최근 선고된 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다61932호 판결을 소개한다.
이 판결은 분양과 관련된 두가지 중요한 쟁점이 판단되어졌음에도 불구하고, 언론에서는 ‘복층형 설계로 광고되지만 실제 복층형으로 시공되지 않더라도 허위과장광고는 아니다’는 취지로만 부각되었다. 두 쟁점 모두를 소개한다.
■ 이 사건의 첫 번째 쟁점은, 분양계약서상 기재된 전용면적 보다 공부상 전용면적이 적어졌다고 하더라도, 합리적인 이유가 있다면 계약위반이 아니다라고 판단한 점에 특징이 있다.
이 사건의 경우, ① 분양된 오피스텔 각 세대 별로 따로 마련되어 있는 창고는 공부상으로는 전용면적이 아니라 공용부분으로 분류되어 있어 그 때문에 분양계약서상 표시된 전용면적 보다 공부상 전용면적이 작기는 하지만, 이 창고부분은 따로 시정장치가 되어 있는 등 그 구조상 독립성이 확보되어 있을 뿐만 아니라 배타적 독립적으로 이용이 가능하도록 설치되어 있고 실제로 입주자들이 그렇게 이용하고 있다는 점, ② 이 사건 각 분양계약 당시 이미 설계변경이 전제되어 있어 이에 대한 설명이 있었을 뿐 아니라 계약서상 면적이 준공 후 확정면적과는 차이가 있을 수 있어 그에 대하여는 정산을 하되 일정한 정도(2%)의 증감은 정산하지 않는 것으로 하여 처음부터 전용면적 등의 증감이 예정되어 있었던 점, ③ 이 사건 오피스텔의 분양 당시에도 각 세대별 창고를 배치하여 이를 독립적으로 이용가능하다는 취지로 광고가 이루어지기도 한 점, ④ 이 사건 분양계약서에 의하면 분양면적은 전용면적과 공용면적(그 중 주차장 면적은 제외)을 합산한 면적으로 하고, 위 면적과 공부상 면적의 차이에 대하여 정산하기로 되어 있을 뿐이지 전용면적만을 기준으로 면적차이에 대하여 정산하다고 되어 있지 아니한 점, ⑤ 이 사건 오피스텔의 각 세대별 등기부상의 전용면적은 분양계약서와 비교하여 볼 때 소폭 줄어들기는 하였으나, 이는 위와 같이 별도로 설치된 창고가 포함되지 아니하였기 때문으로 이 사건 각 세대별 등기부상 전용면적과 집합건축물 대장상의 창고면적을 합산하면 분양계약서상의 전용면적과 거의 유사할 뿐만 아니라 이 사건 각 분양면적은 계약 당시보다 오히려 늘어나기도 한 점 등에 비추어 보면, 비록 분양계약서와 비교하여 등기부상 전용면적이 줄어들었다고는 하나, 이 사건 오피스텔의 각 세대별 실질적 이용 역시 그 만큼 제한 받는다고 보기는 어렵다는 점에서, 위와 같은 정도의 등기부상의 전용면적의 축소라는 사정만으로 피고들이 원고들에게 곧바로 하자담보책임 내지는 부당이득반환 의무를 진다고 보기는 어렵다고 판단하였다.
소위 “푸드코트”의 홀 공간과 같이 실정법상의 한계 때문에 공부상으로는 공용면적으로 표시될 수 밖에 없지만, 푸드코트를 분양받은 수분양자들에게 사실상 전용면적처럼 사용될 수 있는 공간으로 제공되어지는 경우에, 전용면적에다가 이 공간면적까지 합한 면적이 분양계약서상 기재된 전용면적 보다 적지 않다면 계약위반이 아니다라는 취지의 하급심판결이 그동안 여러차례 있어왔는데, 상고심단계에서 처음으로 이런 판단이 이루어졌다는 점에 특징이 있다.
■ 두 번째 쟁점은, 분양안내책자에 복층형 평면설계를 도입하여 공간활용도가 높다는 취지의 광고가 게재되어 있다고 하더라도, 분양계약서상 전용면적 및 공용면적은 단층형을 기준으로 하여 산정된 것으로 보이며 달리 복층공사를 전제로 하는 문구를 찾아볼 수 없다는 점에서, 분양회사에게 복층형으로 시공할 의무가 없다고 판단한 점이다. 비록 실제와 다른 광고가 이루어졌다고 하더라도, 상품의 선전, 광고에 있어서는 다소의 과장이나 허위가 수반될 수 있다는 점에서, 이런 정도의 광고는 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 것으로서 기망행위에 해당하지 않는다고 판단한 것이다. -이상-
<참고판결>
■ 대법원 2006다61932 사건
1. 전용면적 감소로 인한 대금감액 부분에 대하여
원심은 판시증거들에 의하여 판시사실들을 인정한 후, 원고들이 분양받은 이 사건 오피스텔 해당부분의 등기부상 전용면적이 분양계약서상 전용면적보다 감소하였으나, 피고들이 분양계약 당시 전용면적이 감소된다는 사정을 알면서 이를 고지하지 아니하였고 각 세대별 창고를 서비스로 주기로 하였다고 인정할 증거가 없으며, 분양계약서와 비교하여 등기부상 전용면적이 감소되었더라도, 이 사건 각 세대별 등기부상 전용면적과 집합건축물대장상 창고면적을 합산하면 분양계약서상 전용면적과 거의 유사할 뿐만 아니라 이 사건 각 세대별 분양면적은 계약 당시보다 오히려 늘어난 점 등에 비추어 이 사건 각 세대별 실질적 이용이 제한받는다고 보기 어려워, 피고들이 원고들에게 곧바로 하자담보책임 내지는 부당이득반환 의무를 진다고 보기는 어렵다고 판단하였다.
기록에 의하면, 피고 주식회사 OOOO이 분양계약 당시 전용면적이 감소된다는 사정을 알면서 이를 고지하지 아니하였다고 볼 여지도 있어, 원심은 이 점에서 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 하겠으나, 이 사건 각 세대별 등기부상 전용면적과 집합건축물대장상 공용면적을 합산한 분양면적이 분양계약상 분양면적보다 증가한 이상, 피고 주식회사 OOOO로서는 이 사건 분양계약서 제7조 제2항 단서에 따라 원고들에 대해 전용면적 감소로 인한 분양대금 정산의무를 부담하지는 않으므로, 이 부분 원고들의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하므로, 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 법리오해의 위법 등이 없다.
2. 복층공사비 부분에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 오피스텔의 분양광고물이나 분양계약서에 복층공사비는 별도로 부담한다는 표시가 되어 있지 않지만, 분양안내책자에는 복층형평면설계를 도입하여 공간활용도가 높다는 취지의 광고만이 게재되어 있을 뿐이고, 분양계약서상 전용면적 및 공용면적은 단층형을 기준으로 하여 산정된 것으로 보이며 달리 복층공사를 전제로 하는 문구를 찾아보기 어렵다는 등의 이유로, 피고들이 이 사건 각 분양계약에 따라 이 사건 오피스텔을 복층형으로 시공할 의무가 있다는 원고들의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 법리오해의 위법 등이 없다.
3. 허위․과장광고로 인한 기망행위 부분에 대하여
상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다52665 판결 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 오피스텔 분양광고 중 전용면적․복층에 관한 부분이 기망성을 띠는 허위․과장광고에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원심이 이 사건 분양계약상 전용면적 감소로 인한 분양대금 정산의무․복층시공의무가 인정되지 않는다는 이유로 이 사건 분양계약상 전용면적 감소․복층 불시공으로 인한 원고들의 정신적 손해배상청고를 배척한 조치는 결과적으로 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 법리오해의 위법 등이 없다.
■ 서울고등법원 2006나5910호(위 대법원사건의 하급심판결)
1. 기초사실
가. 분양계약의 체결 등
⑴ 주식회사 이---개발(이하 ‘피고 이---’라 한다)은 서울 노원구 -------지상에 신축된 ---오피스텔(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다)의 시행사, 피고 --개발 주식회사(이하 ‘피고 --개발’이라 한다)는 그 시공사이다.
⑵ 원고들은 2003. 3. 6.경부터 2003. 4. 8.경까지 사이에 피고 이---로부터 이 사건 오피스텔 중 별지 제2 목록 기재와 같이 각 호실을 분양받은 사람들이거나, 그 무렵 분양자들로부터 수분양권을 각 양수한 사람들이다(원고 나--은 이--로부터, 원고 유--는 이--으로부터, 원고 박--은 안--으로부터, 원고 이--은 장--으로부터 각 양수하였다).
나. 분양계약의 주요 내용
위와 같이 분양계약을 체결하면서 계약 당사자들은 ① 피고 이---는 로비시설의 개선, 출입구의 변경, 일부 소형 평형의 대형으로의 평형 변경, 대형 평형의 소형으로의 평형 변경, 기타 단지내 제반 시설의 편익 증진 등을 위하여 건축허가 변경을 신청할 수 있고, 수분양자들은 이에 대하여 사전 설명을 들었음을 확인하고 이로 인한 건물 및 대지지분 면적의 변경 및 부대시설의 위치 변경 등에 동의하고(분양계약서 제6조 제1항), ② 위 제1항과 같은 사유로 인하여 견본주택 및 각종 인쇄물과 모형상의 구획선 및 시설물의 위치, 설계도면 등의 표시가 계약체결일 이후 일부 변경될 경우에는 피고 이---는 즉시 이를 수분양자에게 통보하며, 수분양자는 이를 이유로 계약을 해제할 수 없으며(제6조 제2항), ③ 이 사건 계약목적물인 오피스텔 해당 부분에 관하여 분양면적은 전용면적과 공용면적(그 중 주차장 면적은 제외)을 합산한 면적으로 하고, 계약 체결된 건물의 면적 및 대지의 공유지분은 건축허가 변경 및 준공 후 확정면적에 따라 일부 변경될 수 있으며 계약서와 등기부상의 면적 차이에 대하여는 분양당시 가격을 기준으로 소유권이전등기시까지 상호 정산을 하는 것을 원칙으로 하되 분양면적 2% 이내의 면적 증감에 대하여는 분양금액의 변동은 없는 것으로 각 약정하였다(제7조 제1, 2항).
다. 분양안내책자의 내용 등
⑴ 위 각 분양 당시 작성한 계약서에는 매도인란에 피고 이---의, 시공자란에 피고 --개발의 각 기명･날인이 부동문자로 인쇄되어 있었다. 그런데 피고 이---와 분양대행계약을 체결한 대행사 직원들은 수분양자들에게 피고 --개발 분양팀이라고 기재된 명함을 보여주면서 피고 이---의 분양 업무를 보조하기도 하였다.
⑵ 그때 사용된 분양안내책자에는 이 사건 오피스텔의 종류가 8개 평형으로 구분되어 있고, ‘복층형 평면설계를 도입한 신개념 주거공간으로 공간 활용도가 높고 생활도 편리합니다’, ‘보다 여유있는 수납공간을 드리기 위해 각 세대별 창고를 배치하여 스키 등 계절용품이나 생활용품을 편리하게 수납할 수 있습니다’, ‘아파트에서는 볼 수 없는 복층형의 혁신적인 평면설계, 고품격 자재를 사용한 수준 높은 인테리어로 한 발 앞서가는 주거 공간 ---’라는 광고문구가 기재되어 있었다. 그리고 분양안내책자에 첨부된 기준층 평면도에는 엘리베이터가 각 층 좌우 벽면에 위치하여 2개 있고, 각 엘리베이터에서 중앙 쪽으로 세대별 창고들이 위치하는 것으로 표시되어 있었다.
라. 설계변경의 경위
⑴ 원래 이 사건 오피스텔의 부지인 서울 노원구 ------- 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)는 --유통 주식회사(이하 ‘--유통’이라 한다)의 소유로서 위 회사가 그 지상에 건물을 신축하려고 건축허가를 받아 공사를 진행하다가 공사대금을 지급하지 못하고 부도를 내어 위 토지가 경락되게 되었다.
⑵ 피고 이---는 2003. 2. 14.경 이 사건 토지의 소유권을 취득하였고, 2003. 2. 18. 위 피고 명의로 건축주명의변경절차를 거쳤으며, 2003. 2. 22. --구청장으로부터 거웅유통의 종전 설계를 지하 6층, 지상 9층, 연면적 38,207.96㎡로 변경하는 것으로 허가를 받았다.
⑶ 그런데 위 변경허가 이전에 이미 이 사건 오피스텔에 관하여 서울시 건축심의위원회에서 판매시설과 별도로 오피스텔의 전용출입구를 설치할 것을 지적한 바 있어, 피고 이---는 엘리베이터를 추가로 설치하는 것 등을 내용으로 하여 설계변경을 추진하였다. 그러나 당시 건축허가 명의자인 --유통으로부터 원만한 협조가 이루어지지 않아 종전 설계를 유지한 채 위 변경허가를 받게 되었다.
⑷ 그 후 --유통의 건축주 명의변경 취소요청 등으로 인하여 절차가 지연되다가 피고 이---는 2003. 11. 22. 위 설계의 내용을 연면적은 37,726.13㎡로, 중앙에 1개가 있던 계단실 및 엘리베이터실을 양쪽 2개로, 4개 평형을 8개 평형으로 하고, 4층부터 9층까지의 오피스텔 부분에 엘리베이터실 앞쪽으로 세대별 창고를 설치하는 것으로 최종 변경허가를 받았다. 그리고 2004. 10. 27. 이 사건 오피스텔에 관하여 사용승인을 받았다.
마. 분양계약서와 공부사이의 면적 차이 등
현재, 원고들이 분양받은 이 사건 오피스텔의 각 평형에 따른 분양계약상의 전용면적 및 공용면적과 등기부상 전용면적 및 집합건축물 대장상의 총 공용면적(다만, 주차장 부분은 제외되어 있다) 및 세대별 창고의 면적은 별지 제2 목록 해당부분 각 기재와 같다. 그리고 이 사건 오피스텔의 입주자들은 별도의 시정장치를 할 수 있어 각 호실별로 따로 마련되어 있는 세대별 창고를 배타적･독립적으로 이용하고 있다.
2. 원고들의 주장 및 판단
가. 원고들의 주장
원고들은, 피고 이---는 분양계약자로서 피고 --개발은 아래와 같이 분양광고가 허위라는 사정을 알면서 분양계약을 할 때 자신의 상호가 표시되는 것을 용인한 시공사로서, ① 당초 분양계약을 체결하였을 때보다 원고들이 각 분양 등을 받은 이 사건 오피스텔의 각 해당부분의 등기부상 전용면적이 줄어들었는데, 피고들은 이 사건 분양계약 당시부터 이 사건 오피스텔의 전용면적이 감소된다는 사정을 알고 있으면서도 설계를 마음대로 변경한 후 이를 따로 고지하지 아니하였을 뿐만 아니라 각 호실별 창고를 서비스로 주기로까지 하였는바, 이 사건 각 분양계약은 수량을 지정한 매매에 해당하므로 그 줄어든 만큼의 분양대금(별지 제3 목록 ‘전용면적 감소분 손해액’란 기재의 돈)에 대하여는 ｢민법｣ 제574조에 의한 하자담보책임에 따라 그 배상을 하거나 또는 법률상 원인 없이 취득한 부당이득에 해당하므로 이를 반환할 의무가 있고, ② 피고들이 분양광고 등을 통하여 이 사건 오피스텔이 복층형 구조라고 광고하면서 모델하우스를 복층형으로 지어 놓고서는 모델하우스랑 똑같은 구조로 각 오피스텔을 분양하겠다고 하면서 분양광고물이나 분양계약서상에 복층공사비는 별도로 부담한다는 표시를 전혀 하지 아니하였으므로, 피고들은 이 사건 분양계약에 따라 수분양자들에게 이 사건 오피스텔을 복층형으로 시공할 의무가 있다고 할 것이어서 원고들이 피고들의 권유로 우림개발에 따로 지출하였거나 지출할 복층공사비 상당의 금원(별지 제3 목록 ‘복층공사비’란 기재 돈)을 지급할 의무가 있으며, ③ 나아가 위와 같은 피고들의 위법한 행위로 인하여 원고들이 정신적인 손해를 입었으므로 별지 제3목록 ‘위자료’란 기재와 같은 각 위자료의 지급을 구한다고 주장한다.
나. 판단
⑴ 전용부분 감소 주장에 관한 판단
살피건대, 원고들 주장과 같이 당초 분양계약을 체결하였을 때보다 원고들이 각 분양 등을 받은 이 사건 오피스텔의 각 해당부분의 등기부상 전용면적이 줄어든 사실은 앞에서 본 바와 같다. 그러나 피고들이 이 사건 분양계약 당시부터 이 사건 오피스텔의 전용면적이 감소된다는 사정을 알고 있으면서 이를 따로 고지하지 아니한 채 분양계약을 체결하고 각 호실별 창고를 서비스로 주기로 하였다는 점에 부합하는 듯한 갑 제6호증의 기재 및 제1심 증인 이--, 항소심 증인 이--의 각 증언은 믿기 어렵고, 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다.
한편, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 각 사정, 즉 ① 이 사건 각 분양계약 당시 이미 설계변경이 전제되어 있어 이에 대한 설명이 있었을 뿐 아니라 계약서상 면적이 준공 후 확정면적과는 차이가 있을 수 있어 그에 대하여는 정산을 하되 일정한 정도(2%)의 증감은 정산하지 않는 것으로 하여 처음부터 전용면적 등의 증감이 예정되어 있었던 점, ② 이 사건 오피스텔을 분양할 무렵 사용된 분양안내 책자에 첨부된 기준층 평면도에는 엘리베이터가 각 층 벽면에 2개 위치하고 있으며 그 앞에 세대별 창고가 중앙으로 표시되어 있고, 이 사건 오피스텔이 8개 평형으로 이루어져 있다고 되어 있는데 이는 2003. 2. 22.자 설계도서 보다는 오히려 2003. 11. 22.자 설계변경 도서(8개 평형으로 분류, 계단실 및 엘리베이터실이 양쪽에 2개 위치, 창고가 설치되어 있음)와 유사하여 피고들은 이 사건 분양계약을 할 때 이미 2003. 11. 22.자 변경된 설계를 기본으로 하여 분양한 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 오피스텔 각 세대 별로 따로 마련되어 있는 각 창고는 비록 공용부분으로 분류되어 있기는 하나 따로 시정장치가 되어 있는 등 그 구조상 독립성이 확보되어 있을 뿐만 아니라 배타적 독립적으로 이용이 가능하도록 설치되어 있고 실제로 입주자들이 그렇게 이용하고 있으며, 이 사건 오피스텔의 분양 당시에도 각 세대별 창고를 배치하여 이를 독립적으로 이용가능하다는 취지로 광고가 이루어지기도 한 점, ④ 이 사건 분양계약서에 의하면 분양면적은 전용면적과 공용면적(그 중 주차장 면적은 제외)을 합산한 면적으로 하고, 위 면적과 공부상 면적의 차이에 대하여 정산하기로 되어 있을 뿐이지 전용면적만을 기준으로 면적차이에 대하여 정산하다고 되어 있지 아니한 점, ⑤ 그런데 별지 제2 목록에서 보는 바와 같이 이 사건 오피스텔의 각 세대별 등기부상의 전용면적은 분양계약서와 비교하여 볼 때 소폭 줄어들기는 하였으나, 이는 위와 같이 별도로 설치된 창고가 포함되지 아니하였기 때문으로 이 사건 각 세대별 등기부상 전용면적과 집합건축물 대장상의 창고면적을 합산하면 분양계약서상의 전용면적과 거의 유사할 뿐만 아니라 이 사건 각 분양면적은 계약 당시보다 오히려 늘어나기도 한 점 등에 비추어 보면, 비록 분양계약서와 비교하여 등기부상 전용면적이 줄어들었다고는 하나, 이 사건 오피스텔의 각 세대별 실질적 이용 역시 그 만큼 제한 받는다고 보기는 어렵다. 따라서 위와 같은 정도의 등기부상의 전용면적의 축소라는 사정만으로 피고들이 원고들에게 곧바로 하자담보책임 내지는 부당이득반환 의무를 진다고 보기는 어렵다(더구나 갑 제1호증의 1 내지 8, 10 내지 40의 각 기재만으로는 이 사건 각 분양계약이 전용면적을 기준으로 대금을 정한 수량을 지정한 매매에 해당한다고 보기 부족다고 달리 이를 인정할 증거도 없다). 원고들의 이 부분 주장은 더 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
⑵ 복층공사비 주장에 관한 판단
살피건대, 이 사건 오피스텔 분양 당시의 분양광고물이나 분양계약서상에 복층공사비는 별도로 부담한다는 표시가 되어 있지 아니한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 한편 분양안내책자에는 이 사건 오피스텔에 관하여 복층형 평면설계를 도입하여 공간활용도가 높다는 취지의 광고만이 게재되어 있을 뿐이고, 이 사건 분양계약서에 의하더라도 분양계약서상 기재되어 있는 전용면적 및 공용면적은 단층형을 기준으로 하여 산정된 것으로 보이며 달리 복층공사를 전제로 하는 문구를 찾아보기 어렵다. 그 뿐 아니라 원고들 주장 자체에 의하더라도 피고들의 권유를 받아들여 우-개발(우-디자인 주식회사)을 통하여 따로 복층공사를 하고 그 공사비를 지불하였다는 것인바, 위와 같은 사정만으로 원고들 주장처럼 피고들이 이 사건 분양계약에 따라 수분양자들에게 이 사건 오피스텔을 복층형으로 시공할 의무가 있다고 보기 어렵다.
원고들의 위 주장에 부합하는 듯한 갑 제6호증의 기재 및 제1심 증인 이--, 항소심 증인 이--의 각 증언은 그대로 믿기 어렵고, 갑 제46호증의 1 내지 6의 각 기재만으로는 이를 인정하기 부족하며 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다. 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
⑶ 위자료 주장에 관한 판단
앞서 본 바와 같이 피고들의 각 책임이 모두 인정되지 아니하므로, 피고들에게 그와 같은 위법한 행위에 따른 책임이 있음을 전제로 하는 원고들의 위자료 주장도 더 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것이다. 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다.
■ 서울서부지방법원 2007. 3. 28. 선고 2006가합7181호 판결
2. 원고들의 주장 및 판단
가. 원고들의 주장
(1)이 사건 각 분양계약상 피고가 원고들에게 분양하기로 한 이 사건 각 점포의 전용면적은 위 1의 가의 (1)항 표 전용면적한의 각 기재와 같은데, 이 사건 각 점포의 등기부나 집합건축물대장에 기재된 전유부분면적은 위 1의 나항 표 전유면적란의 각 기재와 같이 등재됨으로써 이 사건 각 점포의 공부상 전유면적은 계약 당시 약정한 전용면적의 1/3 정도에 불과한바, 피고는 원고들이 독점적으로 사용할 수 있는 전용면적을 이 사건 각 분양계약서상에 기재한 것과 동일한 면적으로 공급하여야 할 분양계약상의 의무가 있음에도 분양계약상의 면적의 1/3 정도에 불과한 독점적인 사용공간을 원고들에게 제공함으로써 위 각 점포에서 원고들은 분양 업종인 식당업을 할 수 없게 되었으므로, 피고의 이 사건 각 분양계약에 따른 의무의 이행은 피고의 귀책사유로 인하여 불가능하게 되었으므로, 이 사건 소장부분의 송달로써 위 각 계약을 해제하였다.
(2)또한, 원고들로서는 이 사건 각 분양계약서에 기재된 ‘전용면적’의 의미를 ‘전용홀’ 부분을 제외한 개별 수분양자들이 독점적으로 사용할 수 있는 공간으로 이해하고 이 사건 각 분양계약을 체결하였는데, 위 분양계약서에 기재된 ‘전용면적’의 의미가 독점적으로 사용할 수 있는 공간이 아닌 공용부분에 해당하는 ‘전용홀’에 대한 지분면적까지 포함하는 것이라면, 원고들은 이 사건 각 분양계약의 중요 부분인 전용면적의 의미에 대하여 착오를 일으켜 위 각 계약을 체결하였으므로 원고들은 이 사건 소장부본의 송달로써 위 각 계약을 취소한다.
(3)원고들이 위와 같은 이행불능이나 착오를 이유로 이 사건 각 분양계약을 해체하거나 취소하였으므로, 피고는 원고들에게 원상회복 내지 부당이득금반환으로서 원고들로부터 지급받은 위 1의 가의 (1)항 표 지급금액란 기재 각 금원 및 이에 대하여 원고들이 피고에게 마지막으로 분양대금을 지급한 다음날인 2006. 3. 7.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 판단
(1)피고의 이행불능으로 인한 해제 주장에 관하여 이 사건 각 점포의 등기부나 집합건축물대장에 기재된 전유부분면적이 위 1의 나항 표 전유면적란의 각 기재와 같이 당초 분양계약 당시 약정한 전용면적의 1/3 정도에 불과한 사실은 위 제 1항에서 인정한 바와 같으나, 한편 갑 제 3,4,호증의 각 1내지 7,을 제 1호증의 각 기재 및 증인 이○○의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물 지하 1층은 전용홀을 중심으로 외곽에 음식을 판매하는 소규모 식당(주방)들이 들어서고 전용홀에 각 점포들이 이용할 수 있는 식탁과 의자를 위치시키는 푸드코트 방식의 식당으로 운영하기로 계획되어 있었고, 원고들도 이 사건 각 점포를 푸드코트 내의 음식점으로 운영하려고 이 사건 각 분양계약을 체결한 사실, 위와 같은 푸드코트 방식 식당의 경우 전용홀 부분은 외곽의 각 식당이 같이 사용한다는 특성상 전용홀 부분을 구조상 또는 이용상 다른 부분과 독립하여 전유부분으로 구획할 수는 없고 각 식당의 소유자들만의 일부공용부분으로 취급되는 사실, 위와 같은 푸드코트의 구조상, 운영상의 특성으로 인하여 이 사건 각 점포의 각 분양계약상 전용면적이 집합건축물대장에 전용식당(주방)부분에 해당하는 전유부분과 공동 식사이용공간인 전용홀로 구성된 공용부분의 각 지분면적으로 구분하여 등재되고 그 결과 해당 등기부에는 집합건축물대장의 전유면적으로 등재되었지만, 이 사건 각 점포의 경우 등기부상 전유부분으로 기재된 면적과 집합건축물대장상 전용홀로 구성된 공용부분의 각 지분면적을 합하면 이 사건 각 분양계약상의 전용면적과 거의 같은 사실. 이 사건 각 점포와 같이 푸드코트 방식으로 운영되는 점포나 1층의 일부 액세서리 점포의 경우에는 집합건축물대장에 전용홀로 구성된 공용부분의 각 지분면적이 등재되어 있으나, 그 외의 점포들의 경우에는 집합건축물대장에 그러한 면적이 등재되어 있지 않은 사실을 각 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 푸드코드의 전용홀 부분은 푸드코트 내 각 식당의 소유자들만이 배타적으로 사용하는 부분으로서 집합건물의 전체 소유자를 위한 공유부분과는 엄밀히 구분되는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’ 제 12조 제 2항 소정의 일부공용부분으로서 푸드코트내 점포 소유주들이 전용사용권을 부여받았다 할 것이고, 원고들도 이 사건 각 분양계약 당시 분양계약상 전유면적에는 푸드코트의 전용홀 부분의 배타적 공용면적도 포함되는 것으로 알았거나 알 수 있었다고 보여지고, 나아가 이 사건 각 분양계약상 대지지분 및 분양면적의 증감이 있는 경우 평당 가격에 의하여 정산처리하기로 약정한 점들을 종합하여보면, 설령 피고가 이사건 각 점포를 포함한 푸드코트의 전용홀 부분을 전유부분이 아닌 공용부분으로 집합건축물대장에 등재하고 그 결과 이사건 각 점포의 등기부에는 집합건축물대장상의 전유부분 면적만 전유면적으로 등재되게 함으로써 이 사건 각 분양계약상 전용면적과 상당한 차이를 유발하였다 하더라도 그러한 사정만으로는 피고가 이 사건 각 분양계약상 목적물의 전용면적을 이전하여 줄 의무를 이행하지 아니하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 원고들의 위 주장은 이유 없다.

(2)착오로 인한 취소 주장에 대하여 살피건대, 증인 이○○의 증언 및 원고 조○○ 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들 및 피고 모두 전용홀 부분도 각 지분면적별로 공부상에 전유면적으로 등재할 수 있을 것으로 생각하고 이 사건 각 분양계약을 체결하였는데 이후 집합건축물대장의 전유부분에 해당하는 면적만 구분건물이 전유면적으로 등재된 사실은 인정되나, 나아가 갑 제1호증의 1 내지 7의 각 기재 및 원고 조선영 본인신물결과만으로는 원고들이 피고와 사이에 이 사건 각 분양계약을 체결할 당시 분양계약서상 ‘전용면적’의 의미를 푸드코트 운영자들이 공동으로 이용할 수 있는 전용홀 부분을 제외한 개별수분양자들이 독점적으로 사용할 수 있는 공간의 면적으로 이해하고 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
의사표시는 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에만 취소할 수 있고, 법률행위의 중요 부분의 착오라 함은 표의자가 그러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하는 바, 비록 원고들이 당초 예상하였던 것과 달리 이 사건 각 점포의 ‘전용홀’에 대한 각 지분면적이 등기부상에 전유부분으로 등재되지 못하고 집합건축물대장상에만 공용부분으로 등재되었다고 하더라도, 원고들과 같은 푸드코트의 소유자들만이 배타적으로 전용홀을 사용하고 있어 집합건물의 전체 소유자를 위한 공유부분과는 엄밀히 구분되는 점, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제13조에 의하여 원고들의 전용홀 부분에 대한 지분은 원고들이 전유부분에 대하여 가지는 권리와 분리하여 처분할 수 없는 일체불가분성을 가진다는 점 등에 비추어 볼 때 앞서 인정한 사실만으로 이 사건 각 분양계약의 중요 부분에 착오가 있었다고 보기 어렵고, 원고들의 위 착오가 피고에 의해 유발되었다고 인정할 만한 증거도 없으므로, 원고들의 위 주장 또한 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com에서 참고하세요.


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