계약금 의미 모르고 부동산 계약하지 마라.

법무법인 강산 대표변호사 김은유

1. 서론

부동산을 매매할 때 대부분은 계약금을 주고받는 것이 현실이다. 이러한 계약금에 대해 많은 사람들이 정확한 법리를 이해하지 못하고, 계약을 맺고 있어, 경우에 따라서는 낭패를 본다.

먼저 흔히 하는 오해가 계약금이 지급되지 않으면 부동산 매매계약이 성립하지 않는다는 오해이다. 그러나 매매계약은 양 당사자 간 의사의 합치로 성립하는 것이지, 계약금 수수와는 전혀 무관하다. 나아가 계약서를 작성하지 않았어도, 의사의 합치가 있다면, 계약은 성립하는 것이다. 다만 계약서가 없다면 이를 입증하기가 어려울 뿐이다.

또한 계약금이 지급된 경우에, 어느 한쪽이 잘못하여 계약이 해제되면, 계약금은 몰수하거나 2배를 물어주어야 한다는 것도 오해이다. 계약금은 위약금이 아니다. 위약금은 별도로 약정을 하여야만 되는 특약사항이다. 따라서 별도 위약금 약정이 없는 한 계약이 해제된 경우 무조건 계약금을 몰수하거나 2배를 지급하여야 하는 것이 아니다. 이는 위약하여 해제 시에 위약금은 계약금으로 한다는 특약이 있어야만 가능하다. 대법원도 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니라고 판시하고 있다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결).

2. 계약금은 법정해약금이다.

가. 법정해제권

자, 그럼 계약금은 왜 주고받는가. 계약금은 반드시 주고받아야 하는가.

답은 간단하다. 계약금은 양당사자간 부동산매매계약과는 다른 또 다른 ‘계약금계약’을 맺어 주고받기로 하는 경우에만 성립하는 것이다. 즉, 계약금은 없어도 그만인 것이다. 다만 양당사자가 계약금을 지급하기로 한 경우에 민법 제565조 제1항은 “매매의 당사자일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.”고 규정하여, 계약의 구속에서 벗어날 수 있는 소위 법정해제권을 인정한 것이다.

즉, 계약금도 하나의 독립된 계약에 의하여 수수되고, 금전 기타의 유가물의 교부를 요건으로 하므로 이른바 요물계약이다. 따라서 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 계약금으로서의 효력이 없다. 단, 반드시 현실의 교부가 있어야만 하는 것은 아니고 상대방에게 현실의 교부와 동일한 이익을 부여하는 것이면 좋다. 예를 들어 매수인이 매도인에 대해서 가지는 채권으로 상계에 의하여 현실의 교부에 갈음할 수 있다. 예를 들어

나. 계약금이 일부만 지급되었을 경우 법리

계약금을 1억원을 정하고, 일단 계약 당일에 1천만원만 입금하고, 다음날에 나머지 9,000만원을 입금하기로 한 상태라고 가정한다. 그런데 매도인이 그날 저녁 마음이 변하여 민법 제565조에 의하여 계약을 해제할 수가 있는지가 문제된다.

이에 대해 대법원은 계약금이 전부 교부되지 아니한 이상 아직 계약금계약은 성립되지 아니하였다고 할 것이니, 매도인측은 매수인의 채무불이행이 없는 한 이 사건 매매계약을 임의로 해제할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 계약금을 수령하기 전에 매도인측이 일방적으로 한 이 사건 매매계약 해제의 의사표시는 부적법하여 효력이 없다고 판시하였다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결).

또한 대법원은 최근 “원고는 2013. 3. 25. 피고로부터 서울 서초구 서초동 아파트를 매매대금 11억 원에 매수하기로 하는 이 사건 매매계약을 체결하면서, 계약금 1억 1,000만 원 중 1,000만 원은 계약 당일에 지급하고, 나머지 1억 원은 다음 날인 2013. 3. 26. 피고의 은행계좌로 송금하기로 약정하고, 원고는 이 사건 매매계약을 체결한 당일 피고의 은행계좌로 계약금 중 1,000만 원을 송금하였고 피고는 다음 날인 2013. 3. 26. 이 사건 매매계약 체결을 중개하였던 공인중개사에게 이 사건 매매계약을 해제하겠다고 통보하고 피고의 은행계좌를 해지하여 폐쇄한 상태에서, 원고는 이러한 사실을 모른 채 같은 날 11:30경 피고의 은행계좌에 나머지 계약금 1억 원을 송금하려 하였으나 위와 같은 계좌 폐쇄로 송금에 실패하자, 1억 원을 자기앞수표 1장으로 발행하여 공인중개사 사무소를 방문하였고, 공인중개사로부터 피고가 이 사건 매매계약을 해제하려고 피고의 은행계좌를 폐쇄하였다는 사실을 전해들은 사안”에서, 다음과 같이 판시하였다.

“매매계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이다. 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 해제를 할 수 있기는 하나, 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없고, 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금 1,000만원’이 아니라 ‘약정 계약금 1억1천만원’이라고 봄이 타당하다. ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하다고 판시하였다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결).

다시 간단히 설명하면, 계약금계약으로 계약을 해제하려면 약속된 계약금 전액이 지급되지 않는 한 매도인이나 매수인 모두 계약을 해제할 수가 없는 것이다. 물론 양당사자가 합의로 해제하는 것은 별론이다. 통상 위 사안에서 매수인이 법리를 안다면, 매매계약 해제가 불가하다면서 계약의 이행을 택하여도 무방하다. 만일 법리를 모른다면, 준돈의 2배인 2천만원만 받고 매매계약 해제에 동의를 할 위험도 다분히 있는 것이다.

3. 해제권 배제 특약

계약금이 지급되어도 이를 가지고 해제가 불가능하다고 약정하면 계약금에 의한 해제는 불가능하다. 이는 민법 제565조 제1항의 법문 상 명백하다. 따라서 계약금을 지급한 것을 빌미로 해제당하는 것이 싫으면 특약으로 계약금에 기한 해제권 행사는 불가능하다는 조항을 넣으면 된다.

4. 해제권 행사시기

상대방이 “이행에 착수할 때까지”이다. 통상 중도금 지급을 이행에 착수한 것으로 본다. 그런데 재미있는 것은 매수인은 중도금기일 도래 전 이라도 중도금을 먼저 지급하여 계약금에 의한 매도인측의 해제권 행사를 막을 수도 있다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결).

그런데 중도금 지급기일은 매수인을 위하여 허용한 것인데, 위에서와 같이 매수인은 언제나 중도금지급으로 매도인의 해제권 행사를 막으면 매도인에게 너무 불리하므로, 대법원은 형평에 맞게 “매도인이 민법 제565조에 의하여 계약을 해제한다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하며 기한을 넘기면 공탁하겠다고 통지를 한 이상 중도금 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있다”거나(대법원 1993.1.19. 선고 92다31323 판결), “매도인이 매수인에게 계약을 해제하겠다는 의사표시를 하고 일정한 기한까지 해약금의 수령을 최고하였다면, 중도금 등 지급기일은 매도인을 위하여서도 기한의 이익이 있는 것이므로 매수인은 매도인의 의사에 반하여 이행할 수 없는 것”이라고 판시하고 있다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369).

요약하면, 매수인은 언제든지 중도금을 지급하여 매도인의 계약금에 기한 해제권을 막을 수가 있고(반대로 매도인은 계약을 해제하려면 계좌부터 폐쇄하여야 할 것임), 매도인은 일단 받은 돈의 2배를 준비하지 못하였다고 하더라도 구두로라도(증거가 있어야 함은 당연하다) 계약해제 의사표시를 하면 매수인은 중도금을 지급해도 소용없는 것이다(반대로 이 경우 매수인이 해제를 당하지 않으려면 전화부터 꺼 놓아야 할 것임).

5. 해제 방법

계약금 수령자, 즉 매도인은 수령한 계약금의 배액을 매수인에게 상환하거나 적어도 그 이행제공을 하지 않으면 계약을 해제할 수 없다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다33612 판결). 매매당사자 간에 계약금을 수수하고 계약해제권을 유보한 경우에 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 계약해제 의사표시 이외에 계약금 배액의 이행의 제공이 있으면 족하고 상대방이 이를 수령하지 아니한다 하여 이를 공탁하여야 유효한 것은 아니다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다2151 판결). 따라서 매수인이 계약을 해제당하기 싫다면 계좌부터 폐쇄하는 것이 좋다.

계약금 교부자, 즉 매수인은 계약금 포기의 의사표시만으로 해제가 가능하다.

6. 결론

계약금은 위약금이 아니고, 계약의 성립요소도 아니고, 단지 법정해약금이다. 그리고 이러한 계약금에 기한 해제권 행사는 당사자가 특약으로 배제가 가능하고, 상대방이 이행에 착수할 때까지만 가능하다.

계약금이 일부만 건너가거나 지급되지 않은 경우, 즉 계약금 전액이 지급되지 않으면 계약금에 기한 해제권 행사는 불가하다. 매수인은 중도금 지급기일전이라도 중도금을 지급하여 계약금에 기한 해제를 막을 수가 있고, 반대로 매도인은 일단 해제를 한다는 의사표시를 하여 중도금지급기일을 자신을 위한 것으로 만들 수도 있다. 참으로 오묘하다. 법리를 아는 자가 돈을 번다. 아니 어느 전문변호사를 만나느냐에 따라 돈을 벌기도 하고 잃기도 하는 것이 현실이다. 아는 것이 돈이다.<법무법인 강산>




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