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재판 끝에 인도명령이 인용되면, 채무자는 인도명령 확정 전에 즉시항고할 수 있다(민사집행법 136조 5항).
★ 민사집행법 제136조 (부동산의 인도명령 등)
①법원은 매수인이 대금을 낸 뒤 6월 이내에 신청하면 채무자·소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 수 있다. 다만, 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.
②법원은 매수인 또는 채권자가 신청하면 매각허가가 결정된 뒤 인도할 때까지 관리인에게 부동산을 관리하게 할 것을 명할 수 있다.
③제2항의 경우 부동산의 관리를 위하여 필요하면 법원은 매수인 또는 채권자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 제1항의 규정에 준하는 명령을 할 수 있다.
④법원이 채무자 및 소유자 외의 점유자에 대하여 제1항 또는 제3항의 규정에 따른 인도명령을 하려면 그 점유자를 심문하여야 한다. 다만, 그 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있지 아니함이 명백한 때 또는 이미 그 점유자를 심문한 때에는 그러하지 아니하다.
⑤ 제1항 내지 제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
★ 민사집행법 제15조 (즉시항고)
① 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고(卽時抗告)를 할 수 있다.
② 항고인(抗告人)은 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장(抗告狀)을 원심법원에 제출하여야 한다.
③ 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다.
④ 항고이유는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 적어야 한다.
⑤ 항고인이 제3항의 규정에 따른 항고이유서를 제출하지 아니하거나 항고이유가 제4항의 규정에 위반한 때 또는 항고가 부적법하고 이를 보정(補正)할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다.
⑥ 제1항의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다. 다만, 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다.
⑦ 항고법원은 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사한다. 다만, 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 대하여 직권으로 조사할 수 있다.
⑧ 제5항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
⑨ 제6항 단서의 규정에 따른 결정에 대하여는 불복할 수 없다.
⑩ 제1항의 즉시항고에 대하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제3편 제3장중 즉시항고에 관한 규정을 준용한다.
하지만, 즉시항고되더라도 당연히 집행정지의 효력이 생기지는 않는다(민사집행법 제15조 6항). 즉시항고를 제기한 후 집행정지신청을 하는 것이 일반적이지만, 이는 적법한 정식 신청으로 볼 수는 없고 법원의 집행정지결정을 촉구하는 의미 정도로 처리되면서, 집행정지가 쉽지 않은 것이 현실이다.
한편, 즉시항고를 하지 못해 인도명령이 확정된 경우는 해결이 더 어려울 수 있다. 확정된 인도명령에 대하여는 인도명령의 상대방은 청구에 관한 이의의 소를(민사집행법 제44조), 인도명령의 상대방이 아닌 제3자는 제3자 이의의 소를 제기할 수 있는데다(민사집행법 제48조), 유치권의 존부 문제와 별개로 청구이의 등 해당소송의 요건을 갖추어야하는 점이 한계로 작용할 수 있다.
★ 민사집행법 제44조 (청구에 관한 이의의 소)
① 채무자가 판결에 따라 확정된 청구에 관하여 이의하려면 제1심 판결법원에 청구에 관한 이의의 소를 제기하여야 한다.
② 제1항의 이의는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다.
★ 민사집행법 제48조 (제3자이의의 소)
① 제3자가 강제집행의 목적물에 대하여 소유권이 있다고 주장하거나 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리가 있다고 주장하는 때에는 채권자를 상대로 그 강제집행에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다. 다만, 채무자가 그 이의를 다투는 때에는 채무자를 공동피고로 할 수 있다.
★ 대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다12728 판결 [청구이의]
청구이의소송에서 이의의 대상이 되는 집행권원이 확정판결인 경우에는 그 이유가 당해 소송의 사실심 변론종결 이후에 생긴 것이어야 하고, 이보다 앞서 생긴 사정은, 가령 채무자가 그러한 사정이 있음을 과실 없이 알지 못하여 변론종결 전에 이를 주장하지 못한 것이라 하여도, 청구이의의 이유로 삼을 수 없다.
★ 전주지방법원 군산지원 2022. 7. 5.선고 2022가단50548 [청구이의]
1. 기초사실
가. 원고들은 2019년 9월경부터 10월경 사이에 유한회사 00종합개발(이하 00종합개발’이라 한다)로부터 익산시 00동1가 00-4 현장의 공사를 도급받고 공사를 하였지만, 공사대금을 지급받지 못하였다.
나. 피고는 이 법원 2020타경24000호 임의경매를 통하여 00종합개발의 소유이던 익산시 00동1가 000-4 지상 건물 중 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)을 낙찰받고 2021. 9. 2. 그 소유권이전등기를 마쳤다.
다. 원고들은 위 경매절차에서 위 가.항 기재 공사대금채권을 주장하면서 이 사건 각 부동산에 관한 유치권신고를 하였다.
라. 피고는 원고들을 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 부동산인도명령을 신청하였는데(군산지원 2021타인1020호), 이 법원은 2021. 11. 23. 이 사건 각 부동산의 인도를 명하는 결정을 하였고, 위 결정은 그 무렵 확정되었다.
2. 원고들의 주장 요지
원고들은 00종합개발에 대하여 공사대금채권을 가지고 있고, 이를 담보하기 위하여 위 각 부동산을 점유하고 있는바, 피고에게 대항할 수 있는 유치권에 기초하여 위 각 부동산을 점유하고 있으므로, 피고의 부동산인도명령에 의한 강제집행은 불허되어야 한다.
3. 판단
부동산인도명령은 항고로만 불복할 수 있는 재판으로(민사집행법 제136조 제5항 참조) 민사집행법 제56조 제1호에서 정한 집행권원에 해당한다. 항고로만 불복할 수 있는 재판이 집행권원인 경우에는 민사집행법 제57조에 의하여 같은 법 제44조 제2항이 준용되어 재판의 성립 후에 발생한 사유만을 청구이의의 소의 이의원인으로 주장할 수 있다.
그런데 원고들이 청구이의의 원인으로 주장하는 사유는 주장 자체에 의하더라도 이 사건 인도명령 전에 생긴 것에 불과하여, 이 사건 인도명령의 집행력을 배제할 적법한 이의이유가 될 수 없다. 따라서 원고들이 정당한 유치권자인지 여부와 관계없이 이 사건 청구는 받아들일 수 없다.
★ 서울고등법원 2008. 6. 4.선고 2007나95224 [청구이의]
☞ 인도명령결정이 확정된 상태에서 제기된 청구이의에 대하여 피고는 소의 이익이 없다는 취지로 항변하였고, 법원은 이 항변을 배척하였는데, 소의 이익이 아니라 위 군산지원 판결처럼 변론종결 후 발생사유가 아니라는 이유로 항변했더라면 인정될 가능성이 컸다고 사료됨
--원고는 위 경매절차가 진행 중이던 2006. 10. 10. 자신이 위와 같이 에000와 사이에 이 사건 건물의 증축공사 등에 관하여 체결한 공사도급계약에 따른 7억 6,850만 원의 공사잔대금 채권을 가지고 있는데 이를 담보하기 위하여 이 사건 부동산을 점유하고 있다고 주장하면서 위 법원에 유치권 신고를 하였고, --피고는 위 경매절차에서 이 사건 부동산에 대한 매각허가결정을 받아 그 매각대금을 완납한 후, 원고를 상대로 위 법원에 이 사건 부동산에 관한 경락부동산인도명령을 신청하였고, 위 법원은 2006. 11. 6. ‘원고는 피고에게 이 사건 부동산을 인도하라’는 내용의 경락부동산인도명령을 하였으며, 이 사건 인도명령은 즉시항고 기간의 도과로 확정되었다.
피고는, 경락부동산의 인도명령에 대하여는 즉시항고의 방법으로만 다툴 수 있을 뿐, 청구이의의 소로써는 다툴 수 없으므로, 이 사건 소는 부적법하다는 취지로 주장하므로 살피건대, 인도명령에 대하여 불복이 있는 경우 즉시항고를 제기하여 이를 다툴 수 있으나, 즉시항고기간이 도과하여 인도명령이 확정된 경우에는 청구이의의 소로써 이를 다툴 수 있다고 할 것인데, 이 사건 인도명령이 이미 확정된 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
피고는 또한, 이 사건 제1심 소송에서 원고의 청구가 기각되는 판결이 선고되었고, 그에 따라 피고는 이 사건 인도명령에 터 잡아 이 사건 부동산을 모두 인도받았으므로 결국 이 사건 소는 소의 이익이 없으므로 부적법하다고 주장한다. 살피건대, 원고가 이 사건 인도명령에 불복하면서 제기한 이 사건 소송에서 그 판결이 아직 확정되지 아니한 상태이므로 설령 원고가 이 사건 인도명령에 터 잡아 이 사건 부동산을 인도받았다고 하더라도 그 인도는 이 사건 소송에서의 판결이 확정되기 전까지는 잠정적인 상태에 불과하므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장 역시 이유 없다.
게다가, 인도명령에 기한 집행이 실시된 이후에는 해결이 더더욱 요원해진다.
★ 서울중앙지방법원 2009. 5. 8.선고 2008가합109352 [유치권존재확인 등]
☞ 유치권을 주장하다가 인도명령집행을 당해 점유를 상실한 상태에서 낙찰자를 상대로 제기한 여러 가지 주장이 모두 인정되지 않은 사례
1. 유치권존재확인청구 부분
원고는 위 신축공사 및 인테리어공사를 마칠 무렵부터 원고의 직원 및 용역회사 직원들로 하여금 이 사건 빌딩을 관리하게 하면서 외부인의 출입을 통제하여 왔고, 원고가 이 사건 빌딩을 점유하고 있다는 취지의 공고문을 출입문에 게시하는 등 별지 2 목록 기재 각 공사대금채권을 피보전권리로 이 사건 빌딩 전체에 대하여 유치권을 행사하여 왔다고 주장하면서, 이 사건 각 점포에 대한 유치권의 확인을 구한다.
살피건대, 유치권이란 타인의 물건 등을 점유한 사람이 그 물건 등에 관하여 생긴 채권을 가지고 있는 경우에 그 채권의 변제를 받을 때까지 그 물건 등을 유치하는 권리이고, 유치권은 이와 같은 점유를 본체로 하여 담보로서의 기능을 발휘하는 것이므로, 유치권자가 점유를 상실하면 그 본체가 없어지게 되는 결과 유치권은 소멸한다 할 것인바, 목적물의 점유는 유치권의 성립요건일 뿐만 아니라 존속요건이다. 다만, 유치권자가 점유를 불법적으로 침탈당한 경우 점유회수의 소에 의해서 점유를 회복한 때에는 점유는 상실하지 않았던 것으로 되므로 유치권은 소멸하지 않는다.
이 사건의 경우 원고가 이 사건 각 점포에 대한 점유를 상실하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 설령 원고가 그 주장과 같이 이전부터 이 사건 빌딩 전체에 대하여 유치권을 행사하여 왔다고 하더라도, 이 사건 각 점포에 대한 유치권은 점유의 상실로써 소멸하였다 할 것이고, 또한 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 각 점포에 대한 점유가 이 사건 각 인도명령에 기한 집행에 따라 피고들에게 이전된 이상 원고가 그 점유를 불법적으로 침탈당하였다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2. 선택적 청구 중 건물인도 부분
원고는 이 사건 빌딩 전체를 점유하고 있었음에도 피고들이 원고의 점유를 불법적으로 침탈하였다고 주장하면서 피고들에 대하여 이 사건 각 점포의 인도를 구한다.
원고가 피고들이 인도명령을 집행할 당시 이 사건 빌딩 전체를 점유하고 있었던 사실은 앞서 본 바와 같으나, 나아가 피고들이 원고의 점유를 불법적으로 침탈하였는지에 관하여 살피건대, 이 사건 각 점포에 대한 점유는 이 사건 각 확정된 인도명령에 기한 집행에 따라 피고들에게 이전된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 국가기관의 집행행위에 의하여 그 물건의 점유를 해제하는 경우 그 집행행위에 현저한 위법성이 있어 사인의 사력행사나 마찬가지로 도저히 사회적으로 공인된 집행행위라고 볼 수 없는 경우를 제외하고는 불법적인 점유침탈로 보기 어렵다고 할 것인데, 이 사건 각 인도명령에 기한 집행이 위와 같이 사회적으로 공인된 집행행위가 아니라고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
3. 선택적 청구 중 청구이의 부분
원고는 이 사건 각 인도명령은 집행력을 가질 수 없다고 주장하면서 이 사건 각 인도명령에 기초한 강제집행의 불허를 구한다.
직권으로 살피건대, 청구이의의 소는 집행권원에 기한 강제집행이 종료된 경우 더 이상 그 강제집행의 불허를 구할 소의 이익이 없는 것인바(대법원 1989.12.12. 선고 87다카3125 판결 등 참조), 이 사건의 경우 이 사건 각 점포는 이 사건 각 인도명령에 기한 집행에 따라 피고들에게 인도되어 강제집행이 종료되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.
★ 서울고등법원 2007. 6. 1.선고 2006나113675 [손해배상(기)]
☞ 부동산을 낙찰받은 자가 적법한 유치권자인 원고를 상대로 부동산인도명령을 받아 이를 집행함으로써 유치권자의 점유를 침탈하였다는 이유로 제기된 점유회수청구 소송
“---원고가 정00(건축주)에 대하여 미지급 공사대금채권을 가지고 있다거나, 원고가 2003. 2. 1.부터 이 사건 부동산을 점유하면서 유치권을 행사하고 있었다는 점을 인정할 만한 증거가 부족하다는 이유로, --피고가 원고에 대해 이 사건 부동산인도명령을 받아 이를 집행한 것은 적법하다 할 것이고, 이를 두고 원고의 점유를 침탈하는 행위라고 할 수는 없으므로, 원고로서는 피고에 대해 민법 제204조 제1항이 정한 점유물반환청구권을 행사하여 점유를 회수할 수 없다”고 판단
★ 서울고등법원 2009. 12. 15.선고 2009나87777 [손해배상(기)] <상고기각>
☞ 아파트재개발조합이 조합원에 대하여 가지는 분담금채권을 이유로 조합원 아파트를 점유하던 중, 아파트를 낙찰받은 피고가 유치권을 행사하는 조합을 배제한 채 조합원들만을 상대로 인도명령을 받아 집행하고 점유를 해버리게 되면서 점유를 상실당한 조합이 낙찰자를 상대로 점유회복청구소송을 제기한 사안
가. 원고의 주장
원고는 유치권자로서 이 사건 아파트를 점유하고 있었다. 피고들은 이 사건 아파트 점유자가 아닌 신상0, 박00를 상대로 인도명령을 받고 이를 집행하여 이 사건 아파트의 점유를 취득함으로써 원고의 점유를 침탈하였다. 원고는 민법 제204조 제1항에 의하여 점유회복을 구한다.
나. 판단
1) 원고의 점유
앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 아파트 분양과 관련한 징수금 채권 등을 담보하기 위하여 2003. 9. 20.부터 이 사건 아파트 출입문을 잠그고 그 열쇠를 보관하는 한편, 2008. 4. 18. 원고가 유치권을 행사하고 있다는 내용의 경고문을 이 사건 아파트 출입문에 게시하였다. 따라서 원고는 타인의 지배를 배제하고 사회 관념상 이 사건 아파트를 사실상 지배하여 그 점유를 취득하였다.
2) 피고들의 점유 침탈
민법 제204조 제1항은 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 여기에서 "점유의 침탈"이라 함은 점유자가 그 의사에 의하지 아니하고 물건의 점유를 잃게 되는 경우를 지칭한다.
앞서 본 바와 같이 피고들은 이 사건 아파트 점유자인 원고에 대하여 인도명령을 신청한 것이 아니라, 이 사건 아파트 소유자인 신상0, 박00에 대하여 인도명령을 신청하여 법원으로부터 그 인도명령을 받은 후 그 집행을 통하여 이 사건 아파트의 점유를 취득하였다.
그러나 신상0, 박000를 피신청인으로 한 이 사건 아파트에 대한 인도명령은 원고에 대하여 효력이 없으므로, 위 인도명령 집행에 따라 원고는 피고들로부터 이 사건 아파트 점유를 위법하게 침탈당하였다고 보아야 한다.
따라서 피고들은 민법 제204조 제1항에 따라 원고에게 이 사건 부동산을 인도할 의무가 있다.
<한경닷컴 The Lifeist> 최광석 로티스 최광석 법률사무소 변호사
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