정영식 변호사 (전 서울고등법원 고법판사)
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[한경 CFO Insight] lawyer's view-공정거래위원회 현장조사, 어떻게 대응할까

'공정거래위원회는 필요하다고 인정할 때에는 그 소속공무원으로 하여금 사업자 또는 사업자단체의 사무소 또는 사업장에 출입하여 업무 및 경영상황, 장부, 서류, 전산자료, 음성녹음자료, 화상자료 그 밖에 대통령령이 정하는 자료나 물건을 조사하게 할 수 있다(공정거래법 제50조 제2항)'. 실무에서 자주 이루어지는 공정거래위원회의 현장조사는 이 조항에 근거를 두고 있다.

그런데 종종 공정위의 현장조사에서 피조사자의 조사방해행위에 대한 논란이 생기는 경우가 있다. 현행법은 공정위의 현장조사에 대하여 자료의 은닉·폐기, 접근거부 또는 위조·변조 등을 통하여 조사를 거부·방해 또는 기피하는 경우에는 2년 이하의 징역 또는 1억 5천만원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 하고 있는데(공정거래법 제67조 제10호, 제50조 제2항), 종전에는 위와 같은 경우에 5천만원 이하의 과태료에 처하도록 한 것을 2017. 4. 18. 개정으로 위와 같이 형사처벌조항을 두게 된 것이다.
자료접근 거부, 조사기피시 형사처벌은 논란 존재
이 규정에 대하여는 종종 논란이 발생하고 있다. 우선 공정위의 조사권한은 사업자 등의 동의 또는 승낙 등 임의적인 협조를 전제로 하는 것이고, 피조사자인 사업자가 공정위의 조사 또는 자료제출요구에 응하지 않을 경우에도 강제적으로 자료를 압수하거나 수색 또는 조사할 권한까지는 부여하고 있지 않음에도, 단순히 자료에 대한 접근거부 같은 방법으로 조사를 거부 또는 기피하는 행위에 대하여 형사처벌까지 하는 것은 앞뒤가 맞지 않는다는 지적이 있다.

이에 대하여는 시장지배적인 지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하고자 하는 공정거래법의 입법목적에 비추어 보면, 임의조사라는 도그마적인 접근방법에서 벗어나 공정위의 조사 및 활동에 대한 권한을 인정하고 위법한 수단을 동원하여 공정위의 정당한 활동을 방해하는 것은 그 처벌의 필요성을 긍정할 수 있다는 반론도 존재한다.

하지만 몇 가지 문제를 고려해야 한다. 우선 현장조사를 비롯하여 공정위의 조사가 추후 형사절차로 이어질 수 있는 가능성이 상당하기 때문에 형사절차에서 필수적으로 요구되는 적법절차의 이념이 구현될 필요가 있다. 또 공정위의 조사권한의 발동 여부 자체에 대하여 아무런 심사나 통제가 가해지지 못하고 있기 때문에 공정위의 조사권한이 잘못 발동된 경우에 가해지는 기업의 경제활동의 자유 침해에 대한 아무런 견제장치가 없다. 아울러 공정위의 조사범위 및 조사기간에 관하여도 별다른 통제가 이루어지지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 공정위의 권한이 남용되거나 자의적으로 행사될 경우에도 이를 방지하는 견제수단이 확보되어 있지 못한 상황에서, 피조사자의 소극적인 조사거부를 이유로 형사처벌을 가하는 것은 문제의 소지가 있다는 견해가 여전히 있다.

이와 같은 문제는 결국 공정위 공무원의 지위에 관한 문제를 포함하여 나아가서는 공정위의 조사권한의 개념과 근거에 관한 근본적인 문제로 돌아가는 것이라고 볼 수 있는 것이지만, 현재로서는 현행 법령의 합리적인 해석을 통하여 해결할 수밖에 없는 문제라고 보인다.
조사 방해하면 과징금, 대법원은 '합헌'으로 봐
한편 조사방해행위가 있을 경우 과징금을 가중하여 산정할 수 있도록 한 공정위의 구 ‘과징금 부과 세부기준에 관한 고시’가 구체적인 법령상의 근거가 없다는 지적에 대해서, 대법원은 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것) 제55조의3 제1항에서 과징금을 부과하는 경우에 위반행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익과 규모 등을 참작하도록 정하고 있다.

또 과징금의 부과기준은 대통령령으로 정하도록 하고 있고, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2016. 3. 8. 대통령령 제27034호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 제3호에서 시행령에 규정한 사항 외에 과징금의 부과에 관하여 필요한 세부기준은 공정위가 정하여 고시하도록 하고 있다.

이러한 법령의 문언, 내용과 체계에 따르면 공정거래법령은 과징금 산정에 필요한 참작사유를 포괄적, 예시적으로 규정하면서 구체적인 고려사항과 세부기준은 공정위의 고시에 위임하고 있음을 알 수 있기 때문에 조사방해가중을 규정한 부분이 법령에 위반되는 것이 아니라고 하고 있다(대법원 2020. 11. 12. 선고 2017두36212 판결).

즉 조사방해를 이유로 과징금을 가중하는 것은 법령위반이 아니라고 보고 있는 것이다. 그러나 어떠한 경우가 ‘조사방해행위’에 해당하는 것인지에 관한 논란은 여전히 존재한다. 이와 관련하여 일반적으로 조사를 위한 제출요구를 거부하는 경우나 비협조하는 경우까지 포함하여 해석될 여지가 있게 되는 것은 문제라고 지적하면서, 공정위의 조사가 검찰수사를 받는 경우와 비교하여 더 불이익한 경우도 있으므로, 이러한 문제들에 대하여는 헌법적인 관점에서 심층적 검토가 필요하다는 견해(강우찬, ‘2020년 공정거래법 관련 판례의 회고와 분석’, 2021년 한국경쟁법학회 춘계학술대회)도 있다.
'조사방해'의 범위 엄격하게 판단

한편 법원은 공정위의 조사에 대한 방해가 인정되는 범위를 다소 엄격하게 제한하여 해석하는 경향을 보이고 있는 것으로 보인다. 공정위 조사관이 서류 내지 전산자료의 제출에 그치지 않고 내부전산망 전체에 대한 접근권한을 요구한 것은 공정거래법 제50조의2에 규정된 ‘필요한 최소한의 범위 안에서의 조사’라고 보기 어려우므로, 이를 거부하였다고 하더라도 조사방해행위가 성립하지 않는다고 한 경우(대법원 2014. 10. 30.자 2010마1362 결정), 공정위 공무원의 출입요청을 받고 약 48분간 출입을 허용하지 않은 행위는 조사방해행위에 해당한다고 보기 어렵다고 한 경우(서울중앙지방법원 2013. 1. 29.자 2011라658 결정) 등이 그것이다.

피조사자의 입장에서는 자료제출을 거부해야 하는지 여부가 문제될 수 있는 경우로서 영업비밀에 해당하거나 개인정보의 보호가 문제되는 경우 등이 있을 수 있다. 이와 더불어 법률전문가로부터 법률적인 조언을 받기 위하여 주고받은 문서의 경우에도 공정위가 요구하는 경우에 이를 제출할 의무가 있는지의 여부가 문제되고 있다.

공정위는 영업비밀 등을 이유로 자료제출을 거부할 수 없다는 전제에 있는 것으로 보이는데(2007. 7. 3. 의결 제2007-355호 등), 단순히 피조사자가 영업비밀 또는 개인정보라고만 주장하는 정도를 넘어 객관적으로 영업비밀 또는 개인정보에 해당하는지 여부의 문제, 피조사자 자신의 영업비밀 이외에 다른 회사의 영업비밀이 포함되어 있을 경우의 문제, 개인정보보호법의 해석과 관련하여 개인정보가 유출되었을 경우의 책임 문제 등에 관하여는 여전히 더 검토해야 할 문제가 있을 수 있는 것으로 보인다.
법률검토 의뢰 문서 제출 등 신중히 판단해야
법률전문가에 대한 법률검토를 의뢰하는 과정에서 주고받은 문서는 일명 ACP(Attoney-Client Privilege) 문제로서 자주 제기되는 쟁점이기도 하다. 형사절차에 관해서는 변호사와 의뢰인의 비밀보호와 관련된 문서는 증거능력이 없다는 주장을 받아들일 수 없다는 취지의 대법원 판결(2012. 5. 17. 선고 2009도6788 판결)이 있지만, 조사기관이 이러한 문서의 제출을 요구하는 것은 조사권의 남용 문제를 야기할 우려가 있고, 헌법상 보장된 변호인의 조력을 받을 권리를 본질적으로 침해하는 것으로서 허용될 수 없다는 견해도 강력하다.

그리고 같은 취지에서 현재 ACP를 보호하는 내용의 변호사법 개정안도 국회에 제출되어 계류 중이다. 이러한 점들에 비추어 보면, 위와 같은 문서의 제출을 거부한다고 하여 바로 조사방해규정의 적용대상이 되는지에 관하여는 추가 검토가 필요할 것으로 보인다.

공정위의 현장조사에 대응하는 과정에서는 문서를 은닉 또는 폐기하거나 위변조 등의 방법으로 조사를 방해하여 형사처벌 이슈가 발생하지 않도록 조심해야 할 필요가 있다. 한편으로는 공정위의 요구에 응하지 않는 것이 반드시 조사방해행위에 해당하는지에 관하여 법률적으로 신중하게 검토하여 피조사자의 입장에서 과도하고 불필요한 오해가 생기지 않도록 미연에 방지할 필요도 동시에 존재한다. 아직 이에 관한 법원의 충분한 판례가 축적되기 전이므로 관련 법령 및 입법취지 등에 대한 이해를 바탕으로 신중하고 합리적으로 판단하고 대응할 필요가 있을 것으로 생각된다.

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*본고는 필자의 개인적인 견해이며, 필자가 속한 법률사무소의 공식적인 입장과는 관련이 없습니다.

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