<대법원 2017. 12. 22. 선고 2015다236820, 236837 판결 : 채무부존재확인·보험금>
Ⅰ. 사실관계
보험회사인 원고 P(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 망 A와 사이에 피보험자를 A, 보험수익자는 피보험자 사망 시 법정상속인, 그 외에는 A로 하여 보험계약을 체결하였는데, 그 중 일반상해사망후유장해의 보장 내용은 A가 일반상해로 사망할 경우 보험수익자에게 보험가입금액(5,000만 원)을 지급하도록 되어 있었다. A는 2013. 12. 26.경 개울에서 사망한 채로 발견되었는데, 원고는 A가 ‘급격하고도 우연한 외래의 사고로 입은 상해의 직접결과로써 사망’한 것이 아니라고 주장하며, 그 배우자인 피고 D(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)를 상대로 보험금지급채무의 부존재확인을 구하는 이 사건 본소를 제기하였고, 이에 피고는 보험금 5,000만원의 지급을 구하는 반소를 제기하였다. 한편 A의 상속인으로는 배우자 D 이외에도 자녀 B와 C가 있었다.
Ⅱ. 대상판결의 요지
상해의 결과로 피보험자가 사망한 때에 사망보험금이 지급되는 상해보험에서 보험계약자가 보험수익자를 단지 피보험자의 ‘법정상속인’이라고만 지정한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 지정에는 장차 상속인이 취득할 보험금청구권의 비율을 상속분에 의하도록 하는 취지가 포함되어 있다고 해석함이 타당하다. 따라서 보험수익자인 상속인이 여러 명인 경우, 각 상속인은 특별한 사정이 없는 한 자신의 상속분에 상응하는 범위 내에서 보험자에 대하여 보험금을 청구할 수 있다.
Ⅲ. 해설
1. 보험금청구권의 상속
보험계약자인 피상속인의 사망으로 인하여 지급되는 생명보험금(사망보험금)을 보험계약자의 상속인이 취득하게 될 때, 그러한 보험금을 상속재산으로 볼 것인지 아니면 상속인의 고유재산으로 볼 것인지 여부는 어느 경우로 보던 간에 상속세 부과대상이 되므로 세법상으로는 차이가 없다(상속세 및 증여세법 제8조). 그러나 민사법상으로는 커다란 차이가 발생한다. 상속재산으로 볼 경우, 상속인이 상속포기를 하면 그 보험금 역시 취득할 수 없게 되고 한정승인을 하면 상속채권자의 책임재산이 된다. 그리고 만약 상속인이 그 보험금을 취득하게 되면 상속포기나 한정승인을 할 수 없게 된다. 왜냐하면 그러한 보험금의 취득은 상속재산의 처분행위에 해당하여 단순승인으로 의제되기 때문이다(제1026조). 그러나 고유재산이라고 하게 되면 설사 상속인이 보험금을 취득하더라도 상속포기나 한정승인을 할 수 있다. 이러한 보험금의 취득행위는 상속재산에 대한 처분행위에도 해당하지 않고(제1026조 제1호) 상속재산의 부정소비에도 해당하지 않기 때문이다(제1026조 제3호). 이 문제에 관한 판례의 태도는 피상속인이 자기를 피보험자이자 보험수익자로 지정한 경우를 제외하고는 상속인의 고유재산으로 보고 있다. 피상속인이 자기를 피보험자이자 보험수익자로 지정한 경우는 피상속인 자신을 위한 계약이므로 보험금청구권은 일단 피상속인에게 귀속된 후 상속재산으로서 상속인에게 귀속된다는 것이다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2000다64502 판결). 그러나 보험금청구권은 피상속인이 사망해야 발생하는 권리인데 이미 사망한 자가 그 권리를 취득한 후 상속인에게 상속된다는 이론구성은 논리적으로 납득하기 어렵다. 이 경우도 상법 제733조 제3항을 유추적용하여 상속인의 고유한 권리로서 보험금청구권을 취득하는 것이라고 보는 것이 옳다고 생각한다.
2. 이 사건의 경우
원고와 A가 체결한 이 사건의 보험계약은 피보험자를 A로 하고, 보험수익자는 피보험자 사망 시 법정상속인으로 되어 있다. 따라서 A의 사망으로 인해 지급되는 보험금은 상속인들의 고유재산에 해당된다.
이 사건에서는 상속인 중 1인인 피고가 보험금 전액을 청구할 수 있는지 여부가 문제가 되었다. 그러나 아무리 상속인 전원이 보험금을 취득하더라도 상속인 중 한 사람이 전액을 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 이러한 보험금청구는 보존행위가 아니므로 각자 자기의 권리만큼만 청구를 할 수 있다고 보는 것이 옳다. 그렇다면 문제는 상속인들 각자의 권리를 균등한 것으로 보아야 하는지 아니면 법정상속분에 따르는 것으로 보아야 하는지 여부이다.
만약 이 보험금이 상속재산이라면 상속인들의 권리는 당연히 법정상속분의 비율에 따를 것이고, 따라서 각자의 상속분만큼 보험금을 청구할 수 있을 것이다. 그런데 이 사건의 보험금은 상속인들의 고유재산이므로 당연히 그와 같이 처리된다고 보기는 어렵다. 만약 균등한 것으로 본다면 피고와 B, C 모두 1/3씩의 보험금청구권을 행사할 수 있지만, 법정상속분에 따른다고 본다면 피고는 배우자로서 3/7을, B와 C는 자녀들로서 각 2/7씩의 보험금청구권을 행사할 수 있다.
이에 대하여 대상판결은 각자 자신의 상속분에 상응하는 범위 내에서만 보험금을 청구할 수 있다고 판시하였다. 이에 대해서는 이 사건 보험금청구권은 상속재산에 포함되지 않는 고유재산이므로 보험계약자인 피상속인의 특별한 의사표시가 없는 한 민법 제408조에 따라 균등한 비율로 귀속되어야 한다는 비판이 있다.
그러나 보험계약자인 A가 피보험자인 자신의 사망에 따른 보험수익자를 단지 ‘법정상속인’이라고만 지정했다면(법정상속인들을 개별적으로 특정하지 않고), 그 지정에는 A의 사망 당시 상속인이 취득할 보험금청구권의 비율을 그 상속분에 의하도록 하는 취지가 포함되어 있다고 해석하는 것이 피상속인 A의 의사에 부합한다. 즉 보험금청구권을 균등한 비율로 귀속시키지 않으려는 피상속인 A의 특별한 의사표시가 있었다고 볼 수 있다. 따라서 피고는 공동상속인 중 1인으로서 자신의 상속분인 3/7에 상응하는 범위 내에서 원고에 대하여 보험금을 청구할 수 있다. 대상판결의 결론에 찬성한다.
법무법인 바른 변호사, 법학박사 김상훈
학력
1. 고려대학교 법과대학 졸업 2. 법학석사(고려대학교) : 민법(친족상속법) 전공 3. 법학박사(고려대학교) : 민법(친족상속법) 전공 4. 미국 University of Southern California Law School 졸업(Master of Laws) 5. 서울대학교 금융법무과정 제6기 수료
경력
1. 제43회 사법시험 합격 2. 사법연수원 33기 수료 3. 고려대학교 법학전문대학원 겸임교수 : 친족상속법, 신탁법 담당 4. 서울지방변호사회 증권금융연수원 강사 : 신탁법 담당 5. 법무부 민법(상속편) 개정위원회 위원 6. 대한변호사협회 성년후견연구위원회 위원 7. 금융투자협회 신탁포럼 구성원 8. 한국가족법학회 이사 9. 한국성년후견학회 이사 10. 상속신탁연구회 부회장 11. 법무법인(유한) 바른 구성원변호사
<대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 : 소유권이전등기말소등기>Ⅰ. 사실관계피상속인 망 A는 화성시 소재 임야(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 소유하고 있었고, 1984. 4. 25. 사망하였는데, 유족으로는 처 B(1995. 5. 4. 사망), 장남 C(피고), 차남 D, 삼남 E, 장녀 F(원고), 차녀 G, 삼녀 H가 있었다. A가 사망한 후인 1987. 2. 20. H가 사망하였는데, 유족으로는 남편인 I와 미성년 자녀들인 J, K, L이 있었다. I와 J, K, L 및 나머지 공동상속인들은 1987. 10. 30. 상속재산인 이 사건 부동산을 C와 J, K, L의 공유로 하되 C와 J, K, L이 나머지 공동상속인들에게 각 150만 원씩을 지급하기로 하는 내용의 상속재산분할협의(이하 ‘이 사건 분할협의’라 한다)를 하였다. 당시 J, K, L의 아버지이자 공동상속인 중 1인인 I가 미성년자인 J, K, L의 친권자로서 그들을 대리하여 위 협의를 체결하였다. 위 협의에 따라 1987. 10. 30. 이 사건 부동산 중 각 1/4 지분에 관하여 상속재산 협의분할을 원인으로 하여 C와 J, K, L 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 그 후 J, K, L 명의의 지분 3/4에 관하여 1987. 12. 29. C 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다. 원고는, 망 A의 공동상속인 간에 상속재산분할협의가 없었거나 그 분할협의는 무효이므로 이 사건 분할협의를 원인으로 1987. 10. 30.에 경료된 C와 J, K, L 명의의 소유권이전등기(각 1/4) 및 1987. 12. 29. 매매를 원인으로 경료된 C 명의의 소유권이전등기(J, K, L의 지분 3/4)는 원인무효라고 주장하면서 위 각 등기 중 원고의 상속지분에 해당하는 부분의 말소를 구하는 이 사건 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였다.Ⅱ. 대상판결의 요지[1] 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에, 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것이어서 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 위 등기의 말소를 청구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다.[2] 강행법규를 위반한 자가 스스로 강행법규에 위배된 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.[3] 상속재산에 대하여 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간 이해의 대립이 생길 우려가 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 민법 제921조의 이해상반되는 행위에 해당한다. 그리고 피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시되고 그 1차 상속인 중 1인이 다시 사망하여 2차 상속이 개시된 후 1차 상속의 상속인들과 2차 상속의 상속인들이 1차 상속의 상속재산에 관하여 분할협의를 하는 경우에 2차 상속인 중에 수인의 미성년자가 있다면 이들 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산 분할협의를 하여야 하고, 만약 2차 상속의 공동상속인인 친권자가 수인의 미성년자 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한다면 이는 민법 제921조에 위배되는 것이며, 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 전체가 무효이다.[4] 피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시된 후 그 1차 상속인 중 1인이 사망하여 2차 상속이 개시되었는데, 2차 상속의 공동상속인 중 1인이 친권자로서 다른 공동상속인인 수인의 미성년자를 대리하여 1차 상속재산에 관하여 1차 상속의 공동상속인들과 상속재산 분할협의를 체결한 사안에서, 강행법규인 민법 제921조에 위배되는 위 상속재산 분할협의에 참가한 1차 상속의 공동상속인 중 1인이 그 상속재산 분할협의가 무효라고 주장하는 것이 모순행위금지의 원칙이나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 민법 제921조에 의하여 무효가 되는 것은 위 상속재산 분할협의 전체이며, 2차 상속의 공동상속인 사이의 상속재산 분할협의에 한정되는 것이 아니라고 한 사례.Ⅲ. 해설1. 피고 C가 이전등기한 1/4 지분에 관하여자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에는, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 관계없이 이는 민법 제999조가 정한 상속회복청구의 소에 해당한다.그리고 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람이나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 사람을 가리키는 것이므로, 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우, 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 등기명의인의 의사와 무관하게 경료된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람으로서 참칭상속인에 해당한다.따라서 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에 그 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것으로 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 그 등기의 말소를 청구하는 소 역시 상속회복청구의 소에 해당한다는 것이 대상판결의 결론이다. 이러한 결론에 따른다면, 이 사건 부동산 중 1/4지분에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 이루어진 피고 명의의 소유권이전등기 중 원고의 법정 상속지분에 관하여 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 상속회복청구에 해당하고 10년의 제척기간이 경과된 후에 제기되어 부적법하다고 본 원심은 정당하다.2. J, K, L이 이전등기한 후 피고 C에게 이전등기해준 3/4 지분에 관하여상속재산분할협의는 민법 제921조가 규정하는 이해상반행위에 해당한다. 따라서 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자녀 사이에 분할협의를 하게 되는 경우에는 친권자는 미성년자들의 특별대리인을 선임하여 분할협의를 하여야 한다. 이에 위반한 상속재산분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효이다. 이 사건 분할협의 당시 공동상속인 중에 미성년자 J, K, L이 있었다. 그런데 이들의 친권자인 I는 이들을 위한 특별대리인을 선임하지 않고 이들을 대리하여 이 사건 분할협의를 하였다. 그리고 그 후 J, K, L은 이를 추인하지도 않았다. 따라서 이 사건 분할협의는 무효이다. 그리고 이 경우 분할협의 전체가 무효인 것이지 I와 J, K, L 사이의 분할협의만 무효가 되는 것이 아니다.그런데 이 사건 분할협의의 무효를 주장하는 원고 역시 당시 분할협의에 참여한 당사자였다. 그래서 피고는 금반언의 원칙 내지 모순행위금지원칙 위반을 주장하였다. 그러나 강행법규 위반의 경우에는 그 강행법규를 위반한 자가 스스로 강행법규 위반으로 인한 계약의 무효를 주장하더라도 신의칙에 반하는 것은 아니라는 것이 대상판결의 취지이다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 분할협의 전체가 무효이고 위 협의를 원인으로 하는 J, K, L 명의의 소유권이전등기 및 이에 기한 피고 C 명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효의 등기이므로, 피고는 진정상속인인 원고에게 이 사건 부동산 중 그 법정 상속지분에 관하여 1987. 12. 29.자 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 원심은 정당하다.3. 대상판결의 문제점대상판결에 의하면, 분할협의가 이해상반행위에 해당하여 무효인 경우에 그러한 무효를 주장하며 등기말소를 구하는 원고의 청구는, 원고의 상속권을 다투는 피고에 대한 부분은 상속회복청구에 해당하여 제척기간의 적용을 받게 되는 반면, 원고의 상속권을 다투지 않는 J, K, L은 참칭상속인에 해당하지 아니하여 그들에 대한 청구부분은 상속회복청구에 해당하지 않게 되어 제척기간의 적용을 받지 않게 된다. 이러한 결론은 상당히 어색하고 모순된다는 느낌을 지울 수 없다. 공동상속인들 사이의 상속재산분할협의가 무효라면 그러한 무효의 효과는 그 분할협의에 참여했던 모든 공동상속인들에게 동일하게 인정되어야 하는 것이 옳다. 분할협의가 무효인데도 당사자들의 주장이나 태도에 따라 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부와 제척기간의 적용 여부가 달라지고 그에 따라 판결의 결론이 달라진다는 것은 문제이다. 결론적으로 공동상속인 간의 상속분쟁은 상속회복청구가 아닌 상속재산분할의 문제로 해결하는 것이 타당하다고 생각한다.법무법인 바른 변호사, 법학박사 김상훈학력1. 고려대학교 법과대학 졸업2. 법학석사(고려대학교) : 민법(친족상속법) 전공3. 법학박사(고려대학교) : 민법(친족상속법) 전공4. 미국 University of Southern California Law School 졸업(Master of Laws)5. 서울대학교 금융법무과정 제6기 수료경력1. 제43회 사법시험 합격2. 사법연수원 33기 수료3. 고려대학교 법학전문대학원 겸임교수 : 친족상속법, 신탁법 담당4. 서울지방변호사회 증권금융연수원 강사 : 신탁법 담당5. 법무부 민법(상속편) 개정위원회 위원6. 대한변호사협회 성년후견연구위원회 위원7. 금융투자협회 신탁포럼 구성원8. 한국가족법학회 이사9. 한국성년후견학회 이사10. 상속신탁연구회 부회장11. 법무법인(유한) 바른 구성원변호사
이혼으로 인한 재산분할청구권도 양도할 수 있을까?<대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다61286 판결 : 양수금>1. 사실관계A는 2009. 5. 27. B를 상대로 이혼 및 재산분할 등 청구의 소를 제기하였다. 그러자 B는 A를 상대로 이혼 및 위자료 등 청구의 반소를 제기하였고, 두 개의 소송은 병합되었다(이하 ‘이 사건 이혼소송’이라 한다). 이 사건 이혼소송의 1심인 서울가정법원은 2011. 6. 1. “B는 A에게 재산분할로 5억 6,500만 원 및 이에 대한 판결확정일 이후 지연이자를 지급하라”라는 판결을 선고하였다. 이에 대해 쌍방이 모두 항소하였고, 항소심인 서울고등법원은 2012. 11. 8. “B는 A에게 재산분할로 10억 1,700만 원 및 이에 대한 판결확정일 이후 지연이자를 지급하라”라는 판결을 선고하였다. 이 판결에는 재산분할 외에도 위자료 3,000만원과 이행기가 도래한 양육비 4,500만원이 포함되어 있었다. 이 항소심 판결에 대해 쌍방이 모두 상고하였으나, 대법원은 2013. 3. 28. 각 상고를 기각하여 이 사건 이혼소송이 확정되었다.한편 A는 2012. 12. 13. 원고 C에게 이 사건 이혼소송의 항소심 판결에서 지급을 명한 A의 B에 대한 채권(이하 ‘이 사건 판결금 채권’이라 한다) 중 1억 5,000만 원을 양도하였다. 또한 A는 2013. 1. 7. 원고 D에게 이 사건 판결금 채권 중 1억 원을 양도하였다. 그 후 원고들은 B를 상대로 이 사건 양수금청구의 소를 제기하였다(이하 ‘이 사건 양수금소송’이라 한다).2. 소송경과이 사건 양수금소송의 제1심인 서울중앙지법은 위 각 채권양도의 효력을 인정하였지만 B의 상계항변을 받아들여 원고들의 청구를 기각하였다. 항소심인 서울고등법원에서는 역시 각 채권양도의 효력을 인정하면서 B의 상계항변을 별도의 이유를 들어 배척함으로써 결과적으로 원고들의 이 사건 양수금청구를 인용하였다.3. 대법원 판결요지이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서, 이혼이 성립한 때에 법적 효과로서 비로소 발생하며, 또한 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기 전까지는 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 한 경우에, 아직 발생하지 아니하였고 구체적 내용이 형성되지 아니한 재산분할청구권을 미리 양도하는 것은 성질상 허용되지 아니하며, 법원이 이혼과 동시에 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결이 확정된 이후부터 채권 양도의 대상이 될 수 있다.4. 해설협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기 전까지는 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없다는 이유로 양도성을 부정하는 판례의 논리에는 찬성할 수 없다. 이처럼 아직 구체적 권리가 발생하지 않았다는 이유로 양도성을 부정한다면 같은 논리로 상속성 역시 부정해야 옳을 것이다. 그렇지만 대법원 2009. 2. 9. 자 2008스105 결정은 재산분할심판 계속 중 재산분할의무의 상속성은 인정하고 있다.재산분할청구권이 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되지 않았다는 이유로 양도가 허용되지 않는다는 논리는 그 자체로도 부당하고 채권의 양도에 관한 기존의 판례와도 배치된다. 채권의 효력 발생 또는 소멸이 장래의 불확실한 사실인 조건의 성취 여부에 의존하고 있는 장래 채권이라도 양도 당시 기본적 채권관계가 어느 정도 확정되어 있어 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것임이 상당 정도 기대되는 경우에는 이를 양도할 수 있다(대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다96069 판결 등). 재산분할청구권의 경우에는 이혼이 성립된 이상 이미 권리가 현재 발생한 상태이므로 장래 채권의 경우보다도 더욱 양도가 가능하다고 볼 수 있다. 따라서 판례의 논리에는 찬성할 수 없지만, 구체적인 재산분할액이 확정된 후에야 비로소 양도가 가능하다는 결론에는 찬성한다. 그 이유는 다음과 같다.재산분할청구권은 어디까지나 부부에 국한되는 문제이다. 그래서 재산분할에 관하여 협의가 되지 않을 때에는 민사법원이 아닌 가정법원으로 하여금 액수와 방법을 정하도록 하고 있고(민법 제839조의2 제2항), 재산분할에 관한 처분을 가정법원의 전속관할로 하고 있는 것이다[가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 4)]. 부부의 문제에 부부와 무관한 제3자가 개입하는 것은 바람직하지 않다. 이런 이유로 재산분할청구권을 제3자가 대위행사하는 것을 허용하지 않는 것이고, 그래서 재산분할청구권은 행사상 일신전속권으로서의 성질을 가진다고 보는 것이다. 그런데 재산분할권리자가 사망한 경우 그의 상속인은 통상 자녀가 아니면 부모이다. 이들은 일반적으로 재산분할권리자로부터 부양을 받게 될 지위에 있다. 이런 점에서 부부 중 일방이 재산분할청구권을 행사하기 이전에 사망한 경우 그의 상속인으로 하여금 재산분할청구권을 행사할 수 있도록 하는 것은 재산분할권리자의 의사에도 부합하고 부부와 무관한 제3자가 관여하는 것이라고 보기도 어렵다. 따라서 이들이 재산분할청구권을 상속하여 행사하는 것을 금지할 이유는 없다고 본다. 그러나 이혼이 성립한 후 아직 재산분할청구권을 행사하기 이전에 재산분할청구권을 제3자에게 양도하게 되면 그 제3자가 가정법원에 재산분할심판을 청구해야 하고 결국 부부의 문제를 부부와 무관한 제3자가 주도하여 소송을 수행하게 되는 심각한 문제가 생긴다. 이것은 이혼이 성립한 후 배우자 일방이 재산분할심판을 청구한 이후에 아직 심판이 확정되기 전에 재산분할청구권을 양도한 경우에도 유사한 문제가 발생한다. 이러한 경우에는 결국 양수인이 배우자 일방의 소송을 수계하여 재판을 진행해야 하는데, 이는 부부의 문제에 부부와 무관한 제3자가 주도적으로 관여하는 불합리한 문제가 생긴다는 점에서 수긍하기 어렵다.그리고 상속의 경우에는 원래의 권리자인 배우자 일방이 사망하여 스스로 권리를 행사할 수 없는 상태이므로 상속인에 의한 권리행사를 허용하더라도 무방하지만, 양도의 경우에는 권리자가 스스로 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 제3자로 하여금 권리를 행사하도록 하는 것이므로 이를 허용하는 것은 재산분할청구권의 행사 주체를 이혼한 배우자로 제한한 민법 제839조의2의 규정 취지에 반한다고 볼 수 있다. 행사상의 일신전속권은 본인과 법정대리인만 행사할 수 있다. 이혼이 확정되어 재산분할청구권이 성립하였지만 부부 중 일방이 재산분할청구권을 행사하기 이전에 이 권리를 제3자에게 양도하여 양수인이 행사할 수 있다고 한다면 행사상의 일신전속성이 몰각될 우려도 있다. 따라서 재산분할청구권은 이혼한 당사자 본인이 행사해야 하고, 이를 양도함으로써 양수인으로 하여금 재산분할청구권을 행사하도록 하여서는 안 된다.배우자 일방이 상대 배우자와 이혼을 한 후 아직 재산분할청구권을 행사하기 이전에 사망한 경우 자신의 상속인이 재산분할청구권을 승계하여 이 권리를 행사할 수 있도록 하는 것이 실질적 공동재산의 청산 및 이혼 후 부양이라는 재산분할제도의 입법목적에 부합한다. 그러나 재산분할청구권의 양도를 허용할 경우 실질적 공동재산의 청산이라는 목적은 달성될는지 모르겠지만 이혼 후 부양이라는 목적에는 반하는 결과가 초래될 수 있다. 따라서 재산분할청구권의 양도는 허용할 수 없다.양도의 경우에는 양수인이 양도인의 구체적인 재산 그 자체만을 특정적으로 승계하지만, 상속의 경우에는 상속인이 피상속인의 구체적인 재산을 승계한다기보다는 피상속인이 가지고 있던 재산법적 ‘지위’를 포괄적으로 승계한다는 점에서 양도와 상속은 근본적으로 다르다. 즉 양도가 물적, 특정적 승계라면 상속은 인적, 포괄적 승계라고 볼 수 있다. 이처럼 상속인이 피상속인의 지위를 그대로 물려받기 때문에 피상속인이 가지던 재산분할청구권이 상속인에게 이전되어 상속인이 그 권리를 행사하는 것에 큰 거부감이 없다. 이런 점에서도 재산분할청구권의 일신전속성을 논의할 때 양도와 상속을 달리 볼 수 있는 것이다.법무법인 바른 변호사, 법학박사 김상훈학력1. 고려대학교 법과대학 졸업2. 법학석사(고려대학교) : 민법(친족상속법) 전공3. 법학박사(고려대학교) : 민법(친족상속법) 전공4. 미국 University of Southern California Law School 졸업(Master of Laws)5. 서울대학교 금융법무과정 제6기 수료경력1. 제43회 사법시험 합격2. 사법연수원 33기 수료3. 고려대학교 법학전문대학원 겸임교수 : 친족상속법, 신탁법 담당4. 서울지방변호사회 증권금융연수원 강사 : 신탁법 담당5. 법무부 민법(상속편) 개정위원회 위원6. 대한변호사협회 성년후견연구위원회 위원7. 금융투자협회 신탁포럼 구성원8. 한국가족법학회 이사9. 한국성년후견학회 이사10. 상속신탁연구회 부회장11. 법무법인(유한) 바른 구성원변호사
Ⅰ. 사실관계N그룹 회장인 망 A(이하 ‘망인’이라 한다)는 B와 혼인하여 슬하에 C, D, E 세 자녀를 두었다. 망인은 2009. 11. 15. 사망하였는데, 사망하기 약 1년 전인 2008. 11. 19. S대학교병원에서 공정증서에 의한 유언을 하였다(이하 ‘이 사건 유언’이라 한다). 당시 공증담당변호사는 Y였고, 망인의 진료를 담당한 의사 H와 N그룹의 사내변호사인 Z가 증인으로 참여하였으며, 변호사 W가 유언집행자로 지정되었다.유언의 주된 내용은, 망인이 자신 소유의 N그룹 주식의 대부분을 M재단법인에 유증하고, 남은 일부는 B, D, E에게 각기 다른 비율로 유증한다는 것이었다. 장남인 C는 유언으로부터 완전히 배제되었다. 다만 유언에 의할 경우 B, D, E도 법정상속분보다도 훨씬 적은 재산을 받게 되어 있었다.망인은 유언 공증 당시 유언 취지 전부를 구수한 것이 아니고, 공증담당변호사 Y가 사전에 작성한 유언공정증서 초안을 가지고 한 항목씩 질문하면, 망인은 ‘그렇습니다.’, ‘그렇게 유증할 생각입니다.’라고 답변하는 방식으로 진행되었다. 유언공정증서 초안을 작성하는 과정에서 Y는 망인을 직접 만나거나 통화한 적이 없고, 망인이 수기로 작성한 메모를 전달받아 초안을 작성하였다.이 사건 유언에 따라 아무런 재산도 유증받지 못하게 된 C는 수증자인 M과 B 및 유언집행자인 W를 상대로 이 사건 유언무효확인의 소를 제기하였다. C는, 이 사건 유언은 망인이 구수한 것이 아니라 Y가 사전에 작성한 유언공정증서 초안을 가지고 질문한 것에 대답만 한 것에 불과하므로 유언취지의 구수 요건을 갖추지 못하여 무효라고 주장하였다.Ⅱ. 대상판결의 요지[1] ‘유언취지의 구수’라고 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것이므로 이를 엄격하게 제한하여 해석하여야 하지만, 공증인이 사전에 전달받은 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성한 다음 그 서면에 따라 유언자에게 질문을 하고 이에 대하여 유언자가 한 답변을 통하여 유언자의 진의를 확인할 수 있어 그 답변이 실질적으로 유언의 취지를 진술한 것이나 마찬가지로 볼 수 있고, 유언자가 유언의 취지를 정확히 이해할 의사식별능력이 있으며 유언의 내용이나 유언경위로 보아 유언 자체가 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 유언취지의 구수 요건을 갖추었다고 보아야 한다.[2] 이 사건 유언공정증서 초안이 망인의 진정한 의사에 따라 작성된 것이고, 공증담당변호사인 Y가 그 초안의 내용대로 유증대상 주식에 따라 수증자별로 구분하여 망인에게 유증할 것인지를 개별항목을 나누어 질문하고, 이에 대하여 망인은 미리 교부받은 초안을 확인하며 ‘그렇습니다.’, ‘그렇게 유증할 생각입니다.’라고 답변한 다음, 최종적으로 전체적인 내용에 대한 의사를 다시 확인하는 방식으로 진행되었으므로 이러한 망인의 답변은 실질적으로 유언의 취지를 구술한 것이나 마찬가지로 볼 수 있다.Ⅲ. 해설1. 유언의 엄격한 요식성과 공정증서에 의한 유언민법은 "유언은 본법이 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 발생하지 아니한다."고 규정하고 있다(민법 제1060조). 이처럼 민법이 유언의 방식과 그 효력에 있어서 이른바 형식적 엄격주의를 취하여 유언의 자유에 대하여 일정한 제한을 두고 있는 이유는 크게 다음 세 가지를 들 수 있다. 첫째, 유언은 유언자가 사망한 때로부터 그 효력이 생기므로(제1073조 제1항) 유언의 성립과 그 효력 발생 사이에 생기는 시간적 차이에 따라 발생할 수 있는 유언 자체가 과연 실제로 존재하였는지에 관한 문제를 확실하게 해 둘 필요가 있기 때문이다(유언의 존재확보). 둘째, 유언자의 사후에 유언의 내용에 관하여 의문이나 다툼이 생길 경우 유언자에게 직접 그 진정한 의사를 확인할 방법이 없다는 측면에서 그 진의가 분명하게 전달되기 위한 방안을 마련할 필요가 있기 때문이다(유언자의 진의확보). 셋째, 후일 다툼이 생기지 않도록 유언에 있어서 유언자의 신중한 태도를 요구할 필요가 있기 때문이다(신중한 결정). 즉 민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라는 것은 대법원의 확고한 입장이다.민법 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다. 여기서 ‘유언취지의 구수’라 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하므로 이를 엄격하게 제한하여 해석하여야 하는 것이 원칙이다. 즉 공정증서에 의한 유언에서는 유언자의 구수, 즉 입으로 불러주어 상대방이 적게 하는 행위가 있어야 한다. 이러한 구수 요건은 공정증서유언에 있어서 가장 중요한 요건이며 실무에서도 이와 관련하여 많은 문제가 야기되고 있다. 이 사건에서는 공증담당변호사 Y가 미리 작성한 유언공정증서 초안에 따라 망인이 긍정하는 취지의 답변을 한 것만으로 공정증서에 의한 유언의 요건으로서 유언의 취지를 구수한 것으로 볼 수 있는지 여부가 쟁점이 되었다.2. 유언취지의 구수에 관한 판례 분석판례는 공증인이 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성하고 그 서면에 따라 유언자에게 질문을 하여 유언자의 진의를 확인한 다음 유언자에게 필기된 서면을 낭독하여 주었고, 유언자가 유언의 취지를 정확히 이해할 의사식별능력이 있고 유언의 내용이나 유언경위로 보아 유언 자체가 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있는 경우에는 ‘유언취지의 구수’ 요건을 갖추었다고 본다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다51550 판결).특히 제3자에 의하여 미리 작성된 유언의 취지가 적혀 있는 서면에 따라 유언자에게 질문을 하고 유언자가 동작이나 한두 마디의 간략한 답변으로 긍정하는 경우에는 원칙적으로 유언 취지의 구수라고 보기 어렵다는 것이 대법원의 기본 입장이다. 그러면서도 실질적으로 구수가 이루어졌다고 보기 위하여 어느 정도의 진술이 필요한지는 획일적으로 정하기 어렵고 구체적인 사안에 따라 판단하여야 한다고 본다. 그리하여 공증인이 사전에 전달받은 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성한 다음 그 서면에 따라 유증 대상과 수증자에 관하여 유언자에게 질문을 하고 이에 대하여 유언자가 한 답변을 통하여 유언자의 의사를 구체적으로 확인할 수 있어 그 답변이 실질적으로 유언의 취지를 진술한 것이나 마찬가지로 볼 수 있으며, 유언자의 의사능력이나 유언의 내용, 유언의 전체 경위 등으로 보아 그 답변을 통하여 인정되는 유언 취지가 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있는 경우에는 유언취지의 구수 요건을 갖추었다고 보고 있다. 즉 대법원은 원칙적으로는 제3자에 의하여 미리 작성된 유언의 취지가 적혀 있는 서면에 따라 유언자에게 질문을 하고 유언자가 한두 마디의 간략한 답변으로 긍정하는 경우에는 유언 취지의 구수라고 보기 어렵다고 하면서, 예외적으로 다음 두 가지의 특별한 사정이 중첩적으로 존재하는 경우 유언취지의 구수의 요건을 갖추었다고 볼 수 있다고 판시하고 있다. 첫째, 공증인이 사전에 전달받은 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성한 다음 그 서면에 따라 유증 대상과 수증자에 관하여 유언자에게 질문을 하고 이에 대하여 유언자가 한 답변을 통하여 유언자의 의사를 구체적으로 확인할 수 있어 그 답변이 실질적으로 유언의 취지를 진술한 것이나 마찬가지로 볼 수 있을 것. 둘째, 유언자의 의사능력이나 유언의 내용, 유언의 전체 경위 등으로 보아 그 답변을 통하여 인정되는 유언 취지가 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있을 것. 이와 같이 판례가 요구하는 예외적 사정, 즉 특별한 사정에 관한 입증책임은 공정증서유언이 유효하다고 주장하는 자가 부담할 것이다.3. 예외적인 특별한 사정의 존재여부가. 유언자의 답변이 실질적으로 유언의 취지를 진술한 것이나 마찬가지로 볼 수 있을 것이 사건에서는 공증담당변호사 Y가 사전에 전달받은 메모에 따라 유언의 취지를 작성한 다음 그 서면에 따라 망인에게 질문을 하였고 이에 대하여 망인이 답변을 하였다. 그리고 Y가 사전에 전달받은 메모는 망인이 직접 손으로 작성한 것으로서 망인의 의사에 따라 작성된 것임이 입증되었다. 따라서 이 요건은 충족되었다고 볼 수 있다.나. 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있을 것이 사건 유언 당일 망인의 유언능력은 특별히 문제되지 않았고, 또한 유언의 내용이 평소 망인의 의사와도 일치한다. 따라서 이 두 번째 요건은 인정된다고 볼 수 있다. 그러나 두 번째 요건을 예외적으로 ‘유언취지의 구수’를 인정하기 위한 요건으로 보는 것은 체계적으로 볼 때 문제가 있다고 생각한다. 유언취지의 구수는 어디까지나 유언의 내용을 말로 전달하는 것으로서 공정증서 유언의 유효성을 판단하기 위한 독립적인 방식에 관한 요건으로서, 유언능력이나 유언자의 진정한 의사와는 구별되는 개념이기 때문이다. 아무리 유언능력이 있더라도 유언취지의 구수는 없을 수 있는 것이고, 아무리 유언 내용이 유언자의 진정한 의사에 부합하더라도 유언취지의 구수는 인정되지 않을 수 있는 것이다. 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라는 대법원의 입장과 그 이유를 다시 한번 생각해 보아야 한다.법무법인 바른 변호사, 법학박사 김상훈학력1. 고려대학교 법과대학 졸업2. 법학석사(고려대학교) : 민법(친족상속법) 전공3. 법학박사(고려대학교) : 민법(친족상속법) 전공4. 미국 University of Southern California Law School 졸업(Master of Laws)5. 서울대학교 금융법무과정 제6기 수료경력1. 제43회 사법시험 합격2. 사법연수원 33기 수료3. 고려대학교 법학전문대학원 겸임교수 : 친족상속법, 신탁법 담당4. 서울지방변호사회 증권금융연수원 강사 : 신탁법 담당5. 법무부 민법(상속편) 개정위원회 위원6. 대한변호사협회 성년후견연구위원회 위원7. 금융투자협회 신탁포럼 구성원8. 한국가족법학회 이사9. 한국성년후견학회 이사10. 상속신탁연구회 부회장11. 법무법인(유한) 바른 구성원변호사
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