제3장 이른바 5.18 내란 등 사건 부분

1, 피고인 황영시 차규헌 허화평 허삼수 이학봉 이희성 주영복 정호용
(이하 1.항에서는 "피고인들"이라고 한다)의 변호인들의 상고이유에 대한
판단

가, 국헌문란의 목적

(1) 비상계엄의 전국확대와 국가보위비상대책위원회의 설치가 국헌문란에
해당하지 아니한다는 주장에 대하여

원심은 형법 제91조 제2호에 의하면, 헌법에 의하여 설치된 국가기관을
강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것을 국헌문란의
목적의 하나로 규정하고 있는데, 여기에서 "권능행사를 불가능하게 한다"고
하는 것은 그 기관을 제도적으로 영구히 폐지하는 경우만을 가리키는 것은
아니고 사실상 상당기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것을 포함한다고
해석하여야 한다고 전제하고는, 그 내세운 증거에 의하여, 피고인들이
이른바 12.12군사반란으로 군의 지휘권과 국가의 정보기관을 실질적으로
완전히 장악한 뒤, 정권을 탈취하기 위하여 1980년 5월초 순경부터
비상계엄의 전국확대, 비상대책기구설치 등을 골자로 하는 이른바
"시국수습방안" 등을 마련하고, 그 계획에 따라 같은 달 17일 비상계엄을
전국적으로 확대하는 것이 전군지휘관회의에서 결의된 군부의 의견인 것을
내세워 그와 같은 조치를 취하도록 대통령과 국무총리를 강압하고 병기를
휴대한 병력으로 국무회의장을 포위하고 외부와의 연락을 차단하여
국무위원들을 강압 외포시키는 등의 폭력적 불법수단을 동원하여
비상계엄의 전국확대를 의결.선포하게 함으로써, 국방부장관의 육군
참모총장 겸 계엄사령관에 대한 지휘감독권을 배제하였는바 이는
국헌문란에 해당, 원심의 이와같은 사실인정 및 판단은 정당하다.


나, 내란목적살인

(1) 살인에 대한 공동실행의 의사가 없고, 그 실행행위에 가담한 바가
없으며, 살인과 국헌문란의 목적 사이에 직접 관련성이 없다는 주장에
대하여

원심은 그 내세운 증거를 종합하여, 광주재진입작전 (이른바
"상무충정작전") 계획은 1980년 5월21일경부터 육군본부에서 여러번
논의를 거친후 최종적으로 피고인 이희성이 같은 달 25일 오전에 김재명
작전참모부장에게 지시하여 육본작전지침으로 이를 완성하여, 같은 날
12시15분 국방부 내 육군회관에서 피고인 전두환, 황영시, 이희성, 주영복
등이 참석한 가운데 같은 달 27일 0시1분이후 이를 실시하기로
결정하였는데, 피고인 황영시는 같은 달 25일 오후 김재명 작전참모부장과
함께 광주에 내려가 전투병과교육사령부 사령관 육군소장 소준열에게 이를
직접 전달하는 한편, 위와같이 광주재진입작전이 논의되던 중인 같은 해
5월23일 12시30분경 김기석 전교사 부사령관에게 무장 헬기 및 전차를
동원하여 시위대를 조속히 진압할 것을 지시하였고, 피고인 정호용은
광주에 투입된 공수여단의 모체부대장으로서 공수여단에 대한행정,
군수지원 등의 지원을 하는 한편, 소준열 전교사령관에게 공수여단의
특성이나 부대훈련상황을 알려주거나 재진입작전에 필요한 가발, 수류탄과
항공사진 등의 장비를 준비하여 예하부대원을 격려하는 등 광주재진입
작전의 성공을 위하여 측면에서 지원하였으며, 위 작전지침에 따라
전교사령관 소준열이 공수여단별로 특공조를 편성하여 전남도청 등
목표지점을 점령하여 20사단에 인계하기로 결정하는 등 구체적인
작전계획과 작전준비를 하였고,이에따라 공수여단 특공조가 같은 달 26일
23시경부터 침투작전을 실시하여 광주재진입작전을 개시한 이래 같은 달
27일 6시20분까지 사이에 전남도청, 광주공원, 여자기독교청년회 (YWCA)
건물 등을 점령하는 과정에서 그 특공조부대원들이 총격을 가하여 이정연
등 18명을 각 사망하게 한 사실을 인정한 다음, 광주재진입작전을 실시하여
전남도청 등을 다시 장악하려면 위와같이 무장을 하고 있는 시위대를
제압하여야 하며, 그 과정에서 이에 저항하는 시위대와의 교전이 불가피하여
필연적으로 사상자가 생기게 되므로, 피고인 전두환 및 위 피고인들이
이러한 사정을 알면서 재진입작전의 실시를 강행하기로 하고 이를
명령한 데에는 그와같은 살상행위를 지시 내지 용인하는 의사가 있었음이
분명하고, 재진입작전명령은 위에서 본 바와 같은 시위대의 무장상태
그리고 그 작전의 목표에 비추어 볼 때, 시위대에 대한 사격을 전제하지
아니하고는 수행할수 없는 성질의 것이므로, 그 실시명령에는 그 작전의
범위 내에서는 사람을 살해하여도 좋다는 발포명령이 들어 있었음이
분명하며, 당시 위 피고인들이 처하여 있는 상황은 광주시위를 조속히
제압하여 시위가 다른 곳으로 확산되는 것을 막지 아니하면 내란의
목적을 달성할수 없는, 바꾸어 말하면 집권에 성공할수 없는, 중요한
상황이었으므로, 광주재진입작전을 실시하는데에 저항 내지 장애가 되는
범위의 사람들을 살상하는 것은 내란의 목적을 달성하기 위하여 직접
필요한 수단이었다고 할 것이어서, 위 피고인들은 피고인 전두환과
공동하여 내란목적살인의 책임을 져야 한다고 판단하였는바, 기록에
비추어 살펴보면, 원심의 위와같은 사실인정 및 판단은 정당하다.


마, 내란죄의 종료시기와 관련한 주장에 대하여

원심은 폭동에 의한 국헌문란의 죄는 한 지방의 평온을 해칠 정도에
이르게 된때에 기수가 되나, 즉시범이 아니라 계속범이고, 우리나라와
같은 민주주의 국가에서는 기존의 권력집단의 굴복만으로 내란이
종료하는 것이 아니라 주권자이며 헌법제정권력인 국민이 이를 용납하지
아니하여 내란집단에 저항하는 때에는 그 저항을 완전히 제압하거나 또는
반대로 내란집단이 국민의 저항에 굴복하기까지는 결코 종료된 것이
아니라고 전제한 다음, 이 사건의 경우 1980년 5월18일 이후에 일어난
광주시민의 일련의 대규모시위 같은 것이 바로 이러한 국민의 저항에
해당하고, 이러한 국민의 저항과 이에대한 피고인들의 폭동적인 진압은
제5공화국정권이 1987년 6월29일 이른바 6.29선언으로 국민들의 저항에
굴복하여 대통령직선제요구를 받아들일 때까지 간단없이 반복,
계속되었으며, 따라서 그 기간중의 모든 폭동적인 시위진압은 이 사건
범죄사실란에서 폭동으로 인정한 것들을 포함하여, 포괄하여, 하나의
내란죄를 구성한다고 할 것이어서, 1980년 5월17일 비상계엄의 전국
확대로 시작된 이 사건의 국헌문란의 폭동은 1987년 6월29일의 이른바
6.29선언시에 비로소 종료되었다고 판단하였다.

내란죄는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 행위로서,
다수인이 결합하여 위와 같은 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의
폭행.협박행위를 하면 기수가 되고, 그 목적의 달성여부는 이와 무관한
것으로 해석되므로,다수인이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을
하였을때 이미 내란의 구성요건은 완전히 충족된다고 할 것이어서
상태범으로 봄이 상당하며, 따라서 원심이 이 사건 내란죄를 계속범으로
본 조처는 적절하지 아니하다고 할 것이다.

한편, 내란죄는 다수인이 결합하여 범하는 집단범죄적 성질을 가지고
있고, 또 국헌문란의 목적이 있어야 성립되는 범죄이므로, 그 구성요건의
요소인 목적에 의하여 다수의 폭동이 결합되는 것이 통상이며, 따라서
내란죄는 그 구성요건의 의미 내용 그 자체가 목적에 의하여 결합된
다수의 폭동을 예상하고 있는 범죄라고 할 것이므로, 내란자들에 의하여
애초에 계획된 국헌문란의 목적을 위하여 행하여진 일련의 폭동행위는
단일한 내란죄의 구성요건을 충족하는 것으로서 이른바 단순일죄로 보아야
할 것이다.

이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 비상계엄의 전국확대는 일종의
협박행위로서 내란죄의 구성요건인 폭동에 해당하므로, 그 비상계엄 자체가
해제되지 아니하는한 전국계엄에서 지역계엄으로 변경되었다 하더라도,
그 최초의 협박이 계속되고 있는 것이어서, 그 비상계엄의 전국확대로
인한 폭동행위는 이를 해제할 때까지 간단없이 계속되었다 할 것이고,
이와같은 폭동행위가 간단없이 계속되는 가운데, 그 비상계엄의 전국
확대를 전후하여 그 비상계엄의 해제시까지 사이에 밀접하게 행하여진
이른바 예비검속에서부터 정치활동 규제조치에 이르는 일련의 폭동행위들은
위와 같은 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위를 유지 또는 강화하기
위하여 취하여진 조치들로서, 위 비상계엄의 전국 확대로 인한 폭동행위와
함께 단일한 내란행위를 이룬다고 봄이 상당하므로, 위 비상계엄의 전국
확대를 포함한 일련의 내란행위는 위 비상계엄이 해제된 1981년 1월24일에
비로소 종료되었다고 할 것이다.

한편 기록에 의하여 살펴보아도,피고인들이 이 사건 비상계엄 해제
이후에도 원심 판시와 같이 이에 항거하는 시위를 진압한 피고인들의
행위가 국헌문란의 목적을 가지고 한 것으로서 내란죄의 구성요건을
충족하는 폭동이라는 점을 인정하기에는 부족하므로, 6.29선언시까지
원심 판시와 같은 각종 시위가 있었다고 하여 그때까지 피고인들의 모든
시위진압이, 이 사건 범죄사실란에서 폭동으로 인정한 것들을 포함하여,
포괄하여, 하나의 내란죄를 구성한다고 판단한 원심의 조처는 수긍하기
어렵다고 할 것이다.


바, 군사반란과 관련한 주장에 대하여

원심은 위 피고인들이 피고인 전두환, 노태우와 1980년5월 초순경
이른바 "시국수습방안"을 수립하고 내란을 모의하면서 비상계엄의
전국확대조치를 계기로 계엄군을 동원하여 국회의원과 국무위원 등을
강압하는 방법으로 반란하기로 공모하여, 1980년 5월17일 저녁 비상계엄
전국확대 문제를 논의하기 위한 임시국무회의장에 소총 등으로 무장한
수경사의 병력을 배치하고, 같은 달 18일 1시45분경부터 무장한 제33사단
병력을 국회의사당에 배치.점거하여 국회의원들의 출입을 통제하고 같은 달
20일경 일부 국회의원들의 출입을 저지하게 하는 등 작당하여 병기를
휴대하고 반란한 사실을 인정한 다음, 나아가 가사, 위 피고인들이 위와
같은 병력의 배치 등 반란의 구체적.개별적 실행행위에 직접적으로
가담한 바가 없다고 하더라도, 반란죄는 다수인이 집단을 이루어
반란이라는 하나의 행위에 나아가는 것이므로, 반란집단을 구성한 사람들
각자가 반란행위를 포괄적으로 인식, 용인하고 있는 한 직접 관여하지
아니한 개별적인 반란행위에 대하여도 반란죄의 책임을 진다고 할 것인데,
위와 같이 위 피고인들이 반란하기로 공모하여 반란집단을 구성한 이상
반란죄의 죄책을 면할수 없다는 취지로 판단하였는바, 기록에 비추어
살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이
간다.


2, 검사의 상고이유에 대한 판단

가, 자위권발동과 관련한 내란목적살인의 점에 대하여

원심은 원심판결 피해자 및 피해상황 일람표의 1,3,4,5,6,7,8 각항 기재
피해자들에 대한 총격행위의 원인으로 공소장에 적시된 자위권 보유천명
또는 자위권발동 지시에 대하여, 피고인 전두환은 배후에서 자위권
보유천명의 담화문을 발표하도록 지시.관여한 것으로 인정되나, 나아가
1980년 5월21일 20시30분이후 육군본부로부터 2군사령부를 거쳐 광주에
있는 계엄군에게 이첩.하달된 자위권발동지시를 내용으로 하는 전통을
발령하거나 그 다음날인 5월22일 12시 자위권발동 지시라는 제목으로 된
계엄훈령 제11호를 하달함에 있어 이에 관여하였다고 인정할 증거가
없고, 피고인 정호용은 자위권 보유천명이나 자위권발동 결정에
관여하였다는 사실조차도 인정할만한 증거가 없으며, 가사, 피고인 전두환,
황영시, 이희성, 주영복, 정호용이 자위권 보유천명이나 자위권발동
지시에 관여한 것이 사실이라 하더라도, 시위진압의 효과를 조속히 올리기
위하여 "무장시위대가 아닌 사람들에게까지 발포하여도 좋다"고 하는
이른바 "발포명령"이 위 피고인들의 지시에 의하여 육군본부로부터 광주의
계엄군에게 하달되었다고 인정할 증거가 없으므로, 위 피해자들의 사망은
계엄군이 위 피고인들 기타의 상급자로부터 하달된 포괄적인 발포명령을
집행하여 총격행위에 나감으로써 일어난 것이라고 볼수 없고, 더구나
피고인 전두환, 황영시, 이희성, 주영복, 정호용이 위에 나온 개개의
피해자에 대한 구체적인 살인행위를 용인하면서 이를 국헌문란목적 달성을
위한 직접적인 수단으로 삼았다고 볼만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 위에서
일어난 살인행위들은 그 전후의 경위에 비추어 볼 때, 폭동행위로 인정된
일련의 시위진압행위와 분리된 상황에서 그와 무관하게 실행된 것으로
볼수도 없으며, 결국 위의 살해행위 등은 이 사건 내란을 실행하는 폭동의
와중에서 폭동행위에 수반하여 발생한 것이다.


나, 반란의 점에 대하여

(1) 원심은 피고인 전두환, 노태우, 황영시, 차규헌, 허화평, 허삼수,
이학봉, 이희성, 주영복, 정호용에 대한 이 사건 반란의 공소사실중,
위 피고인들이 공모하여, 1980년 5월17일 비상계엄의 전국확대를 전후하여
무장한 계엄군을 동원하여 학생, 정치인, 재야인사 등을 체포하고,
1980년 5월17일 저녁 무렵부터 5월18일 새벽까지 전국의 주요 보안목표에
무장한 계엄군을 배치하고, 1980년 5월18일 7시20분경 피고인 노태우가
김영삼 당시 신민당총재의 가택에 소총 등을 휴대한 수경사의 헌병들을
배치하여 포위, 봉쇄하고, 광주에서의 시위를 진압하기 위하여
5월18일경부터 무장한 계엄군을 투입.증파하여 시위를 진압하고 광주시
외곽을 봉쇄한 후 광주재진입작전을 실시하여 도청 등을 점령한 사실에
대하여는, 당시 대통령으로부터 육군참모총장에 이르는, 또는
대통령으로부터 국방부장관을 거쳐 육군참모총장에 이르는 군의
지휘통수계통을 따라 사전에 결재과정을 거쳐 작성된 명령에 의하여 혹은
사전 사후에 구두로 보고하여 승인을 받은 조치에 의하여 이루어진
것이므로, 위 각 행위는 대통령의 군통수권 또는 국방부장관이나
육군참모총장 등의 지휘권에 반항하는 행위였다고 볼수는 없다는 이유로
위 피고인들에 대한 위 반란의 점은 무죄라고 판단하였다.


(한국경제신문 1997년 4월 18일자).

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