돈을 빌리는데 있어서 차용인이 연대보증인의 도장을 지참하여 이름를
쓰고 실인을 찍은 경우에 연대보증인에게 차용금을 갚으라고 할수 있는지
알아보자.

보증계약은 보증인이 되려는 자와 대주와의 계약이다.

보증인은 자신이 보증한 사항에 대하여 채무자가 빚을 갚지 못할 경우에
채무자를 대신하여 채무를 변제하겠다는 의사표시이다.

그러므로 보증인이 보증을 하는 경우에는 반드시 본인이 가명날인하는
것이 원칙이다.

그러나 보증인의 불가피한 사정으로 대리인에게 위임을 하는 경우가 있을
수 있다.

이렇게 대리인에게 위임하고 대리인 역시 위임 받은 범위 내에서 대리
행위를 한 경우에는 전혀 문제가 발생하지 않는다.

그렇지만 대리권이 없는 자가 대리 행위를 하였거나 위임받은 범위를
벗어나 대리 행위를 하였을 경우에는 원칙적으로 무효가 된다.

그러나 채권자는 채무자와 보증인과의 사이의 내용을 잘알지 못하는 제3자
에 지나지 않는다.

채무자와 보증인간의 내부관계에 의하여 보증계약이 유효 또는 무효가 될
수 있다.

채권자의 권리를 침해하고 거래의 안전을 저해할 우려도 있다.

그래서 민법에서는 표현대리를 인정하고 있다.

표현대리란 본인이 대리인에게 대리권을 위임하지 않았지만 대리인이
위임받지 않은 범위의 법률행위를 하였을때 본인과 대리인간에 긴밀한
관계가 성립되어 제3가 볼때 대리인으로 인정할 충분할 사유가 존재하면
표현대리로 인정되어 채권자의 권리를 보호하고 있다.

이러한 표현대리가 성립하기 위해서는 다음과 같은 요건을 구비하여야
한다.

첫째로 본인이 제3자에 대해서 타인에게 대리권을 준 뜻의 표시를 하고
타인이 표시된 대리권의 범위 내에서 그 제3자와 거래했을때.

둘째로 대리인이 주어진 대리권의 범위의의 행위를 하고 그 상대방이
대리인에 대하여 권한외의 행위를 하는데 대하여 대리권이 있다고 믿고 또
그와 같이 믿는데 대하여 정당한 이유가 있을때.

셋째로 대리인이 대리권이 소멸하고 있음에도 불구하고 상대방이 과실없이
그 사실을 알지 못하고 선의로 거래한 경우이다.

예컨대 회사의 경리과장이 월권행위로 한 금전적 계약행위에 대해 상대방이
고의나 과실없이 한 법률행위라면 표현대리로 인정되어 그 계약은 유효하고
회사는 사용자로서 책임이 지게 된다.

위 질문에서의 경우 차용인에게 도장을 맡긴 것은 일반적으로 대리권을
준 것으로 볼수 있는 객관적 사정이 있다고 볼수 있다.

이것을 신뢰한 대주는 과실이 없다고 판단되나 특별한 사정이 있는 경우엔
제외된다.

즉 대주가 보증인에게 보증의사를 확인할수 있는 상황이었다던지 또는
차용인과 보증인과의 관계가 객관적으로 볼때 보증인이 차용인을 위하여
보증을 할만한 관계에 있지 않음을 알수 있었을때는 비록 실인의 교부가
있었다 하더라도 그것만으로 표현대리가 성립된다고 볼 수는 없다.

김현 <변호사>

(한국경제신문 1995년 11월 26일자).