사건 =96도3376 반란수괴 등

피고인 =전두환 외 15인

주문 =피고인 황영시, 차규헌, 최세창, 장세동, 허화평, 허삼수, 이학봉,
박종규, 신윤희, 이희성, 주영복, 정호용의 각 상고와 검사의 피고인
전두환, 노태우, 황영시, 차규헌, 박준병, 허화평, 허삼수, 이학봉, 이희성,
주영복, 정호용에 대한 각 상고를 모두 기각한다.

피고인 최세창 장세동의 상고 후 구금일수 중 1백일씩을 각 본형에 산입
한다.

피고인 유학성에 대한 이 사건 공소를 기각한다.

이유 =피고인들의 변호인들의 상고이유(피고인 황영시의 변호인 전창렬의
보충상고이유는 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서)및 검사의 상고이유를
판단한다.


제1장 이른바 12.12군사반란과 5.18내란 등 사건에 공통된 부분

1,이 사건 군사반란과 내란의 가벌성에 관한 주장에 대하여

피고인들의 변호인들은 이 사건 피고인 전두환 등에 대한 공소사실이
반란과 내란에 해당한다고 하더라도, 피고인들이 그러한 반란과 내란의
과정을 거쳐 확고히 정권을 장악하고 헌법개정절차 등을 통하여 구법질서를
무너뜨리고 새로운 법질서를 수립하는데에 성공하였으니 피고인들의 행위를
새로운 법질서 아래에서는 처벌할 수 없는 것이라고 주장한다.

생각건대 우리나라는 제헌헌법의 제정을 통하여 국민주권주의,
자유민주주의, 국민의 기본권보장, 법치주의 등을 국가의 근본이념 및 기본
원리로 하는 헌법질서를 수립한 이래, 여러차례에 걸친 헌법개정이
있었으나, 지금까지 한결같이 위 헌법질서를 그대로 유지하여 오고 있는
터이므로,

피고인들이 공소사실과 같이 이 사건 군사반란과 내란을 통하여 폭력으로
헌법에 의하여 설치된 국가기관의 권능행사를 사실상 불가능하게 하고
정권을 장악한후 국민투표를 거쳐 헌법을 개정하고 개정된 헌법에 따라
국가를 통치하여 왔다고 하더라도, 피고인들이 이 사건 군사반란과 내란을
통하여 새로운 법질서를 수립한 것이라고 할 수는 없다.

우리나라의 헌법질서 아래에서는 헌법에 정한 민주적 절차에 의하지
아니하고 폭력에 의하여 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 하거나 정권을
장악하는 행위는 어떠한 경우에도 용인될 수 없는 것이다.

그러므로 피고인들이 그 내세우는 바와 같이 새로운 법질서를 수립하였음을
전제로 한 주장은 받아들일 수 없다.

다만, 피고인 전두환 등이 이 사건 내란을 통하여 정권을 장악한 다음
헌법을 개정하고 그 헌법에 따라 피고인 전두환이 대통령에 선출되어
대통령으로서의 직무를 행하였고, 다시 그 헌법에 정한 절차에 따라 헌법을
개정하고 그 개정된 헌법(현행 헌법)에 따라 피고인 노태우가 대통령에
선출되어 그 임기를 마치는 등 그동안에 있었던 일련의 사실에 비추어 마치
피고인들이 새로운 법질서를 형성하였고 나아가 피고인들의 기왕의 행위에
대하여 이를 처벌하지 아니하기로 하는 국민의 합의가 이루어졌던 것처럼
보일 여지가 없지 아니하나,

국회는 헌정질서파괴범죄에 대하여 형사소송법상의 공소시효의 적용을
전면적으로 배제하는 헌정질서파괴범죄의 공소시효등에 관한 특례법(이하
"헌정질서파괴범죄특례법"이라 한다)과 바로 그 헌정질서파괴범죄에 해당
하는 이 사건 군사반란과 내란행위를 단죄하기위한 5.18 민주화운동에 관한
특별법(이하 "5.18특별법"이라고 한다)을 제정하였으며,

헌법재판소는 5.18특별법이 합헌이라는 결정을 함으로써 피고인들이
이 사건 군사반란과 내란을 통하여 새로운 법질서를 수립한 것이 아님을
분명히 하였을 뿐만 아니라, 헌법개정 과정에서 피고인들의 행위를 불문에
부치기로 하는 어떠한 명시적인 합의도 이루어진 바가 없었으므로, 특별법이
제정되고 그에 대한 헌법재판소의 합헌결정이 내려진 이상,

피고인들은 그들의 정권장악에도 불구하고, 결코 새로운 법질서의 수립
이라는 이유나 국민의 합의를 내세워 그 형사책임을 면할 수는 없는
것이라고 할 것이다.

이 점에 관한 원심판결의 이유설시에 적절하지 아니한 점이 없는 것은
아니나, 이 사건 군사반란과 내란행위가 처벌의 대상이 되는 것으로 본
원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 법리오해
또는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.


2, 공소시효의 완성 등

가, 5.18특별법 제2조가 위헌이므로 적용되어서는 아니되고, 공소시효가
완성되었다는 주장에 대하여 5.18특별법 제2조는 그 제1항에서 그 적용대상
을 "1979년12월12일과 1980년5월18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄
특례법 제2조의 헌정질서파괴범죄행위"라고 특정하고 있으므로, 그에 해당
하는 범죄는 위 법률 조항의 시행 당시 이미 형사소송법 제249조에 의한
공소시효가 완성되었는지의 여부에 관계없이 모두 그 적용대상이 됨이 명백
하다고 할 것인데,

위 법률 조항에 대하여는 헌법재판소가 1996년2월16일 선고 96헌가 2,
96헌마 7, 13 사건에서 위 법률 조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 합헌
결정을 하였으므로, 위 법률 조항의 적용범위에 속하는 범죄에 대하여는
이를 그대로 적용할 수밖에 없다고 할 것이다.

그런데 위 피고인들에 대하여 공소가 제기된 군사반란에 관한 범죄, 내란에
관한 범죄 및 내란목적살인죄(이하 "이 사건 헌정질서파괴범죄"라 한다)는
1979년12월12일과 1980년5월18일을 전후하여 발생하였고, 이들은 헌정질서
파괴범죄특례법 제2조에서 헌정질서파괴범죄로 규정하고 있는 형법 제2편
제1장 내란의 죄 또는 군형법 제2편 제1장 반란의 죄에 해당하는 범죄로서,
5.18특별법 제2조의 적용범위에 속하는 범죄임이 명백하므로, 이에 대하여는
위 법률 조항을 그 시행 당시 이미 형사소송법 제249조에 의한 공소시효가
완성되었는지의 여부에 관계없이 적용할 수밖에 없다고 할 것이다.

한편 5.18특별법 제2조는 그 적용범위에 속하는 범죄에 대하여는 1993년
2월24일까지 그 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다고 규정하고
있으므로, 이 사건 헌정질서파괴범죄에 대하여는 1993년2월25일부터그 공소
시효가 진행한다고 할 것인데, 이 사건 헌정질서파괴범죄는 모두 형사
소송법 제249조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 "사형에 해당하는 범죄"
로서 그 공소시효의 기간이 15년이고,

그중 이른바 12.12 군사반란에 관련된 부분의 공소는 1996년2월28일에
이른바 5.18 내란에 관련된 부분의 공소는 1996년1월23일과 1996년2월7일에
각 제기되었음이 기록상 분명하므로, 모두 그 공소시효가 완성되기 전에
공소가 제기되었음이 역수상 명백하다.

이 점에 관한 원심판결의 이유설시에 적절하지 아니한 점이 없는 것은
아니나, 그 공소시효가 완성되지 아니하였다고 본 원심의 결론은 정당하다.


나, 헌법재판소 1996년2월16일 선고 96헌가2, 96현마7, 13 결정이 무효라는
주장에 대하여

상고이유에서 주장하는 바와 같이 5.18특별법 제2조의 적용범위에 속하는
범죄인 이른바 공직자 숙정 등의 조치에 관여하였던 사람이 헌법재판소
재판관으로서 위 법률 조항에 대하여 합헌이라고 한 위 헌법재판소의
결정에 관여하였다고 하더라도, 이는 헌법재판소법 제24조 제1항에서 규정
하는 제척원인에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 해당한다고 하더라도
그러한 사유만으로 위 헌법재판소의 결정이 당연무효로 된다고 볼 수는
없으르모,위 주장은 받아들일 수 없다.


3, 이 사건 공소제기가 공소권 남용이라는 주장에 대하여

기록에 의하면, 검사가 최초에 이 사건 군사반란과 내란 사건에 대하여
불기소 결정을 하였다가, 그후 위 피고인들에 대한 새로운 범죄혐의가
나타나거나 또는 국회에서 이 사건과 관련하여 특별법이 제정되는 등으로
사정이 변경되자, 수사를 재기하여 그 수사 결과에 터잡아 이 사건 공소를
제기하였음을 알 수 있으므로, 검사의 위와 같은 공소제기가 공소권을
남용한 것이라고 불수는 없고,따라서 위 주장은 받아들일 수 없다.


제2장 이른바 12.12군사반란 등 사건 부분

1, 피고인 황영시 차규헌 최세창 장세동 허화평 허삼수 이학봉 박종규
신윤희(이하 1.항에서는 "피고인들"이라고 한다)의 변호인들의 상고이유에
대한 판단

가, 정승화 육군참모총장 체포의 불법성

(1) 정승화 육군참모총장의 체포가 계엄사령부 합동수사본부의 직무상
행위로서 적법하다는 주장에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그
내세운 증거에 의하여 1979년12월12일 당시 국군보안사령부 인사처장 겸
계엄사령부 소속 합동수사본부 조정통제국장이던 피고인 허삼수가 국군보안
사령부 사령관 겸 위 합동수사본부 본부장이던 피고인 전두환의 지시에 따라
위 합동수사본부 수사 제2국장 우경윤 등과 함께, 대통령의 재가 없이 같은
날 18시50분께 무장한 제33헌병대 병력을 육군참모총장 공관 주변에 배치
하고 같은 날 19시10분께 위 공관으로 들어가서 총으로 위협하는 가운데
육군참모총장 육군대장 정승화를 강제로 끌고 나와 같은 날 19시30분께
국군보안사령부 서빙고분실로 연행한 사실,

위 피고인들이 정승화 총장을 체포할 당시 그에 대한 강제수사가 필요
하지도 아니하였을 뿐만 아니라, 그 체포 목적이 그의 범죄를 수사하는
데에 있었던 것이 아니라, 군의 지휘권을 실질적으로 장악하는 것을 지지
내지 동조하는 세력을 규합.확산하고 그에 대한 반대세력을 약화.동요시키기
위한 데에 있었던 사실 등을 인정한 다음,

위와 같은 정승화 총장의 강제연행행위는 위법한 체포행위라고 판단하였는
바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당한 것으로
수긍이 간다.

더욱이 위 체표 당시 시행되고 있던 군법회의법에 의하면, 군인인 피의자를
구속할 경우에는 검찰관이 사전에 관할관의 구속영장을 받아야 하는 것이
원칙이고(1987년12월4일 법률 제3993호 군사법원법으로 전문 개정되기 전의
제237조 제1항), 긴급을 요하여 관할관의 구속영장을 발부받을 수 없는 때에
군사법경찰관이 피의자를 구속하는 경우에는 미리 검찰관의 지휘를 받아야
하며,

다만 특히 급속을 요하여 미리 지휘를 받을 수 없는 사유가 있을 때에는
사후에 즉시 검찰관의 승인을 받도록 되어 있었는바(1981년4월17일 법률
제3444호로 개정되기 전의 제242조 제1항, 제2항), 당시 범죄수사를 목적
으로 육군참모총장을 체포하는 경우에는 현행범이거나 긴급구속의 필요가
인정되는 경우를 제외하고는 사전에 검찰관이 관할관(육군참모총장을 지휘.
감독할 권한이 있는 국방부장관)의 구속영장을 발부받아야 하는 것으로
해석된다.

그런데 기록에 의하면, 피고인 허삼수 등이 피고인 전두환의 지시에 따라
정승화 총장을 체포함에 있어서 사전에 구속영장을 발부받지 아니하였고
군검찰관의 지휘를 받지도 아니하였으며, 미리 영장을 발부받을 수 없는
긴급한 사정이 있었던 것으로 인정되지도 아니하므로, 정승화 총장의 강제
연행행위는 법률에 규정된 체포절차를 밟지 아니한 것으로서 위법함을 면할
수 없다고 할 것이다.


(2) 대통령의 재가에 의하여 정승화 총장의 체포행위 등이 정당화되었다는
주장에 대하여

기록에 의하여 살펴보면, 피고인 전두환이 1979년12월12일 18시20분께
국무총리 공관에 가서 최규하 대통령에게 정승화 총장의 체포에 대한 재가를
요청하였을 때 대통령이 묵시적으로라도 이를 승낙하였다고 볼 수 있는
자료가 없고, 오히려 이를 거절하였음을 알 수 있다.

대통령이 1979년12월13일 5시10분께 정승화 총장의 체포를 재가하였다고
하더라도, 이는 정승화 총장이 체포되고,뒤에서 보는 바와 같이 피고인들이
동원한 병력에 의하여 육군본부와 국방부가 점령되고 육군참모차장 육군중장
윤성민, 수도경비사령부 사령관 육군소장 장태완 등 육군의 정식지휘계통을
이루면서 피고인들의 반란을 저지 또는 진압하려고 한 장성들이 제압된 후에
이루어진 것으로서, 이는 사후 승낙에 불과하며, 사후 승낙에 불과한 위
재가로 인하여 이미 성립한 피고인들의 기왕의 반란행위에 해당하는 정승화
총장의 체포행위나 병력동원행위가 정당화될 수는 없다고 할 것이므로 위
주장은 받아들일 수 없다.


(3) 정승화 총장의 체포행위가 반란에 해당하지 아니한다는 주장에 대하여

군형법상 반란죄는 다수의 군인이 작당하여 병기를 휴대하고 국권에
반항함으로써 성립하는 범죄이고, 여기에서 말하는 국권에는 군의 통수권
및 지휘권도 포함된다고 할 것인바, 피고인들이 대통령에게 정승화 총장의
체포에 대한 재가를 요청하였다고 하더라도, 이에 대한 대통령의 재가 없이
적법한 체포절차도 밟지 아니하고 정승화 총장을 체포한 행위는, 정승화
총장 개인에 대한 불법체포행위라는 의미를 넘어, 대통령이 군통수권 및
육군참모총장의 군지휘권에 반항한 행위라고 할 것이며, 원심이 적법히
인정한 바와 같이 피고인들이 작당하여 병기를 휴대하고 위와 같은 행위를
한 이상, 이는 반란에 해당한다고 할 것이므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.


2, 당시 육군의 정식지휘체계가 완전히 붕괴되어 윤성민차장 등의 육군에
대한 명령과 지휘가 위법하거나 무효라는 주장에 대하여

원심은 국방부장관 노재현이 1979년12월12일 12시30분께 육군본부에 도착
하여 윤성민 차장 등으로부터 피고인들의 반란행위와 그 동안의 경과를
보고 받은 뒤 자체 방위능력을 갖지 못한 육군본부로부터 방위능력이 있는
수도경비사령부로 육군지휘부를 옮기도록 윤성민 차장에게 명령하고, 자신은
김종환 합참의장등과 함께 감청방지장치가 설치된 한미연합사 사령부로 가서
그곳에서 윤성민 차장 등과 연락을 취하면서 22시30분께에는 대통령과
전화통화까지 한 사실,

윤성민 차장 등 육군의 수뇌부는 그 무렵 육군 지휘부를 수도경비사령부로
옮긴 뒤 국방부장관 및 예하부대와 통신축선을 유지하면서 피고인들의 반란
에 대처한 사실을 인정한 다음, 당시 육군의 정식지휘체계가 붕괴되어
윤성민 차장 등의 명령과 지휘가 위법하다거나 무효인 경우에 해당한다고
할수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은
사실인정과 판단은 정당하다.


3, 구출병력의 동원및 대항체제의 구축이 반란행위가 아니라는 주장에
대하여

원심은 피고인 장세동이 피고인 허화평으로부터 정승화 총장의 체포를
위하여 총장공관에 갔던 제33헌병대가 위 공관의 경비를 맡고 있던 해병대
병력에게 포위당하였다는 연락을 받고 수도경비사령부 제33경비단장 육군
대령 김진영으로 하여금 제30경비단 소속 5분대기 중대 병력을 인솔하여
위 제33헌병단을 구출하기 위하여 총장공관으로 출동하도록 한 사실,

육군본부에 집결한 정식지휘계통에서 제30경비단에 모여있던 일부
피고인들에게 정승화 총장의 석방을 강력히 요구하면서 피고인들을 반란군
으로 규정하고 이를 진압할 태세를 갖추자, 피고인 장세동이 제30경비단
소속전차에 포탄을 장전하는등 대항체제를 구축한 사실을 인정한 다음,

위 피고인이 위와같이 구출병력을 동원하도록 한 것은 정승화 총장을
체포한 반란집단에 가담한 행위로서, 전차에 포탄을 장전하는 등 대항체제를
구축한 것은 반란을 진압하려고 한 수도경비사령관의 정당한 직무집행에
반항하는 행위로서 모두 반란에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어
살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하다.


4, 피고인들의 병력동원이 정당방위 또는 긴급피난이라는 주장에 대하여

(가) 정당방위가 성립하기 위하여는 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한
행위이어야할 것인데, 앞서 본 바와 같이 윤성민 차장의 부대출동명령이나
그 출동준비명령과 장태완 수경사령관의 피고인들에 대한 공격준비행위는
피고인들의 불법공격에 대비하거나 반란을 진압하기 위한 정당한 직무집행
으로서, 이를 가리켜 현재의 부당한 침해행위라고 볼수는 없으므로, 이에
대항한 피고인들의 병력동원행위가 정당방위에 해당한다고 할수 없다.


(나) 그리고 긴급피난이 성립하기 위하여는 행위자에게 피난의 의사가
있어야 할 것인데,기록에 의하면, 피고인들이 병력을 동원한 것은 위난을
피할 의사에 의한 것은 아니고 반란목적으로 달성할 의도에 의한 것이라고
보이므로, 피고인들에게 피난의 의사가 있었다고 할수 없다.


<<< 계 속 ... >>>


(한국경제신문 1997년 4월 18일자).

ⓒ 한경닷컴, 무단전재 및 재배포 금지