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“유치권행사”라는 명분하에 상대방에 대한 폭력, 업무방해 등 여러 가지 불법행위가 자행되고 있다. 유치권행사를 위한 정당한 권리, 점유권행사는 당연히 보호받아야 되지만, 그렇다고해서 이를 넘어서게 되면 형사적으로는 범죄, 민사적으로는 불법행위에 해당될 수 있다. 그럼에도 불구하고, 현장에서는 마치 유치권이 무소불위의 권리처럼 통하는 경향도 나타나고 있다. 과도한 실력행사는 자칫 채권회수에 도움이 되기는 커녕 큰 화를 자초할 수 있어 자제되어져야한다.
★ 대법원 2007. 4. 12.선고 2007도654판결【폭력행위등처벌에관한법률위반 (야간·공동주거침입)】
기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이 사건 건물이 그 소유자인 주식회사 삼00 내지 근저당권자인 00은행에 의하여 관리되어 왔음을 전제로 하여, 피고인의 행위는 관리자의 승낙 없이 이 사건 건물을 불법적으로 점거한 것으로서 건조물침입죄를 구성한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 건조물침입죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 또한 피고인이 이 사건 건물에 관한 채권을 가지고 있었다고 하더라도 유치권을 취득하기 위하여 정당한 법적 절차가 아닌 불법적인 방법으로 이 사건 건물을 점거하는 것까지 허용될 수는 없는 것이므로, 피고인의 이 사건 행위가 형법상의 정당행위에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
★ 대법원 2004. 8. 30.선고 2004도46판결【업무방해】
원심은 그 설시 증거들을 종합하여 주식회사 00건설의 직원인 피고인이 위 회사가 피해자로부터 수급한 건물신축공사의 추가공사대금 16억 원을 지급받지 못하였다는 이유로, 신축 건물 1층의 일부 출입문들을 쇠사슬로 채워 피해자가 보낸 작업 인부들이 출입하지 못하게 함으로써 위력으로 피해자의 내장공사를 방해하고, 그 외에도 7, 8명의 부하 직원들을 동원하여 총 7회에 걸쳐 위력으로 피해자의 내장공사나 하자보수공사를 방해한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 행위가 유치권에 기한 정당행위로서 위법성이 조각된다는 피고인의 주장을 배척함으로써 피고인을 업무방해죄로 처단한 제1심판결을 유지하였다. 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리미진·채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공사수급인의 신축건물에 대한 유치권 또는 정당행위에 관한 법리오해 등으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 없다.
★ 의정부지방법원 2015. 11. 5.선고 2015고정598 업무방해
1. 피고인은 2014. 12. 1.경부터 2014. 12. 2.경까지 남양주시 화도읍 00리 000-13 소재 노인요양시설 토지조성공사 현장에서, 위 토지 매수인인 피해자 김00가 토목공사를 진행하면서 피고인이 종전 토지 매수인들로부터 위임받아 진행한 공사대금을 지급하지 않는다는 이유로 위 공사장 출입구에 컨테이너를 가져다 놓아 공사차량이 출입하지 못하게 함으로써 위력으로 피해자의 토지조성공사 업무를 방해하였다.
2. 피고인은 2014. 12. 3. 09:30경부터 2014. 12. 3. 10:30경까지 위 노인요양시설 토지조성공사 현장에서, 피고인이 위 제1항과 같이 가져다 놓은 컨테이너를 피해자가 다른 곳으로 옮겨 버렸다는 이유로 작업 중인 포크레인 앞을 가로막으며 성명불상의 포크레인 기사에게 욕설을 하고 "칼부림 나기 싫으면 공사 그만해라."고 말하여 겁을 주는 등 소란을 피워 포크레인 기사가 공사현장에서 철수하게 함으로써 약 1시간에 걸쳐 위력으로 피해자의 토지조성공사 업무를 방해하였다.
★ 형법 제314조 (업무방해)
①제313조의 방법 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다
위에서 본 바와 같이, 유치권행사과정에서 발생된 유치권자의 폭력행위나 업무방해행위는 원칙적으로 처벌될 수 밖에 없고, 재판과정에서 제기되는 형법상 “정당행위”라는 항변에 대해서도 엄격하게 해석되고 있다.
★ 형법 제20조(정당행위)
법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.
★ 대법원 2011. 1. 13.선고 2010도5989 재물손괴
☞공사대금을 받지 못해 유치권을 주장하는 건설회사가 유치하는 아파트에 아파트 소유자가 임의로 아파트를 점유해버리자 이에 대항하는 방법으로 건설회사의 직원이 아파트출입현관문을 용접하는 행위를 한 행위에 대하여, 정당행위로 보고 재물손괴죄의 무죄를 인정한 2심판결을 파기한 사안(유치권자가 행사하는 점유가 침탈된 경우, 민법 209조에서 정하는 자력구제권을 활용하여 침탈 즉시 가해자를 배제하는 방법으로 물건을 탈환하거나, 아니면 민법 204조에서 정하는 침탈된 물건의 반환을 구하는 점유회수청구를 소송으로 구하는 등 다른 방법이 있음에도 불구하고, 출입문을 용접해버린 것은 재물손괴죄라는 범죄를 부정할 수 있는 정당행위로까지 인정될 수는 없다는 취지의 판단)
원심판결 이유에 의하면, 원심은 ‘피고인은 주식회사 대우건설(이하‘대우건설’이라 한다) 대리로 근무하는 자로서 2007. 5. 31. 14:00경 서울 강남구 00동 891-23에 있는 피해자 설00 소유의 대우000 아파트 00호(이하‘이 사건 아파트’라 한다)에 대한 공사대금 채권 확보를 위한 유치권 행사를 이유로 이 사건 아파트 출입문을 열 수 없도록 출입문 외부 6곳에 용접을 하는 등 손괴하여 그 효용을 해하였다’는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채용한 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 대우건설은 2004. 3.경부터 공고문 부착 및 열쇠장치 등을 통해 이 사건 아파트를 비롯한 5채의 아파트에 대하여 유치권을 행사하면서 이를 점유하고 있었는데, 2007. 5.경 다른 아파트 2채의 매수인들이 무단으로 점유를 침탈하는 일이 발생하여 피고인으로서는 이 사건 아파트의 유치권을 보전하기 위하여 더 확실한 점유방법이 필요하였을 것으로 보이는 점, ② 대우건설은 이 사건 아파트에 대하여 경매절차가 개시되기 전부터 적법하게 유치권을 행사하고 있던 자로서 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는 지위에 있었을 뿐만 아니라 2007. 5.경 당시 설00은 이 사건 아파트에 대하여 1/2 지분만을 소유한 상태였던 점, ③ 피고인의 위 행위는 이 사건 아파트에 관하여 발생한 1억 700만 원 상당의 공사대금채권을 보전하기 위한 것으로서 이것이 출입문 자체나 주변 벽, 아파트 자체의 가치를 크게 훼손하는 방법으로 보이지는 아니하는 점, ④ 설00은 2008. 3. 20.경 위 출입문의 용접을 분리하고 이 사건 아파트를 점유하기 시작하였는데, 당시 몇 만 원 정도 비용을 들여 그을음을 제거하는 등의 작업을 하였을 뿐 출입문 자체는 교체하지 않고 사용할 수 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 행위는 사회통념상 용인될 수 있는 행위로서 형법 제20조가 정한 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다는 무죄라고 판단하였다.
그러나 이러한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.
형법 제20조가 정한‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 참조).
그런데, 대우건설이 이 사건 아파트의 유치권자로서 소유자나 제3자에 의한 점유의 침탈을 막을 필요가 있었다고 하더라도, 이 사건 아파트의 출입문을 용접한 행위가 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정된다고 보기 어렵고, 대우건설이 유치권을 행사하고 있던 다른 아파트 2채에 대한 점유를 각 그 소유자들에 의해 침탈당하였다는 사정만으로 이 사건 아파트에 관한 점유의 침탈을 막는 데에 이와 같은 출입문의 용접 행위가 긴급하고 불가피한 수단이었다고 볼 수도 없다. 그렇다면, 피고인의 이 사건 재물손괴 행위는 형법 제20조의 정당행위로 볼 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이를 정당행위라고 보고 이에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이 명백하다.
★ 형법 제366조(재물손괴등)
타인의 재물, 문서 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 효용을 해한 자는 3년이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.
★ 민법 제209조(자력구제)
① 점유자는 그 점유를 부정히 침탈 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로써 이를 방위할 수 있다.
② 점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈후 직시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있고 동산일 때에는 점유자는 현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 이를 탈환할 수 있다.
★ 민법 제204조(점유의 회수)
① 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.
② 전항의 청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못한다. 그러나 승계인이 악의인 때에는 그러하지 아니하다.
③ 제1항의 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.
★ 서울중앙지방법원 2016. 3. 10.선고 2015노4758 건조물침입, 재물손괴
1. 범 죄 사 실
피고인은 2012. 8. 28.경 피해자 황00의 대리인 서00과 서울 00구 00동 212-10에 근린생활시설 및 주택 신축 공사계약을 공사대금 572,300,000원에 체결하고 공사를 진행하여 외부골조공사를 모두 마무리하고 피해자로부터 공사대금 635,056,300원을 지급받았으나 추가 공사비용 2억 원을 더 받아야 한다고 하면서 피해자의 사용승인에 필요한 서류를 해 달라는 요구를 받고도 이를 거부하여 오던 중, 2014. 7. 4. 피해자로부터 공사계약을 해지하니 더 이상 위 건물에 출입하지 말라는 내용증명을 받았다.
피고인은 2014. 8. 8.경 서울 00구 00동 212-10에 있는 위 피해자의 신축건물에 이르러 창문을 통하여 안으로 침입한 후 그곳에 설치되어 있는 피해자 소유인 보조키를 불상의 방법으로 뜯어내 버렸다.
이로써 피고인은 피해자의 건조물에 침입하고, 피해자 소유인 시가를 알 수 없는 보조키를 손괴하였다.
2. 판단
가. 피고인이 2014. 8. 4. 이전에 이 사건 건물을 점유하고 있었는지 여부
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2014. 8. 4. 이전에 이 사건 건물에 책상, 프린터, 옷장, 선풍기 등을 가져다 놓고, 피해자 황00 및 그녀의 남편인 서00과 공유하고 있던 전자 도어락 비밀번호를 변경한 후 보조키를 설치한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 2014. 8. 4. 이전에는 위 건물을 점유하고 있었다고 보아야 한다.
나. 자력구제를 하기 위하여 피고인에게 적법한 점유 권원이 필요한지 여부
1) 물건을 사실상 지배하는 자는 점유권이 있다(민법 제192조). 점유자는 그 점유를 부정히 침탈 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로써 이를 방위할 수 있고(민법 제209조 제1항), 부동산에 대한 점유가 침탈되었을 경우 점유자는 침탈 후 직시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다(같은 조 제2항).
2) 피고인이 2014. 8. 4.경 이 사건 건물을 점유하고 있었던 사실은 앞서 본 것과 같다. 따라서 검사의 주장과 같이 설령 피고인에게 적법한 점유 권원이 없었다고 하더라도, 피고인이 위 건물을 사실상 점유하고 있는 이상 점유자에게 인정되는 자력구제권이 없다고 볼 수 없다.
다. 피고인의 행위가 민법 제209조에 의하여 위법성이 없는 행위인지 여부
1) 인정 사실
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다.
가) 피고인은 2014. 8. 4. 이전에 이 사건 건물에 책상, 프린터, 옷장, 선풍기 등을 가져다 놓고, 피해자 측과 공유하고 있던 전자 도어락 비밀번호를 변경한 후 보조키를 설치함으로써 이 사건 건물을 점유하고 있었다.
나) 피해자의 남편인 서00은 2014. 8. 4. 열쇠 수리공을 불러 위 건물에 진입한 후, 전자 도어락의 비밀번호를 변경하고 보조키를 다시 설치하였다.
다) 피고인은 2014. 8. 8. 다시 위 건물에 들어가 서00이 설치한 보조키를 뜯어냈다(이 사건 공소사실).
2) 구체적 판단
가) 민법 제209조 제1항 해당 여부
민법 제209조 제1항에 규정된 점유자의 자력방위권은 점유의 침탈·방해행위가 아직 종료하지 않은 상태에서 실력으로 점유를 방어하는 것으로서, 침탈·방해행위가 이미 종료한 경우에는 점유자가 더 이상 자력방위권을 행사할 수 없다. 그런데 앞서 본 것과 같이 피해자 측에서 2014. 8. 4. 이 사건 건물에 진입하여 전자 도어락의 비밀번호를 변경하고 보조키를 설치한 이상, 그로써 점유의 침탈·방해행위가 종료하였다고 할 것이고, 따라서 피고인은 더 이상 자력방위권을 행사할 수 없다. 그렇다면 피고인의 위와 같은 행위는 민법 제209조 제1항의 자력방위권의 행사라고 볼 수 없다.
나) 민법 제209조 제2항 해당 여부
민법 제209조 제2항에 규정된 점유자의 자력탈환권은 점유가 침탈되었을 때 시간적으로 좁게 제한된 범위 내에서 자력으로 점유를 회복할 수 있다는 것으로서, 위 규정에서 말하는 ‘직시’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로 해석할 것이므로, 점유자가 침탈 사실을 알고 모르고와는 관계없이 침탈을 당한 후 상당한 시간이 흘렀다면 자력탈환권을 행사할 수 없다(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 것과 같이 피고인은 피해자 측에서 점유를 침탈한 후 4일이 지난 후에야 다시 이 사건 건물에 진입하여 보조키를 뜯어냈는데, 이는 자력탈환권의 행사 요건인 ‘직시’의 요건을 충족하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 행위는 민법 제209조 제2항의 자력탈환권의 행사라고 볼 수도 없다.
다) 사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당하는지 여부
피고인이 이 사건 건물 신축과 관련하여 피해자에 대한 추가공사대금채권이 있음을 인정할 자료가 없는 이 사건에서, 피고인이 이 사건에 이르게 된 경위 및 행위의 내용 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고인의 행위는 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 보충성의 요건을 갖추지 못하였으므로, 형법 제20조에 규정한 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 볼 수도 없다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 행위가 민법 제209조에 의하여 허용된 행위로, 형법 제20조에 따라 법령에 의한 행위로서 위법성이 없다고 판단한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.
"외부 필진의 기고 내용은 본지의 편집 방향과 다를 수 있습니다."
독자 문의 : thepen@hankyung.com
★ 대법원 2007. 4. 12.선고 2007도654판결【폭력행위등처벌에관한법률위반 (야간·공동주거침입)】
기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이 사건 건물이 그 소유자인 주식회사 삼00 내지 근저당권자인 00은행에 의하여 관리되어 왔음을 전제로 하여, 피고인의 행위는 관리자의 승낙 없이 이 사건 건물을 불법적으로 점거한 것으로서 건조물침입죄를 구성한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 건조물침입죄에 관한 법리오해의 위법이 없다. 또한 피고인이 이 사건 건물에 관한 채권을 가지고 있었다고 하더라도 유치권을 취득하기 위하여 정당한 법적 절차가 아닌 불법적인 방법으로 이 사건 건물을 점거하는 것까지 허용될 수는 없는 것이므로, 피고인의 이 사건 행위가 형법상의 정당행위에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 정당행위에 관한 법리오해의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
★ 대법원 2004. 8. 30.선고 2004도46판결【업무방해】
원심은 그 설시 증거들을 종합하여 주식회사 00건설의 직원인 피고인이 위 회사가 피해자로부터 수급한 건물신축공사의 추가공사대금 16억 원을 지급받지 못하였다는 이유로, 신축 건물 1층의 일부 출입문들을 쇠사슬로 채워 피해자가 보낸 작업 인부들이 출입하지 못하게 함으로써 위력으로 피해자의 내장공사를 방해하고, 그 외에도 7, 8명의 부하 직원들을 동원하여 총 7회에 걸쳐 위력으로 피해자의 내장공사나 하자보수공사를 방해한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 행위가 유치권에 기한 정당행위로서 위법성이 조각된다는 피고인의 주장을 배척함으로써 피고인을 업무방해죄로 처단한 제1심판결을 유지하였다. 기록에 비추어 보면 이러한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리미진·채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공사수급인의 신축건물에 대한 유치권 또는 정당행위에 관한 법리오해 등으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 없다.
★ 의정부지방법원 2015. 11. 5.선고 2015고정598 업무방해
1. 피고인은 2014. 12. 1.경부터 2014. 12. 2.경까지 남양주시 화도읍 00리 000-13 소재 노인요양시설 토지조성공사 현장에서, 위 토지 매수인인 피해자 김00가 토목공사를 진행하면서 피고인이 종전 토지 매수인들로부터 위임받아 진행한 공사대금을 지급하지 않는다는 이유로 위 공사장 출입구에 컨테이너를 가져다 놓아 공사차량이 출입하지 못하게 함으로써 위력으로 피해자의 토지조성공사 업무를 방해하였다.
2. 피고인은 2014. 12. 3. 09:30경부터 2014. 12. 3. 10:30경까지 위 노인요양시설 토지조성공사 현장에서, 피고인이 위 제1항과 같이 가져다 놓은 컨테이너를 피해자가 다른 곳으로 옮겨 버렸다는 이유로 작업 중인 포크레인 앞을 가로막으며 성명불상의 포크레인 기사에게 욕설을 하고 "칼부림 나기 싫으면 공사 그만해라."고 말하여 겁을 주는 등 소란을 피워 포크레인 기사가 공사현장에서 철수하게 함으로써 약 1시간에 걸쳐 위력으로 피해자의 토지조성공사 업무를 방해하였다.
★ 형법 제314조 (업무방해)
①제313조의 방법 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다
위에서 본 바와 같이, 유치권행사과정에서 발생된 유치권자의 폭력행위나 업무방해행위는 원칙적으로 처벌될 수 밖에 없고, 재판과정에서 제기되는 형법상 “정당행위”라는 항변에 대해서도 엄격하게 해석되고 있다.
★ 형법 제20조(정당행위)
법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.
★ 대법원 2011. 1. 13.선고 2010도5989 재물손괴
☞공사대금을 받지 못해 유치권을 주장하는 건설회사가 유치하는 아파트에 아파트 소유자가 임의로 아파트를 점유해버리자 이에 대항하는 방법으로 건설회사의 직원이 아파트출입현관문을 용접하는 행위를 한 행위에 대하여, 정당행위로 보고 재물손괴죄의 무죄를 인정한 2심판결을 파기한 사안(유치권자가 행사하는 점유가 침탈된 경우, 민법 209조에서 정하는 자력구제권을 활용하여 침탈 즉시 가해자를 배제하는 방법으로 물건을 탈환하거나, 아니면 민법 204조에서 정하는 침탈된 물건의 반환을 구하는 점유회수청구를 소송으로 구하는 등 다른 방법이 있음에도 불구하고, 출입문을 용접해버린 것은 재물손괴죄라는 범죄를 부정할 수 있는 정당행위로까지 인정될 수는 없다는 취지의 판단)
원심판결 이유에 의하면, 원심은 ‘피고인은 주식회사 대우건설(이하‘대우건설’이라 한다) 대리로 근무하는 자로서 2007. 5. 31. 14:00경 서울 강남구 00동 891-23에 있는 피해자 설00 소유의 대우000 아파트 00호(이하‘이 사건 아파트’라 한다)에 대한 공사대금 채권 확보를 위한 유치권 행사를 이유로 이 사건 아파트 출입문을 열 수 없도록 출입문 외부 6곳에 용접을 하는 등 손괴하여 그 효용을 해하였다’는 이 사건 공소사실에 대하여, 그 채용한 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 대우건설은 2004. 3.경부터 공고문 부착 및 열쇠장치 등을 통해 이 사건 아파트를 비롯한 5채의 아파트에 대하여 유치권을 행사하면서 이를 점유하고 있었는데, 2007. 5.경 다른 아파트 2채의 매수인들이 무단으로 점유를 침탈하는 일이 발생하여 피고인으로서는 이 사건 아파트의 유치권을 보전하기 위하여 더 확실한 점유방법이 필요하였을 것으로 보이는 점, ② 대우건설은 이 사건 아파트에 대하여 경매절차가 개시되기 전부터 적법하게 유치권을 행사하고 있던 자로서 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는 지위에 있었을 뿐만 아니라 2007. 5.경 당시 설00은 이 사건 아파트에 대하여 1/2 지분만을 소유한 상태였던 점, ③ 피고인의 위 행위는 이 사건 아파트에 관하여 발생한 1억 700만 원 상당의 공사대금채권을 보전하기 위한 것으로서 이것이 출입문 자체나 주변 벽, 아파트 자체의 가치를 크게 훼손하는 방법으로 보이지는 아니하는 점, ④ 설00은 2008. 3. 20.경 위 출입문의 용접을 분리하고 이 사건 아파트를 점유하기 시작하였는데, 당시 몇 만 원 정도 비용을 들여 그을음을 제거하는 등의 작업을 하였을 뿐 출입문 자체는 교체하지 않고 사용할 수 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 행위는 사회통념상 용인될 수 있는 행위로서 형법 제20조가 정한 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당한다는 무죄라고 판단하였다.
그러나 이러한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.
형법 제20조가 정한‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 참조).
그런데, 대우건설이 이 사건 아파트의 유치권자로서 소유자나 제3자에 의한 점유의 침탈을 막을 필요가 있었다고 하더라도, 이 사건 아파트의 출입문을 용접한 행위가 그 수단과 방법에 있어서 상당성이 인정된다고 보기 어렵고, 대우건설이 유치권을 행사하고 있던 다른 아파트 2채에 대한 점유를 각 그 소유자들에 의해 침탈당하였다는 사정만으로 이 사건 아파트에 관한 점유의 침탈을 막는 데에 이와 같은 출입문의 용접 행위가 긴급하고 불가피한 수단이었다고 볼 수도 없다. 그렇다면, 피고인의 이 사건 재물손괴 행위는 형법 제20조의 정당행위로 볼 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이를 정당행위라고 보고 이에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이 명백하다.
★ 형법 제366조(재물손괴등)
타인의 재물, 문서 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 효용을 해한 자는 3년이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.
★ 민법 제209조(자력구제)
① 점유자는 그 점유를 부정히 침탈 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로써 이를 방위할 수 있다.
② 점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈후 직시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있고 동산일 때에는 점유자는 현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 이를 탈환할 수 있다.
★ 민법 제204조(점유의 회수)
① 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다.
② 전항의 청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못한다. 그러나 승계인이 악의인 때에는 그러하지 아니하다.
③ 제1항의 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다.
★ 서울중앙지방법원 2016. 3. 10.선고 2015노4758 건조물침입, 재물손괴
1. 범 죄 사 실
피고인은 2012. 8. 28.경 피해자 황00의 대리인 서00과 서울 00구 00동 212-10에 근린생활시설 및 주택 신축 공사계약을 공사대금 572,300,000원에 체결하고 공사를 진행하여 외부골조공사를 모두 마무리하고 피해자로부터 공사대금 635,056,300원을 지급받았으나 추가 공사비용 2억 원을 더 받아야 한다고 하면서 피해자의 사용승인에 필요한 서류를 해 달라는 요구를 받고도 이를 거부하여 오던 중, 2014. 7. 4. 피해자로부터 공사계약을 해지하니 더 이상 위 건물에 출입하지 말라는 내용증명을 받았다.
피고인은 2014. 8. 8.경 서울 00구 00동 212-10에 있는 위 피해자의 신축건물에 이르러 창문을 통하여 안으로 침입한 후 그곳에 설치되어 있는 피해자 소유인 보조키를 불상의 방법으로 뜯어내 버렸다.
이로써 피고인은 피해자의 건조물에 침입하고, 피해자 소유인 시가를 알 수 없는 보조키를 손괴하였다.
2. 판단
가. 피고인이 2014. 8. 4. 이전에 이 사건 건물을 점유하고 있었는지 여부
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2014. 8. 4. 이전에 이 사건 건물에 책상, 프린터, 옷장, 선풍기 등을 가져다 놓고, 피해자 황00 및 그녀의 남편인 서00과 공유하고 있던 전자 도어락 비밀번호를 변경한 후 보조키를 설치한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 피고인은 2014. 8. 4. 이전에는 위 건물을 점유하고 있었다고 보아야 한다.
나. 자력구제를 하기 위하여 피고인에게 적법한 점유 권원이 필요한지 여부
1) 물건을 사실상 지배하는 자는 점유권이 있다(민법 제192조). 점유자는 그 점유를 부정히 침탈 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로써 이를 방위할 수 있고(민법 제209조 제1항), 부동산에 대한 점유가 침탈되었을 경우 점유자는 침탈 후 직시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다(같은 조 제2항).
2) 피고인이 2014. 8. 4.경 이 사건 건물을 점유하고 있었던 사실은 앞서 본 것과 같다. 따라서 검사의 주장과 같이 설령 피고인에게 적법한 점유 권원이 없었다고 하더라도, 피고인이 위 건물을 사실상 점유하고 있는 이상 점유자에게 인정되는 자력구제권이 없다고 볼 수 없다.
다. 피고인의 행위가 민법 제209조에 의하여 위법성이 없는 행위인지 여부
1) 인정 사실
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실이 인정된다.
가) 피고인은 2014. 8. 4. 이전에 이 사건 건물에 책상, 프린터, 옷장, 선풍기 등을 가져다 놓고, 피해자 측과 공유하고 있던 전자 도어락 비밀번호를 변경한 후 보조키를 설치함으로써 이 사건 건물을 점유하고 있었다.
나) 피해자의 남편인 서00은 2014. 8. 4. 열쇠 수리공을 불러 위 건물에 진입한 후, 전자 도어락의 비밀번호를 변경하고 보조키를 다시 설치하였다.
다) 피고인은 2014. 8. 8. 다시 위 건물에 들어가 서00이 설치한 보조키를 뜯어냈다(이 사건 공소사실).
2) 구체적 판단
가) 민법 제209조 제1항 해당 여부
민법 제209조 제1항에 규정된 점유자의 자력방위권은 점유의 침탈·방해행위가 아직 종료하지 않은 상태에서 실력으로 점유를 방어하는 것으로서, 침탈·방해행위가 이미 종료한 경우에는 점유자가 더 이상 자력방위권을 행사할 수 없다. 그런데 앞서 본 것과 같이 피해자 측에서 2014. 8. 4. 이 사건 건물에 진입하여 전자 도어락의 비밀번호를 변경하고 보조키를 설치한 이상, 그로써 점유의 침탈·방해행위가 종료하였다고 할 것이고, 따라서 피고인은 더 이상 자력방위권을 행사할 수 없다. 그렇다면 피고인의 위와 같은 행위는 민법 제209조 제1항의 자력방위권의 행사라고 볼 수 없다.
나) 민법 제209조 제2항 해당 여부
민법 제209조 제2항에 규정된 점유자의 자력탈환권은 점유가 침탈되었을 때 시간적으로 좁게 제한된 범위 내에서 자력으로 점유를 회복할 수 있다는 것으로서, 위 규정에서 말하는 ‘직시’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로 해석할 것이므로, 점유자가 침탈 사실을 알고 모르고와는 관계없이 침탈을 당한 후 상당한 시간이 흘렀다면 자력탈환권을 행사할 수 없다(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결 등 참조). 그런데 앞서 본 것과 같이 피고인은 피해자 측에서 점유를 침탈한 후 4일이 지난 후에야 다시 이 사건 건물에 진입하여 보조키를 뜯어냈는데, 이는 자력탈환권의 행사 요건인 ‘직시’의 요건을 충족하였다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 행위는 민법 제209조 제2항의 자력탈환권의 행사라고 볼 수도 없다.
다) 사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당하는지 여부
피고인이 이 사건 건물 신축과 관련하여 피해자에 대한 추가공사대금채권이 있음을 인정할 자료가 없는 이 사건에서, 피고인이 이 사건에 이르게 된 경위 및 행위의 내용 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 피고인의 행위는 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 보충성의 요건을 갖추지 못하였으므로, 형법 제20조에 규정한 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 볼 수도 없다.
3. 결론
그렇다면 피고인의 행위가 민법 제209조에 의하여 허용된 행위로, 형법 제20조에 따라 법령에 의한 행위로서 위법성이 없다고 판단한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.
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