6.대통령의 사후재가에 대하여 (피고인 전두환, 노태우, 유학성, 황영시,
차규헌, 최세창, 장세동, 허화평, 허삼수, 이학봉, 박종규, 신윤희)

가. 주장

최규하 대통령이 정승화 계엄사령관겸 육군참모총장의 연행후 약 10시간
가량이 경과한 1979.12.13.05:10경에 위 연행을 사후 재가하였으므로
피고인들의 위 정승화에 대한 연행행위와 그 과정에서 발생한 병력동원
행위는 위 사후 재가로 모두정당하게 되었으므로 피고인들에 대하여
반란죄의 유죄로 처단할 수는 없다고 주장한다.

나. 판단

범익침해행위가 승낙에 의하여 위법성이 조각되기 위하여서는
법익침해행위 당시에 피해자의 명시적 승낙이나 적어도 추정적 승낙이
있어야 하고 법익침해행위이후에 이루어진 승낙은 그 법익침해행위자에
대한 비난의 정도를 감소시키는 사유는될 수 있어도 법익침해행위 당시에
소급하여 법익침해행위의 위법성이 조각되는 사유가 된다고 할 수는 없다.

위 범죄사실 제1항에서 인정된 바에 의하면 피고인들은 계엄사령관겸
육군참모총장인 정승화를 병력을 동원하여 강제로 연행하고 또한 이에
대하여 육군정식지휘계통에서 위 정승화의 원상복구를 요구하면서
피고인들을 진압할 움직임을 보이자피고인들이 자신들의 지휘하에 있는
병력을 동원하여 육군정식지휘계통을 제압하는과정에서 국군통수권자인
대통령이나 위 대통령을 보좌하는 국방부장관의 사전 재가를 받지
아니함으로써 대통령의 국군통수권이나 계엄선포권은 그 권위를 도전받고
파괴되어 피고인들의 위 행위는 위법상태에 빠졌다 할 것이고 증인 신현확,
최광수의 이 법정에서의 각 진술,검사 작성의 신현확, 최광수에 대한 각
진술조서의 각진술기재에 의하면 최규하 대통령이 정승화의 연행시점으로
부터 약 10시간이 경과한이후인 1979.12.13.05:10에 위 정승화의 연행을
재가한 사실을 인정할 수 있는바위 재가는 피고인들의 행위로 대통령의
국가권력이 그 권위를 도전받고 파괴된 위법상태가 발생한 이후에
이루어진 승낙으로서 그 승낙에 의하여 피고인들의 위법상태가 해소되고
그 행위가 정당화된다고 할 수는 없으므로 위 주장은 이유없다.


7.기판력에 관하여 (피고인 전두환, 노태우, 유학성, 황영시, 차규헌,
최세창, 장세동, 허화평, 허삼수, 이학봉, 박종규, 신윤희)

가. 주장

위 정승화에 대하여 내란방조의 유죄 판결이 확정되었으므로 그 확정
판결의 기판력이 효과로서 위 정승화의 내란방조의 사실관계는 더이상
다툴수 없으므로 피고인들이 더이상 다툴수 없는 정승화의 내란방조사실을
혐의로 하여 정승화를 연행한행위는 정당한 것이고 또한 위 피고인들이 위
정승화의 연행에 수반하여 당일 취한병력동원 등의 일련의 행위도 정당한
행위가 되므로 위 피고인들에 대하여 유죄로 처단할 수 없다고 주장한다.

나. 판단

판결이 확정되면 그 판단 내용인 사실관계가 확정됨과 동시에 동일사건에
대하여 다시 심리판단하는 것이 허용되지 아니하는 일사부재리의 효력이
발생하는데 위일사부재리의 효력이 미치는 주관적인 범위는 공소가 제기된
피고인에 한하고 일사부재리의 효력이 미치는 객관적 범위는 법원의
현실적 심판의 대상인 당해 공소사실은 물론 그 공소사실과 단일하고
동일한 관계에 있는 사실 전부라고 할 것이다.

증인 정승화의 이 법정에서의 진술 (19회 공판), 서울지방검찰청 95형
제129453, 140469, 144115호 사건 수사기록에 편철된 정승화에 대한
판결사본 (수사기록 1290정부터 1299정), 위 같은 수사기록에 편철된
항소취하서사본 (수사기록 1313정)의 각기재를 종합하면 위 정승화가
1980.3.13.국방부계엄보통군법회의에서 1979.10.26.에 김재규의
내란행위를 방조하였음을 이유로 하여 징역 10년을 선고받고 같은해
3.18에 국방부계엄보통군법회의 관할권에 의하여 징역 7년으로
감형되었으며 같은해3.25.항소취하함으로써 위 판결이 확정된 사실을
인정할 수 있고 한편 위 범죄사실제1항에서 인정된바에 의하면 이 사건
제1범행사실은 피고인들이 1979.12.12. 부터 같은 달 13.까지 계엄사령관겸
육군참모총장인 정승화를 강제연행하고 이어서 무단으로 병력을
동원하였다는 것이다.

정승화에 대하여 판결이 확정된 내란방조 범죄사실과 피고인들에 대한
이 사건제1범행사실을 비교해보면 피고인및 범죄사실면에서 모두 서로
다르므로 결국 정승화에 대한 내란방조죄의 판결의 확정에 의한
일사부재리의 효력이 이사건 제1범행사실에는 미치지 아니한다 할 것이니
정승화에 대한 내란방조 판결의 확정에 의하여 발생한 일사부재리의
효력이 이사건 제1범행사실에 미침을 전제로 하는 위 주장은 이유없다.


8. 정당방위, 긴급피난 주장에 대한 판단(피고인 전두환, 같은 노태우, 같은
유학성, 같은 황영시, 같은 최세창, 같은 장세동, 같은 이학봉)

가. 주장

피고인들의 병력동원행위는 수사 목적으로 적법하게 정승화 계엄사령관겸
육군참모총장을 연행하려는 피고인들에 대해 피고인들의 정당한 수사를
방해하기 위하여 육본측이 9공수여단을 출동시키고 26사단 등에게 출동준비
명령을 발령하여 장태완 수경사령관이 피고인들이 모여 있던 경복궁소재

제30경비단에 야포를 쏘도록 지시하고수경사 병력으로 하여금 제30경비단에
공격하도록 함으로써 피고인들 뿐만 아니라대통령과 국민들의 안전에 위협을
가하므로 피고인들과 대통령 국민들의 안전을 보호하기 위하여 취한
조치이니 정당방위내지 긴급피난에 해당하여 벌할 수 없다고 주장한다.

나. 판단

(1) 사실인정

피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 박준병, 같은 최세창, 같은 장세동,
같은 박종규의 이 법정에서의 각 일부 진술과 증인 윤성민, 같은 장태완,
같은 노재현, 같은 이건영, 같은 박동원의 이 법정에서의 각 진술, 검사
작성의 피고인 박준병에 대한 제1회, 제3회 각 피의자신문조서 피고인
박종규에 대한 각 피의자신문조서 피고인 차규헌에 대한 제3회 피의자
신문조서, 검사 작성의 윤성민, 장태완, 노재현, 김경일에 대한
각 진술조서, 검사 작성의 이건영에 대한 제2회 진술조서, 검사작성의
피고인 차규헌에 대한 제2회 진술조서의 각 진술기재, 이 법정에서의
녹음테이프 검증결과 등을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(가) 피고인들은 대통령의 재가 없이 불법으로 정승화 계엄사령관겸
육군참모총장을 연행하고 윤성민 육군참모차장으로부터 정승화의 석방과
원상회복을 요청받았음에도 불구하고 이에 불응하며 윤성민 육군참모차장이
병력을 동원하기 전인 12.12.21:30이전에 피고인 전두환이 피고인
박준병에게 20사단의 출동을 요청하고 피고인노태우는 이문석으로부터
"진도개 하나"가 발령되었다는 보고를 받으면서 이문석에게 노태우 피고인의
육성지시로만 병력을 움직일 것을 지시하였으며 피고인 최세창은 피고인
전두환이 대통령으로부터 정승화의 연행에 대한 재가를 받지 못한채,
제30경비단으로 돌아온 뒤인 21:00 조금 지난 시점에 제30경비단을 떠나
부대로 돌아간직후 대대장들을 소집하여 피고인 최세창의 육성명령 외에는
어떠한 명령도 따르지말라고 지시하면서 박종규 피고인에게 부대가
출동하려는데 정병주 특전사령관이 문제이니 사령관을 보안사로 모시고
가라는 취지로 지시하는등 병력출동에 관한 논의를 이미 시작하였다.

(나) 제30경비단에 모인 장성들중의 1인인 박희도가 여단장으로 있던
제1공수여단은 육본측에서 병력을 동원하기도 전인 21:45경에 이미 신월동
부근으로 출동하였고 육본측은 1공수여단이 출동하였다는 첩보를 접한뒤
육본을 방어하기 위하여 9공수여단의 출동지시를 내렸고 한편 피고인
노태우는 12.12.22:30이전에 자신이 사단장으로 있던 9사단의 출동준비
지시를 하였다.

(다) 9공수여단은 23:30이후에 다시 육본의 방어를 위하여 출동하라는
지시를받고 12.13.00:05경에야 비로소 출동하기 시작하였는데 윤성민
육군참모차장은 그즈음 노재현 국방장관으로부터 병력동원중지 지시를
받고 9공수여단의 철수를 지시하였다.

(라) 장태완 수경사령관은 21:00경 제30경비단에 모인 장성 중피고인
유학성, 같은 황영시 등과 통화하며 불법연행한 정승화의 석방을
요구하였는데도 불구하고오히려 피고인 유학성, 같은 황영시로부터
제30경비단 모임에 가담할 것을 회유받으면서 자신의 요청이 거부되자
제30경비단에 모인 피고인들을 제압하기 위하여 윤성민 육군참모차장에게
26사단과 수도기계화사단의 출동을 요청하는 한편 수경사 예하의
포병단에 야포발사준비를 지시하였다.

(마) 그러나 26사단과 수도기계화사단의 출동은 이루어지지 아니하였고
장태완수경사령관은 야포발사 과정에서 발생할 수 있는 국민들의 생명
신체 재산상의 피해를 고려하여 포병단의 건의를 받아들여 야포발사준비
지시를 철회하고 포병부대원들을 일반소총수로 사용하기 위하여 수경사에
집결하도록 명령하였으나위 박희도가 여단장으로 있는 1공수여단에 의하여
중간이동로가 선점당하는 바람에 위 포병단의 집결도 이루어지지 아니하였다.

(바) 장태완 수경사령관은 별다른 지원이 없는 상태에서 24:00경 수경사
봉부소속의 장교및 사병으로라도 제30경비단에 집결한 피고인들을 공격하여
제압하기 위하여 공겨개시선인 아스토리아호텔앞에 병력을 집결시켰으나
장태완의 명령으로 집결된 병력은 100여명이고 화력은 전차 4대,
토우미사일, 무반동총등인데 반하여 피고인들의 지휘를 받고 있던
제30경비단은 병력이 7개중대 1,500명이고 전차 12대및 장갑차 18대,
토우미사일등을 갖추고 있어 제30경비단 소속의 병력이나 화력에 비해
절대적으로 열세이어서 장태완은 제30경비단에 모인 장성들에 대한
공격기도를 포기하였다가 이어서 노재현 국방장관으로부터 공격중지명령을
받아 공격을 완전히 중지하였다.

(사) 위와 같이 윤성민 육군참모차장이 출동병력을 철수시키고 장태완
수경사령관도 피고인들에 대한 공격을 중지하였을뿐만 아니라 노재현
국방장관이 병력이동중지 지시를 하였는데도 불구하고 이를 무시한채
피고인들은 12.12.23:30부터 자신들의 지휘에 따르는 1, 3, 5공수여단,
9사단, 2기갑여단, 30사단등의 출동을 지시하고이 지시에 따른 위 각 병력이
육본과 국방부 경복궁 효창구장 고려대학교 등에 출동하여 진주하였다.

(2) 정당방위 주장에 대하여

자기 또는 타인의 법익에 대한 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는
상당한 이유가 있을때 벌하지 아니한다(형법 제21조 제1항).

먼저 피고인들의 병력동원행위가 정당방위에 해당하기 위하여서는
윤성민 육군참모차장이나 장태완 수경사령관으로부터 부당한 침해를 받을
것이 전제되므로 윤성민 참모차장이나 장태완 수경사령관이 부대출동을
준비시키고 부대출동을 명령하며피고인들을 공격할 것을 지시한 조치가
피고인들에 대한 부당한 침해가 되는지에 대하여 보건대 위 제(1)항에서
인정된바에 의하면 윤성민 참모차장이 병력 출동을 지시한 것은 사고가
발생한 정승화 계엄사령관겸 육군참모총장을 대행하여 정승화를 불법
연행하고 병력을 출동시키면서 반란행위를 일으켜 국권에 반항하는
피고인들로부터 육본을 보호하면서 반란행위를 진압하기 위하여 한
행위이므로 윤성민 육군참모차장이 국군조직법에 의한 육군의 지휘감독권을
행사한{국군조직법(1963.5.20.법률 제1343호) 제10조 제2항,
국군조직법(1973.10.10.법률 제2624호) 제14조 제4항}것으로서 대통령의
사전 승인 없이 할 수 있는 최소한의 지휘권행사라고 할 것이고 장태완
수경사령관이 육본에 병력출동을 요청하고 피고인들에 대하여 공격을 기도한
행위는 특정경비구역인 30경비단에 집결하여 국권에 반항하는
피고인들로부터 국가원수를 경호하고 특정경비구역을 경비하며 반란행위를
진압하기 위하여 한행위로서 이는 수경사설치령(1978.12.18.대통령령
제9218호)에 규정된 수경사의 임무와 위 임무를 위하여 미리 수립하여
놓은 방패계획을 수행한 것이므로 결국 윤성민 육군참모차장과 장태완
수경사령관의 위 각 행위는 법령에 의한 행위로서 정당행위에 해당되어
피고인들에 대한 부당한 침해행위라고 할 수 없다.

그뿐만 아니라 위 제(1)항에서 인정된 바에 의하면 피고인 전두환등
합수부 측에서 위 정승화를 불법으로 강제연행한뒤 피고인들이 병력동원을
논의한 시기나 병력을 동원시킨 시기가 육본측보다 앞서는 점과 노재현
국방장관의 지시에 따라 육본측이 출동시킨 부대를 철수시키고 장태완
수경사령관이 피고인들에 대한 공격을 포기함으로써 피고인들에 대한
위협이 제거된 상황에서 노재현 국방장관이 한 병력이동금지지시를
무시하면서까지 자신들의 지휘를 따르는 부대들을 계속 출동시켜 육본,
국방부, 경복궁 등을 점령한 점등에 비추어보면 피고인들의 병력도원행위가
자신들이나 대통령, 국민들의 안전을 방위하기 위한 행위라고 할 수 없어
어느 모로 보나피고인들의 병력동원행위가 정당방위에 해당한다고 볼 수
없다.

따라서 윤성민 육군참모차장과 장태완 수경사령관이 취한 조치가
부당한 침해행위임을 전제로 피고인들의 병력동원행위가 정당방위임을
내세우는 피고인들의 위 주장은 이유없다.

(3) 긴급피난에 대하여

형법 제22조 제1항에는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을
피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다고
규정되어 있다.

먼저 피고인들의 병력동원행위가 대통령및 국민들에 대한 위난을
피하기 위한행위인지 여부에 대하여 판단하기 위한 전제로서 대통령및
국민들에 대한 위난이 있었는지의 여부에 대하여 보건대 위 제(2)항에서
살펴본 바와 같이 윤성민 육군참모차장과 장태완 수경사령관이 병력출동
등의 조치를 취한 목적이 피고인들의 반란행위로부터 국권을 보호하고
대통령을 경호하며 특정경비구역을 경비하기 위한 것이었던 점과
위 제(1)항에서 인정된 바와 같이 장태완 수경사령관이 포병단에
야포발사준비를 지시하였다가 국민들의 생명 신체 재산상의 피해를
고려하여 야포발사준비지시를 철회한 경위등에 비추어보면 윤성민
육군참모차장이나 장태완 수경사령관이취한 병력출동 등 조치는 모두
대통령이나 국민을 보호하기 위한 행위이므로 대통령이나 국민들에 대한
위난이라고 볼 수 없다.

다음으로 피고인들의 병력동원행위가 피고인들에 대한 위난을 피하기
위한 행위인지 여부에 대하여 살펴보면 위 제(2)항에서 살핀 바와 같이
피고인들이 윤성민 육군참모차장 장태완 수경사령관의 조치로 말미암아
직면하게된 위난은 피고인들이 정승화 계엄사령관 및 육군참모총장을
대통령의 재가 없이 불법으로 강제 연행하여 발란행위를 일으킴에 따라
유발된 것으로서 피고인들이 그 위난을 자초한 것이므로 위난을 자초한
피고인들이 병력을 동원하여 이를 피하고자 하는 것은 상당한 이유가없는
경우로서 긴급피난에 해당한다고 할 수 없고 또한 위 제(2)항에서 본 바와
같이 피고인 전두환등 합수부측에서 정승화 육군참모총장을 불법으로
강제연행한뒤 피고인들이 병력동원을 논의하고 실제로 병력을 동원한
시점과 윤성민 참모차장이나장태완 수경사령관으로부터의 큰 위협이 사라진
상태에서 노재현 국방장관의 지시도무시한채 자신들의 병력을 동원시킨
경위등에 비추어 보면 피고인들이 병력을 동원시킨 것은 위난을 피할 의사에
의한 것은 아니어서 긴급피난에 해당한다고 할 수 없으므로 이에 반하는
위 주장은 이유 없다.

9. 피고인 장세동의 출동 조치(피고인 장세동)

가. 주장

피고인 장세동이 1979.12.12.19.40 직후에 정승화의 연행을 위해 지원나간
제33헌병대 병력이 육군참모총장공관 경비를 맡고 있던 해병대의 병력에
포위되었다는연락을 받고 제33경비단장 김진영으로 하여금 제30경비단 소속
병력을 인솔하여 육군참모총장공관으로 가도록 한 것은 제33헌병단 병력과
위 해병대 병력의 상호 충돌을 막기 위한 것으로서 반란행위에 해당하지
아니한다고 주장한다.

나. 판단

피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 장세동의 이 법정에서의 각 일부
진술, 검사작성의 피고인 장세동에 대한 각 피의자신문조서및 진술조서의
각 진술기재에 의하면 피고인 장세동이 1979.12.12.오전에 전두환
피고인으로부터 당일 저녁 노태우, 유학성등 장성들의 모임 장소로
제30경비단장실을 제공하여 달라는 요청을 받고 이를 수락한 사실,
그날 18:40경 피고인 노태우 등 장성들이 모이자 그들에게 전두환
합수본부장이 정승화의 연행 재가를 얻고자 총리공관으로 가 있고 정승화의
연행을 위해 피고인 허삼수등이 총장공관으로 출발하였다고 알려준 사실,
그후 19:40경 피고인 장세동은 피고인 허화평으로부터 정승화를
연행하였다는 소식과 연행과정에서총격전이 있어 부상자가 발생하였다는
소식을 듣고 이를 제30경비단에 모여 있던 장승들에게 알려준 사실, 잠시후
피고인 장세동은 피고인 허화평으로부터 총장공관에 갔던 33헌병대가
총장공관을 경비하고 있던 해병대 병력들에게 포위당하였다는 연락을 받고
제33경비단장인 김진영에게 제30경비단 병력 일부를 인솔하여 총장공관으로
출동하도록 지시한 사실, 그 뒤 21:30경 피고인 전두환과 같은 유학성등
장성 6명이최규하 대통령에게 정승화의 연행을 재가해 줄 것을 다시
요청하러 간 직후 제30경비단의 비상출동대기 명령을 하달하고 최규하
대통령에게 재가를 요청하러 갔던 장성들이 돌아온 직후에는 제30경비단에
포탄을 장전하는등 전투 준비를 지시한 사실등을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면 피고인 장세동이 김진영에게 30경비단 병력을
인솔하고 참모총장 공관에 출동하라고 지시할 때에는 합수부 측에서
정승화 총장의 연행을 위하여 수사관을 파견하였고 피고인 전두환은 정승화
총장의 연행에 대한 재가를 받기위해 총리공관에 갔으나 아직 대통령의
재가가 났다는 소식을 듣지 못하고 있을때인점과 정승화 총장의 연행을
위하여 출동한 33헌병대와 총장공관을 경비하는 병력의충돌을 막기 위하여서
라면 양쪽 병력의 지휘관들을 설득할 수 있는 사람을 보내거나그러한
계통으로 연락을 취하여야 함에도 불구하고 이러한 조치는 취하지 아니한채
제33경비단장인 김진영에게 병력을 인솔하여 출동할 것을 지시한 점,
피고인 장세동이 위 병력을 출동시킨 이후 정승화 총장의 석방을 요청하는
육본측과 장태완 수경사령관에 대항하여 자신의 지휘하에 있는 제30경비단에
비상출동대기를지시하고 포탄 장전등 전투준비를 지시한 점 등에 비추어
보면 피고인 장세동의 김진영에 대한병력출동지시는 정승화 총장의 연행을
지원하기 위하여 피고인 전두환이 출동시킨제33헌병단 병력을 구출하기
위하여 출동시킨 것으로서 위에서 본 바와 같이 제33헌병단의 출동을
반란행위인 하나로 보는 이상 위 피고인 장세동의 병력출동지시 역시
반란행위의 하나라고 봄이 상당하므로 이에 반하는 위 주장은 이유없다.


10, 대통령 경호실에 의한 국무총리공관 장악(피고인 전두환, 노태우,
장세동)

가, 주장

대통령 경호실에서 총리공관에 병력을 출동시킨 것은 육본의 비상 발령에
따라최규하 대통령이 머무르고 있던 국무총리공관의 경비를 강화하기 위하여
대통령 경호실장 직무대리 정동호의 독자적인 판단에 따라 이루어진
것으로서 피고인들과는전혀 관련이 없는 행위이고 이는 대통령 경호실법에
따라 이루어진 적법하고 정당한공무 수행일뿐 이라고 주장한다.

나, 판단

증인 정승화, 김진기, 구정길의 이 법정에서의 각 진술과 검사 작성의
정승화, 김진기, 구정길에 대한 각 진술조서의 각 진술기재를 종합하면
청와대 경호실은 1979.10.26.에 발생한 박정희 대통령 시해사건 과정에서
차지철 경호실장도 함께 사망한 직후 계엄사령관에 의하여 대통령 경호
임무에서 해제되었고 그때부터 1979.12.12.까지 계엄사령부에서 최규하
대통령의 경호 목적으로 최규하 대통령이 거주하고 있던 국무총리공관에
특별경호대를 파견하여 경호 임무를수행하게한 사실.

당시 구정길 중령이 위 특별경호대의 대장 직무를 수행하고 있었는데
1979.12.12.22:10 경에 합수본부장이었던 피고인 전두환이 국무총리공관에
와서 최규하 대통령을 면담하고 있을때에 김진기 헌병감이 구정길에게
전화하여 피고인 전두환을 체포할 수 있겠느냐고 물어 구정길로부터
가능하다고 보고하는 내용의 통화가 있었고 그 통화가 있은 잠시후 피고인
전두환이 국무총리공관에서 나가고 다시 잠시후 청와대 경호실장 직무대리
정동호가 병력을 이끌고 국무총리공관으로 와서 구정길에게 보안사령관의
지시이니 총리공관 경호 경비 업무를 인계하라고요청하였으나 구정길로부터
거부당하자 정동호 등 일행은 구정길과 특별경비대 병력의 무장을
해제시키고 특별경호대 병력을 경호실 병력으로 대체시킴으로써 국무총리
공관을 장악한 사실, 정동호 청와대 경호실장 직무대리가 대통령 경호병력을
특별경호대 병력에서 청와대 경호실 병력으로 대체하는 과정에서 대통령
비서실과 사전 협의하거나 승낙을 받지 아니한 사실, 그후 그날밤 증으로
위 정도호와 고명승 청와대 경호실 작전담당관은 피고인 전두환이
사령관으로 있던 보안사령부에 각 2회씩 다녀온 사실등을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면 정동호 청와대 경호실장 직무대리가 대통령 경호
병력을 특별경호대 병력에서 경호실 병력으로 강제 교체시킨 것은 박대통령
시해사건 이후대통령 경호임무에서 해제되어 아직 대통령 경호 임무를
정식으로 부여 받기도 전에대통령의 사전 승낙이나 대통령 비서실과의
최소한의 협의도 없이 오로지 피고인 전두환의 지시만에 의하여 한 행위임을
고려할때 특별경호대의 임무를 부여한 육본에 반항하고 대통령의 권위를
무시한 행위로서반란행위의 하나에 해당할뿐 대통령 경호실의 적법한
공무수행 행위라고는 볼 수 없으므로 이에 반하는 주장은 이유 없다.


11, 위법성 인식의 착오및 기대가능성에 대하여(피고인 박종규,신윤희)

가, 주장

군대 조직은 엄격한 상명하복 관계에 있어 하관은 상관의 명령에
절대적으로 따를 수 밖에 없는바, 피고인 신윤희는 수경사 헌병단
부단장으로 있으면서 직속 상관인 조홍헌병단 단장으로부터 수경사령관및
육본참모들을 체포하라는 지시를 받아 이를 수행한 것인바 위 피고인들은
위 지시를 받을 당시 위 지시가 정당한 것으로 알고 있었고 또한 가사
위 피고인들이 정당하지 못하다고 인식하였다고 하더라도 군인인 피고인
신윤희나 피고인 박종규에게는 상관인 조홍 헌병단 단장의 명령이나
최세창 제3공수여단장의 지시를 거부할 것을 기대할 수 없는 경우에
해당하므로 위 피고인들을 처벌 할 수 없다고 주장한다.

나, 판단

(1) 군인은 직무를 수행함에 있어 소속 상관의 직무상의 명령에
복종하여야 할의무는 있으나 명백히 위법한 명령에 대하여서까지 복종할
의무는 없고 상관의 위법한 명령을 거부하고 그 자리에서 피해 나올 수있는
시간적 여유와 공간적 환경에 놓여 있었다면 위법한 명령을 거부하고
적법행위를 할 것에 대한 기대가능성이 있다고할 것이다
(대법원 1980.5.20.선고 80도306 판결)

(2) 피고인 박종규에 대하여 피고인 최세창, 같은 박종규의 이 법정에서의
일부 진술과 검사 작성의 피고인박종규에 대한 각 피의자 신문조서 각
진술조서의 각 진술기재, 검사 작성의 피고인최세창에 대한 제3회 피의자
신문조서이 일부 진술기재에 의하면 3공수여단장인 최세창은
1979.12.12.21:00경 제30경비단에서 출발하여 부대로 돌아온 직후 무렵에
피고인 박종규를 포함한 대대장들을 소집하여 그의 육성명령 외에는 어떠한
명령도 따르지 말라는 지시를 하고 다른 대대장들은 돌려 보낸뒤 피고인
박종규에게만 부대가 출동해야 하는데 정병주 특전사령관이 문제이니 사령과
늘 보안사로 모시고 가라는 지시를 한 사실, 피고인 박종규는 위 지시를
받고 이를 따를 것인지를 고민하다가 특전사령관의체포를 위하여 병력을
선발하고 무장을 시키는등 준비를 끝낸후 같은날 23:30경에정동인
부여단장으로부터 최세창의 명령을 실행하라는 지시를 받은후 특전사령관을
체포하기 위하여 이 사건 범행을 저지른 사실 등을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면 피고인 박종규는 피고인 최세창이 자신의 상관인
정병주특전사령관에 반항하여 부대를 출동시키려고 한다는 점을 알고
있었으므로 이에 장애가 되는 정병주 특전사령관을 체포하라는 위 최세창의
지시가 위법한 지시라는 점도 알고 있었다고 할 것이고 또한 피고인
박종규로서는 명백히 위법한 최세창의 명 령에 복종하여야 할 의무는
없는데도 피고인 박종규가 상당한 시간동안 최세창과 떨어진 상태에서
최세창의위 명령을 따를 것인지를 고민하다가 위 명령을 따를 것을 결심한
점에 비추어 보면대대장이라는 고급장교가 되기까지 적지 않은 기간 동안
군생활을 하여온 피고인 박종규로서는 위 명령을 이행하지 않을 수 있는
시간적 여유와 공간적 환경에 놓여 있었다고 할 것이니 공수부대에서의
상명하복관계가 일반부대보다 더욱 엄격하다는 점을 고려한다고 하더라도
피고인 박종규에게 적법행위로 나아갈 것에 대한 기대가능성이 있었다고
할 것이다.

(3) 피고인 신윤희에 대하여

피고인 신윤희의 이 법정에서 진술과 검사 작성의 피고인 신윤희에 대한
각 피의자신문조서및 진술조서, 검사 작성의 조홍에 대한 피의자 신문조서의
각 진술기재에 의하면 피고인 신윤희는 12.12.22:30경에 육군참모총장
공관으로 출두하여 최석립으로부터 들어서 합수부에서 총장을 연행해 간
것을 알게 된 사실, 피고인 신윤희는 같은날 22:00경 제30경비단에 있던
헌병단장 조홍으로부터 수경사에 와 있는 육본 수뇌부의 상황을 보고하라는
지시를 받고 그 상황을 파악한후즉시 조홍에게 보고한 사실, 피고인
신윤희는 같은날 23:30경 조홍으로부터 장태완을 체포하고 육본수뇌부의
다른 장군들은 무장해제시키라는 지시를 받고 이 지시를 따를 것인가를
생각하다가 다음날인 12.13.03:00 경에 병력을 이끌고 수경사령관실로
가서 조홍의 지시를 수행한 사실등을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면 피고인 신윤희는 합수부 측이 정승화 계엄사령관겸
육군참모총장을 연행한 사실을 알고 있었고 계엄사령관겸 육군참모총장의
유고로 그 직무를 대행하고 있던 윤성민 계엄사령관겸 육군참모차장등 육군
수뇌부와 장태완 수경사령관에 대하여 합수부 측이 저항하고 있다는 것을
알고 있었으므로 합수부측에 가담한 조홍이 육본측 장군과 장태완 사령관을
체포하라고 한 지시는 위법한 지시라는점도 알고 있었다고 할 것이고 피고인
신윤희로서는 명백히 위법한 조홍의 명령에 복종하여야 할 의무는 없는데도
상당한 시간 동안 조홍과 떨어진 상태에서 조홍의 위 명령을 따를 것인지
여부를 생각한 끝에 위 명령을 따를 것으로 결심한 점에 비추어 보면
수경사 헌병단 부단장이라는 고급장교가 되기까지 적지 않은 기간동안
군생활을 하여온 피고인 신윤희로서는 위 명령을 이행하지 않을 수 있는
시간적 여유와 공간적 환경에 놓여 있었다고 할 것이니 군대에서의
상명하복관계가 엄격하다는 점을 고려한다고 하더라도피고인 신윤희에게
적법행위로 나아갈 것에 대한 기대가능성이 있었다고 할 것이다.

(4) 결어

따라서 피고인 박종규와 같은 신윤희가 직속상관들의 지시가 정당하다고
믿었다거나 위 지시에 반하여 적법행위로 나아갈 기대가능성이 없음을
내세우는 위 주장은 이유없다.

<<< 계 속 ... >>>

(한국경제신문 1996년 8월 27일자).

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