[김상훈 변호사의 바른 상속 재테크] (6) 공증인이나 촉탁인의 피용자가 유언공증에서 증인이 될 수 있을까?

<대법원 2014. 7. 25. 선고 2011스226 결정 : 유류분반환등>

1. 사실관계

피상속인 A는 공증인가 J합동법률사무소 소속 변호사였다. 같은 법률사무소 소속 변호사인 B는 2006. 12. 11. A의 촉탁을 받고 A가 관철동 토지 및 건물을 처 D에게 유증하는 내용의 유언공정증서를 작성했다. 그리고 위 합동법률사무소 직원인 C가 유언 공증 당시 증인으로 참여하여 공정증서에 기명날인했다. A는 2007. 1. 28. 사망했는데, A의 사망 당시 상속인으로 A의 아내 D와 A의 자녀들(청구인들)이 있었다. 청구인들은 A의 아내인 D를 상대로 상속재산분할심판청구를 했다. 이 사건에서 청구인들은, A와 같은 법률사무소 소속인 B가 A의 촉탁을 받아 공증업무를 수행한 것은 촉탁인이 공증인의 자격으로서 자신의 유언을 공증한 것이어서 무효이고, B는 촉탁받은 사항에 관하여 이해관계가 있는 자이기 때문에 이 사건 유언공증업무를 수행할 수 없음에도 불구하고 공증업무를 수행했으므로 무효이며, 증인결격자 C가 참여했다는 점에서도 무효라고 주장했다.

2. 판결요지

가. B가 A와 동일인이거나 이해관계자인지 여부

공증인가합동법률사무소에서 공증을 담당하는 변호사가 같은 사무소 소속 변호사의 촉탁으로 공정증서를 작성하는 경우에 구 공증인법(2009. 2. 6. 법률 제9416호로 개정되기 전의 것) 제21조가 규정하는 사유가 있는 때를 제외하고는 단지 같은 사무소 소속 변호사의 촉탁사항이라는 이유만으로 그 직무를 행할 수 없게 되는 것은 아니다. 공증인 B가 촉탁인인 피상속인 A와 동일인이라거나 동일한 법률적 주체라고 할 수 없고 나아가 이 사건 유증의 대상이 된 부동산에 관하여 별도의 이해관계를 가지고 있지도 아니하므로, 피상속인 A가 이 사건 합동법률사무소의 구성원이라는 이유만으로 공증인 B에게 구 공증인법 제21조에서 규정하는 제척사유가 있다고 할 수는 없다.

나. C가 증인결격자인지 여부

민법 제1068조는 공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인해야 하는 것으로 규정하고, 민법 제1072조 제2항은 공정증서에 의한 유언에는 공증인법에 의한 결격자는 증인이 되지 못하는 것으로 규정하고, 구 공증인법은 제33조 제3항 제6호, 제7호에서 촉탁인이 참여시킬 것을 청구한 경우를 제외하고는 공증인이나 촉탁인의 피용자 또는 공증인의 보조자 등은 참여인이 될 수 없도록 규정하고 있다. 이에 비추어 보면 공증인이나 촉탁인의 피용자 또는 공증인의 보조자는 촉탁인이 증인으로 참여시킬 것을 청구한 경우를 제외하고는 공정증서에 의한 유언에서 증인도 될 수 없다고 봄이 상당하다.

이 사건 공정증서에 의한 유언에 증인으로 참여한 C는 이 사건 합동법률사무소의 직원인바, 그렇다면 C는 구 공증인법 제33조 제3항에 정해진 공증인이나 촉탁인의 피용자 또는 공증인의 보조자일 가능성이 크고, 그럴 경우 촉탁인인 피상속인이 증인으로 참여시킬 것을 청구하지 아니한 이상 이 사건 공정증서에 의한 유언에서 증인이 될 수 없다고 할 것이다. 그런데도 원심은 이에 관하여 심리를 하지 아니한 채 C의 증인 자격을 인정하여 이 사건 공정증서가 유효하다고 판단했는바, 이는 공정증서에 의한 유언에서의 증인 자격에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 것이다.

3. 해설

가. 공증인이 공증업무를 할 수 없는 경우란?

구 공증인법 제21조는 공증인은 촉탁인, 그 대리인 또는 촉탁받은 사항에 관하여 이해관계를 가지는 사람의 배우자 또는 친족인 때(친족관계가 끝난 때도 또한 같다)(제1호), 촉탁인 또는 그 대리인의 법정대리인인 때(제2호), 촉탁받은 사항에 관하여 이해관계가 있을 때(제3호), 촉탁받은 사항에 관한 대리인이나 보조인인 때 또는 대리인이나 보조인이었을 때(제4호)에는 그 직무를 행할 수 없도록 규정하고 있다. 이는 공증인의 제척사유에 해당한다. 청구인들은 공증인 B가 이 중 제1호 또는 제3호에 해당한다고 주장하였다. 그러나 같은 합동법률사무소에 근무한다는 이유만으로 A와 B가 동일인이라고 볼 수는 없다. 또한 B가 유증대상 목적물에 관하여 이해관계를 가지지 않는 한 촉탁받은 사항에 관하여 이해관계가 있다고 볼 수도 없다. 즉 공증인가합동법률사무소에서 공증을 담당하는 변호사가 같은 사무소 소속 변호사의 촉탁으로 공정증서를 작성하는 경우 그 자체만으로는 위 제척사유 중 어디에도 해당된다고 볼 수 없다. 따라서 구 공증인법 제21조가 규정하는 사유가 있는 때를 제외하고는 단지 같은 사무소 소속 변호사의 촉탁사항이라는 이유만으로 그 직무를 행할 수 없게 되는 것은 아니라는 대법원의 판단은 타당하다.

나. 유언공증에서 증인이 될 수 없는 사람은 누구인가?

민법은 자필증서에 의한 유언 이외에는 모두 증인을 요구하고 있다. 특히 공정증서에 의한 유언에는 반드시 2명의 증인이 필요하다. 2명의 증인이 참여하지 않은 경우에는 그 공증유언은 효력이 없다. 증인 2명은 유언증서를 작성할 때 처음부터 끝까지 참여하여야 하며, 작성 도중에 참여하거나 도중에 퇴석할 경우에는 무효이다. 또한 증인결격자가 참여한 경우에도 그 유언은 전체가 무효이다. 다만 증인결격자가 참여했더라도 결격자 외에 2명 이상의 증인이 참여한 경우에는 유언의 효력이 있는 것으로 본다.

누가 증인결격자인지에 관하여 민법은 미성년자, 피성년후견인, 피한정후견인, 유언에 의하여 이익을 받을 사람 및 그 배우자와 직계혈족을 결격자로 규정하고 있고(제1072조 제1항), 특히 공정증서에 의한 유언의 경우에는 공증인법에 따른 결격자도 증인이 될 수 없다(제1072조 제2항). 그리하여 촉탁인이 참여를 청구한 경우를 제외하고는 미성년자, 시각장애인, 문자를 해득하지 못하는 사람, 서명할 수 없는 사람, 촉탁 사항에 관하여 이해관계가 있는 사람, 공증인의 친족, 피고용인 또는 동거인, 공증인의 보조자는 증인이 될 수 없다(공증인법 제33조 제3항). 이처럼 현행 공증인법에 의하면 공증인의 피고용인은 증인결격자이지만 촉탁인의 피고용인은 증인결격자가 아니다. 그러나 구 공증인법에서는 공증인의 피용자 뿐 아니라 촉탁인의 피용자도 증인이 될 수 없었다.

이 사건의 경우 유언공증의 촉탁인인 피상속인 A와 공정증서를 작성한 B 및 증인으로 참여한 C는 모두 동일한 J합동법률사무소 소속이었다. 피상속인 A와 B는 변호사였고 C는 직원이었다. 그렇다면 C는 공증인의 피용자라고 볼 수도 있고 촉탁인의 피용자라고 볼 수도 있을 것이다. 따라서 이 사건의 경우에는 구 공증인법에 의하든 현행 공증인법에 의하든 증인결격자가 참여한 유언으로서 효력이 없다고 보아야 한다. 만약 공증 당시 피상속인이 C의 참여를 청구하였다면 유언이 유효하게 될 수도 있겠으나, 원심에서 이 부분에 관한 심리가 이루어지지 않았기 때문에 심리미진으로 파기환송된 것이다.

다. 유언공증에서 증인 관련 유의할 사항

일반적으로 유언공증을 하려고 하는 사람들은 유언공증을 위해 증인 2명이 필요하다는 사실을 잘 알지 못하거나, 알더라도 마땅한 사람이 없어서 증인을 데려오지 못하는 경우가 종종 있다. 이런 경우에 공증인이 촉탁인에게 편의를 제공해준다는 생각에서 공증사무소 직원을 증인으로 세우는 경우가 있을 수 있다. 바로 이 사건의 경우이다. 그러나 이렇게 되면 증인결격자가 참여한 것이 되어 그 유언이 무효가 될 수 있음을 유의해야 한다. 만약 촉탁인 주변에 증인으로 세울만한 사람이 없어서 할 수 없이 공증사무소 직원을 증인으로 세울 수밖에 없을 때에는 반드시 촉탁인에게 그러한 사정을 설명하고 촉탁인으로 하여금 그 직원의 참여를 청구하도록 해야 한다. 촉탁인이 직접 결격자의 참여를 청구한 경우에는 유효한 유언이 되기 때문이다. 이처럼 촉탁인의 참여 청구 없이 그냥 공증사무소 직원을 증인으로 세움으로 인해 그 유언이 무효가 될 경우, 해당 공증인이나 공증인가 법무법인은 그 유언으로 이익을 얻을 자(수유자)에게 손해배상을 당할 위험도 있을 것이다. 그리고 촉탁인이 증인결격자의 참여를 청구했다는 사정을 반드시 공정증서에 기재하여야만 참여 청구를 했는지 여부에 관한 입증의 문제를 해결할 수 있고 후일의 분쟁을 예방할 수도 있을 것이다.

김상훈 < 법무법인 바른 변호사, 법학박사 >

학력

1. 고려대학교 법과대학 졸업

2. 법학석사(고려대학교) : 민법(친족상속법) 전공

3. 법학박사(고려대학교) : 민법(친족상속법) 전공

4. 미국 University of Southern California Law School 졸업(Master of Laws)

5. 서울대학교 금융법무과정 제6기 수료

경력

1. 제43회 사법시험 합격

2. 사법연수원 33기 수료

3. 고려대학교 법학전문대학원 겸임교수 : 친족상속법, 신탁법 담당

4. 서울지방변호사회 증권금융연수원 강사 : 신탁법 담당

5. 법무부 민법(상속편) 개정위원회 위원

6. 대한변호사협회 성년후견연구위원회 위원

7. 금융투자협회 신탁포럼 구성원

8. 한국가족법학회 이사

9. 한국성년후견학회 이사

10. 상속신탁연구회 부회장

11. 법무법인(유한) 바른 구성원변호사