서면결의서 효력 유무
법무법인 강산

1. 문제의 제기

각종 총회(여기서는 재개발·재건축조합을 말함, 그러나 도시개발조합 등 각종 조합도 같은 이치임)에서 서면결의서가 유효한지는 매우 큰 쟁점이다. 서면에 의한 의결권 행사라 함은 본인이 직접 조합원 총회에 출석하지 아니하고 당해 회의의 안건에 대해 자신의 의사표시를 서면으로 하는 것을 말하며, 실무상 조합이 배포한 서면결의서에 의해 의사표시를 행사하고 있다. 민법 제73조제2항은 서면에 의한 의결권 행사를 허용하고 있고, 표준정관에서도 이와 같다. 다만, 서면결의나 대리인에 의한 결의권의 행사는 정관으로 제한하거나 금지할 수 있다(민법 제73조제3항).

의결권은 서면이나 대리인을 통해 행사할 수 있고, 서면이나 대리인으로 하여금 의결권을 행사한 조합원은 출석한 것으로 본다(표준정관 제22조).

이하에서는 서면결의를 둘러싼 쟁점들을 차례로 살펴보고자 한다.

2. 결의사항 찬부의 기재

서면결의서에는 총회의 의안별 결의사항에 대하여 찬부 표시를 분명히 기재하여야 한다. 찬부의 기재가 없는 경우 기권으로 보며, 모두를 기재한 경우 무효로 되어 찬성 표수에 산입되지 않는다.

가끔 ‘총회 결의에 따른다.’라고 하는 서면결의서가 있는데, 이는 무효라고 사료한다(인천지방법원 2009.5.27.자 2009카합464 결정).

3. 서면결의서에 2차 투표까지 실시

가. 2차 투표방법 중 3후보를 대상으로 하면 경우의 수를 나열하여 2차 투표실시
- 1차 투표에서 다득표한 자 1, 2위를 상대로 2차 투표
- (1,2) (2,3) (1,3)

나. 2차 투표방법 중 4이상의 후보를 대상으로 할 경우는 신중히 처리
- 1차 투표에서 다득표한 자 1, 2위를 상대로 2차 투표
- 1차 투표당시 지지 후보가 1, 2위이면 계속지지
- 1차 투표당시 지지 후보가 1, 2위가 아니면 직접 참석한 조합원 다득표자를 지지

4. 서면결의서의 진정성

서면에 의한 의사표시의 경우에는 본인확인절차를 소홀히 하여서는 안 된다. 다만, 하급심 판례 추세는 인감도장이 아니어도 무방하고, 나아가 공란도 가능하다고 한다. 그러나 이는 찬성하기 어려운 판결이다. 인감도장이 아닌 점은 어느 정도 수긍이 가나, 공란의 경우까지 효력을 인정하기는 어렵다고 본다. 물론 다른 수단으로 제출자의 의사가 추단되면 그 의사에 따르면 될 것이다. 사견은 인감증명서 또는 최소한 신분증 제시로 하는 것이 타당하다고 사료한다. 아니면 최소한 본인이 찬부 란에 서명을 하도록 하는 것도 해결책이라고 사료한다.

5. 찬성표기는 수정안도 포함되는 것으로 해석

하나의 의결을 구함에 있어 원안동의, 수정동의 등의 과정이 존재할 수 있다.
수정안은 원안 관련성 원칙에 따라 동일성이 유지되는 것이고, 누구나 수정동의를 예견할 수 있는 것이므로 서면결의서의 찬성에 수정안은 포함되는 것으로 해석하여야 한다. 만약, 이와 같이 해석하지 않는다면 총회에서는 필수적으로 원안동의로만 처리하여야 하고, 참석한 조합원들의 수정안을 채택할 수 없게 되어 결과적으로 수정동의나 발언권 등이 제한되는 결과가 초래되기 때문이다.

6. 동의철회의 방법

서면결의의 방법에 의한 재건축결의에 있어서 재건축결의가 유효하게 성립하기 전까지는 재건축결의에 대한 동의를 철회할 수 있고, 그 철회의 의사표시는 재건축결의에 대한 동의의 의사표시와 마찬가지로 조합규약이나 정관에 다른 정함이 없는 이상 반드시 일정한 절차와 방식에 따라서만 하여야 하는 것은 아니며, 그 철회의 의사를 분명히 추단할 수 있는 행위나 외관이 있는 것으로 충분하다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다83533,83540 판결).

실무적으로 해임총회 개최에 찬성하였다가 반대를 하고자 철회서를 내려고 하였으나, 철회서를 받아주지 않아 이를 제출하지 못하여 총회 당일날 제출하는 경우 그 효력여부가 문제된다. 표준정관에는 서면결의서의 경우 총회 전일까지 도착되도록 하여야 한다고 규정하고 있는바(제22조제5항), 정관이나 의사규칙에 규정이 있다면 그에 따라야 할 것이다. 표준정관대로라면 이 철회서는 무효라고 하여야 할 것이나, 만일 정관규정이 없다면 총회 결의시까지 제출된 철회서는 유효하다고 보아야 한다.

7. 서면결의서가 무효일 경우 의사정족수에서 제외하여야 하는지?

정비회사 선정을 하는데 중복하여 서면결의서를 제출하였는바, 이의 효력이 문제된다. 생각건대, 서면결의서가 무효이면 아예 의사정족수에서 제외된다고 본다.

8. 서면결의서 제출방법

서면결의서를 직접제출하거나, 우편으로 제출하거나, 아니면 선거관리위원회에서 선정한 선거관리보조요원에게만 제출하도록 선거관리규정을 정한 경우, 제3자 또는 대리인를 통하여 제출하는 것은 허용되지 아니한다(서울남부지방법원 2010카합445 직무집행정지가처분).

9. 공정성 상실로 무효인 경우

서면결의서를 징구한 용역업체 직원들이 구체적으로 누구에게 투표하라고 하고 이에 따른 경우 그 선거는 공정성을 상실하여 효력이 없다(서울남부지방법원 2010카합445 직무집행정지가처분).

10. 서면결의서 제출 후 직접 참석한 경우

서면결의서를 제출하고 회의장에 온 사람은 그 사람의 의사에 따라 서면결의서를 무효처리하고 현장 표결권을 부여하거나 아니면 그대로 서면결의를 인정하고 현장표결을 시키지 아니할 경우 따로 자리를 배치하여 숫자 카운트에 조심하여야 할 것이다. 특히 조합 총회는 10%(경우에 따라서는 20%)가 직접 참석하여야 하는바, 서면결의자가 총회장에 참석하였을 경우 그대로 서면투표를 하였을 경우 직접참석에 포함되는가가 문제된다.

생각건대 비록 서면결의를 하였다고 하더라도 현장에 직접 참석한 이상 직접참석자에 해당한다고 사료한다. 하급심 판례는 서면결의서를 제출하고 총회장에 출석한 조합원은 직접출석자로 본다(서울행정법원 2014. 8. 14. 선고 2013가합30353 판결, 서울행정법원 2012. 11. 16. 선고 2011구합37909 판결, 서울행정법원 2010. 12. 16. 선고 2010구합35050).

11. 서면결의서 효력에 대한 명 판결 소개

서면결의서 효력 인정여부에 대한 명 판결을 하나 소개한다. 서울중앙지방법원 2011. 8. 25. 선고 2010가합132690 판결이다.

1) 일반적으로 서면에 의한 의결권 행사는, 조합원이 총회에 직접 참석하여 의결권을 행사하지 않고서도 서면에 의하여 그 조합원의 출석과 의결이 있는 것으로 보는 의사 결정방법으로, 서면에 의하여 의결권을 행사한 조합원은 총회에서의 조합원간 또는 조합집행부와 조합원간의 토론 과정에 참여하지 않은 채 사전에 자신의 출석권과 의결권을 행사하게 된다. 서면에 의한 의결권 행사를 통하여 총회에 직접 참석할 수 없는 조합원으로서는 총회에 참석하지 않고서도 자신의 권리를 행사할 수 있고, 조합집행부로서는 적지 않은 비용과 노력을 들여 개최한 총회가 조합원들의 참여 부족 등으로 의사 정족수조차 충족되지 못하고 무산되는 상황을 사전에 방지할 수 있다.

그럼에도 불구하고 서면에 의한 의결권 행사는 조합원들이 조합의 사업에 참여하는 기회를 박탈하는 방법으로 변칙적으로 이용되기도 하는바, 이는 총회에서의 다양한 의견 제시와 토론을 통해서는 쉽게 의사결정이 이루어지기 힘든 반면, 사전에 결의 내용에 찬성하는 내용으로 다수의 서면결의서를 제출받으면 총회 개최 이전에 이미 그 결의가 이루어진 것이나 다름없는 결과를 얻을 수 있다는 점 때문에, 자신의 의사대로 사업이 진행되기를 원하는 조합집행부 또는 시공사가 결의 내용을 충분히 이해하지 못하고 있는 조합원들을 상대로 총회 개최 이전에 서면결의서의 작성·제출을 유도하거나 강요함으로써 총회를 통하여 조합원들의 다양한 의견을 수렴하는 과정을 결과적으로 생략하는 방법으로 이용되기도 하고, 그리하여 이에 대한 개선이나 나아가 폐지를 주장하는 입법론도 있다.

서면결의제도 자체가 나름이 효용이 있고 또한 현대 사회에 있어서 그 존재가치가 있어 제도의 존속 자체는 불가피한 면이 있으나, 적어도 이러한 서면결의에 의한 결의의 효력을 판단함에 있어서는 그러한 서면결의제도가 가지고 있는 폐해와 문제점을 충분히 고려하여야 할 것이다.

그리하여 서면에 의한 의결권 행사는 총회에 직접 참석하여 의결권을 행사하는 것과 동일한 법적 효력을 가지게 된다는 점을 감안하면, 서면에 의한 의결권 행사가 부당하게 이용되어 설령 그 서면결의서 작성이 조합원 자신이 직접 서명·날인한 경우일지라도 조합원의 의사가 왜곡되어 반영되었다고 인정되는 경우에는 그 서면결의서의 효력을 인정하지 않는 것이 타당하다 결국, 서면결의서를 제출받는 과정에서도 총회에 직접 참석하여 의결한 것과 동일시할 수 있을 정도의 절차적 적법성이 보장되어야 하고, 만일 서면결의서의 작성·제출이 부당한 방법으로 유도되거나 강요되는 등 서면에 의하여 의결권을 행사한 조합원들의 의결권이 박탈되었다고 볼 수 있을 정도의 사정이 인정된다면, 조합원들의 총회 결의에 관한 공정하고 자유로운 의결권 행사가 침해된 것으로 보아 서면결의서의 효력을 부인함이 상당하며, 또한 결의자가 토론 전에 미리 자신의 의사를 정하였더라도 토론을 통하여 자신의 결의내용을 변경하는 것은 토론이나 회의체결정의 핵심적인 존재가치인바, 서면결의는 토론 없이 결의자의 의사를 미리 표시하는 것으로서, 비록 서면결의서를 제출하였더라도 그 제출자가 스스로 서면결의를 철회하고 총회에 참석하여 토론을 거쳐 직접 의결권을 행사하고자 하는 경우에는 그것이 오로지 총회의 진행을 방해하려는 목적에 의한 것이라는 등의 특별한 경우가 아니면 이를 제한해서도 안 될 것이니, 이를 위반한 경우에는 총회 결의 자체를 무효로 보아야 할 것이다.

3) 이와 더불어 앞에서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고의 조합원들 중 상당수가 노인인구 내지는 저소득·저학력 소지자에 해당하는 점, ② 사전에 이 사건 총회의 안건에 관한 책자가 조합원들에게 배포되었다고 하더라도, 전문적인 지식이 없는 조합원들로서는 그 내용을 이해하기 어려웠을 것으로 보일 뿐만 아니라 그 책자를 보지 못하거나 이해하지도 못한 상태에서 다른 조합원이 대부분 찬성하였다거나 또는 나중에 철회할 수 있다는 홍보요원들의 말과 일단 눈앞에 현물로 제시된 밥솥을 받지 못하면 손해라는 생각으로 인하여, 서면 결의서를 작성·제출한 조합원들도 상당수 있었던 것으로 인정되고, 실제로 서면결의서를 제출한 조합원 중 51명이 총회에 직접 참석하였고, 그 중 일부는 서면결의를 철회하고 의결권을 다시 행사하려고 하였으나 거부당한 점, ③ 게다가 이 사건 밥솥은 서면결의서를 작성·제출한 조합원들에게만 제공되었을 뿐, 총회에 직접 참석한 조합원들에게는 제공되지 않았는데, 뒤에서 보는 바와 같이 서면결의서를 제출한 후에 이 사건 총회에 직접 참석하여 의결권을 행사하려고 했던 일부 조합원들에게 서면결의서를 철회하고 직접 의결권을 행사할 수 있는 기회를 제한하였으므로, 피고나 ★★건설에게는 서면결의서의 제출을 받음으로써 사실상 이 사건 총회 안건의 통과 여부를 사전에 결정지으려는 의사를 가지고 있었던 것으로 보이는 점, ④ 앞에서 인정한 사실에 의하더라도 홍보요원들은 서면결의서를 작성·제출하고서도 총회에 참석하여 번복할 수 있다거나 서면결의서를 작성·제출하지 않으면 사업추진이 불가능하여 재산상 손실을 입게 된다거나 다른 조합원들도 대부분 서면결의서를 작성·제출하고 이 사건 밥솥을 받아갔다고 말하였다는 것으로, 홍보요원들이 명시적으로 찬성란에 기표할 것을 강요하지 않았다고 하더라도 조합원들에게 불안감을 유발하고 이 사건 밥솥을 제공함으로써 사실상 서면결의서의 찬성란에 기표할 것을 강요한 것이거나 서면결의서의 작성·제출을 부당한 방법으로 요구한 것으로 볼 수 있는 점, ⑤ 피고는 비록 서면결의서 제출자들에게 밥솥을 제공한 것이 조합집행부로서 적지 않은 비용과 노력을 들여 개최한 총회가 조합원들의 참여부족 등으로 의사정족수가 충족되지 못하고 무산되는 상황을 사전에 방지하기 위한 것이라고 하나, 만일 그와 같은 목적이라면 서면결의서를 제출한 조합원에게만 지급할 것이 아니라 총회 당일 참석한 조합원에게도 밥솥을 지급하여 직접 참가할 것도 독려하여야 할 것인데도, 서면결의서를 제출하는 조합원에게만 밥솥을 준 것은 결국 총회에 직접 참석하지는 말 것을 유도하는 것으로서, 조합이 일방적으로 작성한 안내책자 외에 그에 반대하거나 의문점을 제시하는 다른 사람들의 토론을 통하여 결의내용을 변경할 기회를 박탈하는 것과 다름 아닌 점, ⑥ 특히 이 사건 총회에서 결의된 안건 중 사업비와 조합원의 분담금에 관한 안건들은 조합원들이 부담하여야 할 분담금이나 분양대금을 기존의 내용보다 상당히 증액하는 내용으로 구성되어 있는바, 추가분담금 없이 새로운 주택을 공급받기로 했던 대부분의 단독주합원이나 연립조합원들은 이미 2009. 6. 18. 임시총회에서 각 5,500만 원씩 추가분담금을 부담하기로 하는 내용의 결의를 하고, 이에 따라 2010. 3. 11.경까지 위 각 조합원당 추가분담금 5,500만원의 조합원가입계약서를 새로 작성한 터에, 다시 7개월 만에 이 사건 총회에서 위 2009. 6. 18.자 총회에서 부담하기로 한 분담금에 더하여 단독 조합원은 2억 3,195만 원, 연립 조합원과 1차 조합원은 각 2,600만 원의 추가분담금을 부담하고, 일반 조합원은 분담금을 면제하기로 하는 안건으로 총회가 개최되므로, 추가분담금이 늘어나는 조합원들이 쉽게 찬성할 것을 기대하기는 어려운 것들이고, 적어도 그렇게 비용이 늘어난 이유가 무엇인지 해명을 요구하는 등 총회과정에서 상당한 격론이 예상되어 그 통과도 쉽게 예측하기 어려울 뿐 아니라 조합집행부에 대한 성토나 불신임 행위가 있을 수 있는 내용들이어서 조합집행부로서는 서면결의의 방법을 택할 것이고 직접 총회에 참석할 것을 원하지는 않았을 것임을 능히 짐작할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고와 ★★건설은 조합원들에게 서면결의서의 작성.제출의 대가로 이 사건 밥솥을 제공하는 등 서면결의서의 작성.제출을 강요 또는 부당한 방법으로 요구함으로써 이 사건 총회가 개최되기 전 이 사건 총회의 안건에 관한 서면결의서를 매수하였고, 이로 인하여 조합원들의 이 사건 총회 결의에 관한 공정하고 자유로운 의결권 행사를 침해한 것으로 봄이 상당하다. 비록 서면결의서의 여러 안건 중 극히 일부의 안건에 대하여 반대란에 기표한 일부 조합원들에게도 밥솥이 제공된 사실이 인정된다고 하더라도, 서면결의서의 작성·제출의 부당한 대가로 이 사건 밥솥이 제공된 것인 이상 이로 인하여 조합원들의 의사가 왜곡되어 이 사건 총회 결의에 반영되었다고 볼 수밖에 없다. 따라서 피고가 2010. 10. 16. 개최한 이 사건 총회 결의는 모두 효력이 없다.<법무법인 강산 임승택, 김태원, 김은유 변호사>






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