유치원, 어린이집에 대한 영업보상 가능유무

1. 문제의 제기

최근 부쩍 유치원과 어린이집에 대해 영업보상이 가능한지를 묻는 질문이 많다. 이는 유치원이나 어린이집이 비영리법인이기 때문에 과연 영리를 전제로 하는 영업보상이 가능한 지가 문제되는 것이다.

2. 기존 사례의 검토

가. 이에 대해 기존 판례 등을 분석해 보면 영업보상을 인정한 것도 있고, 부정한 것도 있고, 합의로 해결한 것도 있다.
나. 긍정 사례
비영리법인과 영리법인을 구별하는 기준은 법인이 영리행위 자체를 할 수 있느냐 없느냐가 아니라 법인이 영리 행위를 하지만 그 수익을 구성원이 나누지 못하는 것을 비영리 법인이라고 한다. 따라서 먼저 영업보상을 인정하는 것을 보면, 비록 유치원과 이린이집이 비영리법인이기는 하지만 그 존속을 위해서 영리활동을 하므로 그 범위내에서는 당연히 영업보상을 하여야 한다는 논리이다. 영업보상을 긍정한 판결도 있다.

필자도 같은 견해이다. 공익사업법 시행규칙은 2007. 4. 12. 개정되면서, 규칙 제45조 제1호 중 "일정한 장소에서 인적·물적시설을 갖추고 계속적으로 영리를 목적으로"를 "적법한 장소(무허가건축물등, 불법형질변경토지, 그 밖에 다른 법령에서 물건을 쌓아놓는 행위가 금지되는 장소가 아닌 곳을 말한다)에서 인적·물적시설을 갖추고 계속적으로 행하고 있는 영업"으로 개정되어, 기존의 ‘영리목적’ 요건이 삭제되고, ‘일정한 장소’는 ‘적법한 장소’로 개정되었다. 따라서 ‘영리를 목적으로’ 라는 요건이 삭제된 이상 적법한 장소에서 인적·물적시설을 갖추고 계속적으로 하는 영업행위에 해당하면 당연히 영업보상을 하여야 한다고 본다. 유치원이나 어린이집이 원비를 받는 행위는 당연히 영업행위이다. 그런데 이에 대해 공익사업법에서 ‘영리’를 삭제한 것은 영업에는 영리가 포함되므로 동어 반복을 위해 삭제한 것으로 보인다면서 영업보상을 부정한 판례가 있는바, 이에는 찬성할 수 없다.

다. 부정 사례
영업보상을 부정하는 근거는 유치원 등의 운영을 통하여 공익사업법상 영업보상의 대상이 되는 영업을 한다고 볼 수 없다는 것이다. 그러나 판례를 자세히 살펴보면 유치원이나 어린이집을 운영하는 교회재단이 세무서로부터 수익사업을 하지 않는 것을 전제로 고유번호증을 부여 받았고, 사업자등록 및 수익사업개시신고를 하지 않았고, 정관도 영리 목적이 없는 점 등을 더하여 보면, 원고 재단이 위 유치원 등의 운영을 통하여 공익사업법상 영업보상의 대상이 되는 영업을 한다고 볼 수는 없다는 것이다.

따라서 개인이 운영하는 유치원이나 어린이집 등의 경우는 사실관계를 다시 살펴서 영업보상에 해당하는지를 따져야 하는 것이지, 단지 유치원이나 어린이집이 비영리법인이기 때문에 영업보상을 할 수 없다고 볼 수는 없는 것이다.

라. 합의 사례
한편 사업시행자와 유치원이 일정한 보상을 하기로 합의를 한 사례도 있다.

3. 결론

유치원이나 어린이집이 원비를 받는 등 실제로 수익사업을 하였다면 영업보상을 받아야 한다고 본다. 그리고 조합도 종교시설에 준하여 업무를 처리하는 것이 타당하다고 본다.

만일 조합이 영업보상을 거부한다면 유치원이나 어린이집을 운영하는 자는 결국 이전비를 가지고 대응을 하여야 할 것이다. 비록 영업보상을 받지 못한다고 하더라도 시설에 대한 이전비는 보상을 받아야 하므로, 이를 가지고 대응을 하는 수밖에 없다. <법무법인 강산 임승택, 김태원, 김은유>


"외부 필진의 기고 내용은 본지의 편집 방향과 다를 수 있습니다."
독자 문의 : thepen@hankyung.com