홍승기 < 법무법인 하나 변호사honglaw@unitel.co.kr > '선생님의 누드사진'을 두고 음란성 논의가 분분하더니 '천국의 신화'의 작가 이현세씨가 항소심에서 무죄판결을 받았다. 대법원은 장정일씨의 소설 '내게 거짓말을 해 봐'를 음란물로 판단하여 장씨에 대하여 유죄를 확정하였으나 검찰은 장씨의 소설에 터 잡은 영화 '거짓말' 관계자들에 대하여는 무혐의 결정을 내렸다. 연극 '미란다'에 대하여 대법원이 음란성을 인정한 예에 비추어 검찰이 '거짓말'관계자를 기소했다면 그 결과가 어떠했을지 궁금하다. 형법은 '음란한 문서를 판매한 자'와 '공연히 음란한 행위를 한 자' 등을 처벌토록 규정하고 있다. 대법원은 '음란성'에 대하여 '그 내용이 성욕을 자극하거나 흥분시키고 보통인의 성적 수치심을 해하고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것'이라는 해석한다. 이는 일본 최고법원의 입장에 영향받은 것으로 대단히 추상적이고 주관적인 정의다. 미국에서도 사정이 다르지는 않았다. 1970년대에 밀러 판결 등으로 음란성의 개념이 규정되기 전까지는 심각한 혼선을 보였다. 그러다 보니 화이트 대법관은 발기 삽입 항문성교 구강성교 등에 대한 묘사만을 음란물로 보아 '표현의 자유' 보호대상에서 배제하자고 했다. 브레넌은 한술 더 떠 오로지 발기 여부만으로 음란성을 판단하자고 했다. 스튜어트는 음란성에 대한 정의를 내리는 것은 정의를 내릴수 없는것을 정의하려는 무모한 일이라며 음란물인지 아닌지는 '보면 안다(I know it when I see it)'는 애매한 주장을 남겼다. 98년 헌법재판소는 밀러 판결의 기준을 좇아 '음란'이란 '인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적 예술적 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것'이라는 분석방법을 도입하였다. 음란성 판단에 불변의 원칙은 있을 수 없다. 그러나 규범을 설정하고 시행하는 것은 국가의 책무다. 우리가 살고 있는 세상은 내일이 아닌 '오늘'이고 인간은 어차피 '사회적'동물이기 때문이다.