HR에듀, 노무사단기학원 노동법 강사

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