유 대리는 정노작이 보내준 근로자 파견의 판단 기준에 관한 지침(고용노동부 비정규직 대책팀 2007)을 살펴본 후 아래와 같이 요약하여 최 대리와 강 팀장에게 보내준다.

우선 파견과 도급의 개념에 대해 정리한 후 파견과 도급을 구분하는 기준에 대해서 요약한 후 이를 기준으로 파견과 도급 현황을 조사하기로 하였다.






1. 근로자 파견과 도급의 개념

1) 근로자 파견의 개념

○ “근로자파견”이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘․명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제2조, 이하 파견법)

- “파견사업주”라 함은 근로자파견사업을 행하는 자를 말함

- “사용사업주”라 함은 근로자파견계약에 의하여 파견근로자를 사용하는 자를 말함

- “근로자파견계약”이라 함은 파견사업주와 사용사업주간에 근로자파견을 약정하는 계약을 말함

2) 도급의 개념

○ 당사자 일방(수급인)이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고, 상대방(도급인)은 그 일(유․무형)의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약(민법 제664조)

- 수급인 스스로의 재량과 책임 하에서 자기가 고용한 근로자를 사용하여 일을 완성

※ 사내하도급(사내하청)은 원도급업체가 자기 사업장 내에서 이루어지는 업무의 일부를 하도급업체로 하여금 수행토록 하는 도급 유형

2. 근로자파견과 도급의 차이

○ 파견은 사용업체가 직접 사업을 수행하면서 근로자만 파견업체로부터 파견받아 사용

○ 도급(위임)은 수급인(수임인)의 책임 하에 도급(위임)받은 사업을 수행하는 것으로, 필요한 근로자도 수급인(수임인)이 직접 고용하고 사용

⇒ 양자간 구별의 핵심은 전반적인 사업수행 과정에서 근로자에 대한 지휘․명령권을 누가 행사하는지에 있음

① 파견사업주등의 실체가 인정되지 않는 경우에는 사용사업주등이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정

② 파견사업주등의 실체가 인정되고, 사용사업주등이 파견사업주등의 근로자에 대하여 지휘․명령권을 행사한다면 파견근로관계

③ 파견사업주등의 실체가 인정되고, 사용사업주등이 파견사업주등의 근로자에 대하여 지휘․명령권을 행사하지 않는다면 도급, 위임․위탁, 용역 등의 관계

 

 

위 사항을 보고받은 강 팀장은 유 대리를 호출한다.

강팀장: 결국 지휘·감독을 누가 했는지 검토하기 위해 아래 사항을 확인하라고 기재되어 있습니다.






※ 일일 작업지시서, 안전교육 일지, 조회 개최 여부, 업무관련 지시 전달 방법 등을 확인

※ 특히 직접 고용한 근로자와 혼재하여 같거나 유사한 업무에 종사토록 하는 경우에는 업무 지시․감독권 행사 여부를 보다 신중히 검토

※ 계약서상 업무의 목적이나 내용이 지나치게 추상적이어서 사용사업주등의 지시를 통해 비로소 구체화되는 불확정한 상태에 놓여있거나 또는 업무 전반을 망라하는 것으로 되어 있어 특정 업무에 한정되지 않는 경우에는 업무 지시․감독권이 인정될 수 있음에 유의

 

강팀장: 결국 구체적인 업무일지를 통해서 지시 감독을 사용사업주가 한 경우는 파견으로 해석될 수 있다는 의미이군. 그리고 도급계약서의 업무범위가 어떻게 명시되어 있는지 확인하고 정노작님에게 부탁해서 도급계약서를 검토받는 것이 좋을 것 같아.

유대리: 네. 알겠습니다.

 

유 대리는 도급계약서를 받아 검토를 시작한다. 도급계약서에 문제가 없을까요?

 

정광일 한경닷컴 칼럼니스트

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